Договоры коммерческой концессии и франчайзинга

Согласно ст. 1027 ГК РФ, но договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

По своей правовой природе договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным и взаимным договором, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для использования в предпринимательской деятельности. Термин «концессия» происходит от латинского concession, означающего предоставление, разрешение, уступку.

Несмотря на то, что экономические интересы сторон коммерческой концессии в известной мере противоположны, они имеют одинаковую хозяйственную цель — экспансию на рынке путем продвижения единой бизнес-концепции, торговой марки. Концессия используется правообладателями не только для получения дополнительных доходов, но и для интенсивного освоения новых рынков сбыта с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. Опора на ресурсы и опыт головной компании, известное имя обеспечивают доверие со стороны потребителя. Таким образом усилия многих лиц приводят к эффекту, который укрепляет коммерческие позиции всех сторон концессионной сети. Отношениям в рамках договора коммерческой концессии присуще постоянное тесное сотрудничество сторон.

Отношения коммерческой концессии не должны оставаться секретом для контрагентов: пользователь обязан наиболее очевидным способом оповещать потребителей о том, что работает под чужой маркой по концессии.

Определение коммерческой концессии, сформулированное в литературе, звучит следующим образом — предпринимательский договор, по которому одна сторона {правообладатель) в целях расширения своего бизнеса (коммерческого предприятия) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право от собственного имени реализовывать или иным образом вводить в деловой оборот продукты (товары, услуги), идентичные продуктам правообладателя, под маркой последнего.

Вышеописанная система организации хозяйственных связей давно известна зарубежному законодательству под названием «франчайзинг». Правообладатель соответственно именуется «франчайзер», а пользователь — «франчайзи». Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Однако концепция франчайзинга как модели бизнеса значительно шире отношений, регулируемых собственно договором коммерческой концессии.

Во-первых, в связи с отсутствием гибкости легальной формулы этого договора (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), гл. 54 ГК РФ не применяется к сделкам, где правообладатель по какой-либо причине предоставляет пользователю лицензию не на товарный знак, а на иное средство индивидуализации.

Во-вторых, за рамками данного вида обязательств остаются такие неизбежные аспекты отношений сторон, как поставка товара (в случае сбытового франчайзинга), запасных частей и расходных материалов, оказание услуг.

Таким образом, франчайзинг в широком смысле опосредуется не только договором коммерческой концессии, но системой взаимосвязанных параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй ГК РФ. Договор коммерческой концессии в этом случае служит центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих комплексные отношения сторон.

В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная как на удовлетворение бытовых потребностей граждан (общественное питание, бытовое обслуживание, туризм, индустрия развлечений), так и на нужды коммерческих организаций (аренда автомобилей, экспресс-доставка корреспонденции, распространение и обслуживание компьютерных систем и др.).

В юридической литературе можно встретить различную классификацию договоров франчайзинга.

По виду деятельности выделяют:

• — сбытовой франчайзинг, используемый производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;
• — торговый франчайзинг, когда торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями;
• — франчайзинг в сфере бытового обслуживания — типичными примерами являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских;
• — производственный франчайзинг, используемый изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки.

В зависимости от объема предоставляемых прав выделяют два вида франчайзинга:

• • дилерский, при котором мелкая фирма распространяет продукцию головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;
• • корпоративный, когда, помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги, пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

Основные положения о договоре коммерческой концессии сосредоточены в гл. 54 ГК РФ.

Кроме договора коммерческой концессии, передачу прав интеллектуальной собственности, созданной в результате проекта, регулирует лицензионный договор (ст. 1235−1237 ГК РФ), стержнем которого является передача прав на средства индивидуализации. Однако предмет договора коммерческой концессии не исчерпывается предоставлением лицензии на комплекс исключительных прав. Таким договорам, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон в течение срока договора в целях расширения присутствия товаров (работ, услуг) под маркой правообладателя на рынке. Лицензионные отношения являются лишь одним из аспектов взаимных прав и обязанностей сторон. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет не только права на средства индивидуализации и сопутствующую коммерческую информацию, по также право использовать отдельные элементы фирменного наименования и (или) коммерческое обозначение правообладателя.

Коммерческую концессию следует отличать также и от концессионных соглашений — одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которого служит Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». В таких соглашениях одной из сторон — концедентом — всегда выступает публично-правовое образование, а предметом является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения. В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности — нематериальные объекты, а не прав на непотребляемые вещи (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК РФ). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. Практическая возможность использования объектов патентных прав, средств индивидуализации доступна всем и каждому, она ограничивается лишь юридической монополией правообладателя (его исключительными правами). Поэтому договор коммерческой концессии не предполагает такого элемента, как передача предмета договора во владение, что характерно для договора аренды. В то же время в главном общественные отношения, опосредуемые этими договорами, — предоставление на возмездной основе временной возможности использования объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности — совпадают.

В отличие от посреднических договоров, в частности агентского договора и договора комиссии, в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента, и на свой риск. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных или неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует за свой счет и на свой риск. Его роль шире функций посредника. Он не просто выступает дополнительным каналом сбыта, а организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя и использует его брэнд, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (дистрибьютору, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.

Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Пользователь (франчайзи или концессионер) представляет собой лицо, заинтересованное в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается.

Состав комплекса предоставляемых пользователю прав является существенным условием договора коммерческой концессии. Необходимой составляющей предмета договора коммерческой концессии является товарный знак, а также некоторые иные объекты исключительных прав, выполняющие ту же функцию, что и товарный знак, и служащие «якорем» бренда, т. е. центральным элементом комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Для квалификации сделки в качестве договора коммерческой концессии необходимо, чтобы комплекