Правовой режим и договор о передаче ноу-хау

В зарубежных странах ноу-хау иногда называют на соответствующих языках: savoir-faire (франц.), wissen wie (нем.), el secreto industrial (испан.), trade secret (англ.) и т. п. Однако зачастую и раньше и теперь в большинстве стран используют англоязычный термин khow-how.

В вопросах регламентации правоотношений, связанных с ноу-хау, зарубежное законодательство, доктрина и практика принципиально отличаются от современной российской действительности и прежде всего от норм ст. 1225 и гл. 75 ГК.

Десятилетия, миновавшие с тех пор, как американская компания «Coca-Cola», создавшая экстракт всемирно известного напитка и сохранившая до сих пор его состав в качестве ноу-хау в режиме коммерческой тайны, предпринимались бесчисленные попытки создать институт «охраны (или защиты)» ноу-хау. Однако до сих пор институт ноу-хау, аналогичный патентно-правовой или подобной ему модели исключительных прав, не сформировался ни в одной из зарубежных стран. Одновременно и распространение ноу-хау зачастую осуществляется в рамках договоров о передаче технологии (Transfer of technologie) либо передачи «чистого ноу-хау», принципиально отличающихся от договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров о предоставлении права использования объектов интеллектуальной собственности и постоянно противопоставляемых данным договорам, хотя и именуемых иногда «лицензионными договорами» .

Французские, немецкие, испанские, английские, американские и многие отечественные авторы неизменно отмечали и отмечают несходство механизма исключительных прав и правового режима ноу-хау, который они обычно несколько индифферентно, произвольно, абстрактно («по привычке») «охраной» или «защитой» (Schutz, Protection, Proteccion etc.) ноу-хау.

Зарубежные авторы постоянно противопоставляют ноу-хау и промышленную собственность как форму исключительных прав. Об этом говорят названия огромного числа публикаций во всех странах и на всех языках.

Одновременно эти авторы нередко прямо отождествляют договоры о передаче технологии (Transfer of Technology) и договоры о (передаче) ноу-хау, противопоставляемые договорам о распоряжении исключительными нравами.

В отличие от охраняемого патентом изобретения полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения и товарного знака, на которые устанавливаются исключительные права, на ноу-хау в зарубежных странах обычно признается лишь фактическая монополия, нередко не вполне корректно именуемая охраной (или защитой) ноу-хау. На самом деле ноу-хау — это неохраняемая конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная информация, обладающая экономической ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения. Ноу-хау в отличие от запатентованного изобретения нельзя использовать, не получив его от обладателя. Не случайно само название «ноу-хау» происходит от английских слов «know-how to do it» — «знать, как это сделать». Поэтому в практике зарубежных стран все большее распространение наряду с патентными лицензиями получают договоры о передаче ноу-хау. Количество подобных договоров растет быстрее в сравнении с патентными лицензиями.

По свидетельству Ф. X. Шехирали, «Экономическая ценность ноу-хау во многих случаях выше охраняемых (исключительных) прав. Нередко эта ценность является единственным достоянием какого-либо предприятия. Вследствие этого количество заключенных чистых договоров (о передаче) ноу-хау в Германии возросло по сравнению с патентно-лицензионными договорами». При этом автор отмечает, что если «в семидесятые годы (XX века. — И. З.) договоры о (передаче) ноу-хау и патентно-лицензионные договоры заключались в равном объеме», то уже «в восьмидесятые годы положение изменилось в пользу договоров о передаче ноу-хау». Согласно опросам чистые договоры о передаче ноу-хау составляли уже одну треть от общей массы заключенных лицензионных договоров (в данном случае автор, но традиции достаточно произвольно все договоры, связанные с передачей технологий и (или) прав на их использование, именует лицензионными. — И. З.).

Договор о передаче ноу-хау иногда условно называют беспатентной лицензией, а этот договор в сочетании с патентной лицензией — договором " смешанной лицензии" .

Постоянное увеличение числа договоров о передаче ноу-хау, в том числе в составе «смешанных лицензий», объясняется, во-первых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных материалах с полнотой, необходимой для их практического использования, во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие преждевременного их разглашения, или решения, непатентоспособные по законодательству страны-импортера, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду риска раскрытия сущности при отсутствии возможности проконтролировать неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментах и т. п.).

Несмотря на изложенное, применительно к ноу-хау по-прежнему нередко используют понятие «охрана», а предметом договора о передаче называют «право на использование ноу-хау». Говорят об «охране секретности» или прямо об «охране ноу-хау». Однако, раскрывая механизм подобной «охраны», многие авторы по существу сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права. Любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно своими средствами его разработало, либо позаимствовало из открытой информации, либо добросовестно приобрело у другого владельца. В зарубежных странах отсутствует какое-либо специальное законодательство по охране ноу-хау, подобное тому, которое имеется в отношении изобретений и ряда других объектов промышленной собственности. Многие специалисты полагают, что «охрана» ноу-хау обеспечивается на основе общих норм гражданского законодательства (норм договорного и деликтного права), а также уголовного права (об ответственности за «промышленный шпионаж»).

С другой стороны, правовыми средствами «охраны» ноу-хау признаются: законодательство о недобросовестной конкуренции, предусматривающее ответственность за нелегальные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации (например, кража документов, подкуп служащих и т. п.); положения в договорах о найме на работу, правилах внутреннего распорядка фирмы и актах трудового законодательства, устанавливающие ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя (разработанных в фирме технических решений, секретов производства, коммерческих данных и т. п.); положения в договорах о передаче ноу-хау третьим лицам, обязывающие покупателя обеспечить предотвращение дальнейшего распространения полученной информации и устанавливающие ответственность за невыполнение этой обязанности (уплата неустойки, возмещение вреда).

Однако из всего сказанного не вытекает правомерность употребления применительно к ноу-хау понятий «охраны» и передачи «права на использование ноу-хау». Зарубежные авторы прямо отмечают, что, к примеру, в немецком, турецком и в целом в европейском праве понятия ноу-хау вообще в законодательстве явным образом не упоминается. Но «господствующим учением и практикой однозначно установлено, что в основе данного понятия лежат законодательно урегулированные категории деловой и производственной тайны» '. Иными словами, выражение «охрана ноу-хау» является достаточно условным понятием. Фактически речь идет о правовой защите имущественных интересов обладателей ноу-хау.

Эта проблема решается в развитых зарубежных странах в направлении создания не специальной охраны ноу-хау, а различных правовых форм недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы обладателей ноу-хау в виде недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау. Под правовым обеспечением имущественных интересов по поводу ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих ограждению имущественной сферы обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору о передаче ноу-хау.

В настоящее время в число указанных средств входят уголовно-правовые санкции за промышленный шпионаж; санкции, применяемые по законодательству о пресечении недобросовестной конкуренции, и т. п. Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников правоотношения и, прежде всего, обладателя ноу-хау. Последний передает по договору не право использования (поскольку такового нет), а само ноу-хау как совокупность разнородной неохраняемой информации.

Отмеченные кризисные моменты в зарубежном патентном праве не означают существенного снижения его роли в охране и использовании новейших изобретений, а также в передаче технологий за границу. Патентное право на изобретения по-прежнему выполняет эти функции. В соответствии с этим патентно-правовая наука обеспечивает толкование и разъяснение патентного законодательства. Как патентным законам отдельных стран, так и международным патентно-правовым конвенциям посвящены тысячи книг и статей западных авторов. Например, в ФРГ за последние сто с лишним лет изданы и многократно переизданы под названием «Патентный закон», «Патентное право» или «Охрана промышленных прав» книги Р. Крассера, X. Кноблауха, А. Зелигзона, А. Остеррита, М. Берлина и многих других авторов.

Зарубежные правоведы редко исследуют вопросы взаимосвязи патентной системы с научно-техническим и социально-экономическим прогрессом. В общем плане эти вопросы обычно анализируют экономисты и экономические научные учреждения, в частности Мюнхенский институт экономических исследований (ФРГ). Из юристов такого рода исследования эпизодически предпринимали такие авторы, как В. Бернхардт6, Ф.-К. Байер7 (ФРГ), Ф. Мэчлап8,.

Э. Т. Пенроуз (США) и др. И хотя все они, как правило, по-прежнему называют промышленную собственность важнейшим фактором технического развития и экономического прогресса, они не в состоянии скрыть все уменьшающихся возможностей, в частности патентного права на изобретения, в его воздействии на прогресс науки и техники, экономический и социальный прогресс.

Как и прежде, невозможно отрицать, что введение патентной охраны изобретений было продиктовано стремлением предпринимателей (в условиях нарождающегося капитализма) установить легальные гарантии их монополии на технические новинки. В свое время Изан говорил об охраняемом патентом изобретении как о «монополизированной технической идее». Во второй половине XX в. другие авторы уже иными словами выражают ту же мысль: «Патентное право гарантирует патентовладельцу право использовать изобретение с одновременным запрещением делать это всем третьим лицам». Патент был и остается орудием конкурентной борьбы — даже в условиях господства монополий. Патенты по существу являются правовой формой частнособственнического контроля над изобретательством. Патент в период свободной конкуренции стимулировал изобретательство лишь в том отношении, что каждое крупное промышленное предприятие стремилось к техническим достижениям, превосходящим изобретение, охраняемое данным патентом.

Наиболее рельефно ограниченность патентного права проявляется при попытке приспособить его для нужд стимулирования создания и использования достижений фундаментальных наук и современной сложной техники, не поддающейся формализации. Речь идет о научных открытиях и объектах новой техники и технологии, которые не могут быть расчленены на отдельные элементы и описаны по правилам формальной логики. Отказавшись от предпринимавшихся в течение более чем столетия (начиная с 1879 г.) попыток создать в связи с открытиями институт «научной собственности», зарубежные исследователи стремятся приспособить правовые формы к нынешним условиям развития науки и техники. Однако в конце концов они не предлагают ничего нового, кроме распространения на другие (помимо изобретений) научно-технические результаты, в том числе и на открытия все того же патентно-правового режима.

В условиях рыночных отношений доктрина объективно не в состоянии предложить ничего, что не было бы связано с монополизацией научно-технических достижений, даже когда эти достижения (например, научные открытия) вообще невозможно монополизировать. В свое время К. Маркс высмеивал короля, феодалов и церковь Германии, споривших о том, кому «принадлежит ветер», ибо это позволило бы победителю обложить налогом все ветряные мельницы в стране. Предложения Ф.-К. Байера, П. Катценбсргера и других авторов заведомо нереализуемы, поскольку они противоречат основам рыночной экономики. «Мы все прежде всего эгоисты, — утверждает патентный поверенный из Мюнхена А. фон Фюнер. — Если научные открытия нельзя запатентовать, если они конкурентонейтральны, их охрана нам не нужна» .

Что касается сложных объектов современной техники, не поддающейся формализации, то по отношению к ним, как отмечалось, все чаще применяются не способы их патентно-правовой охраны, а средневековые способы простого сохранения их в тайне от конкурентов с последующей продажей (если это сулит прибыль) на условиях ноу-хау.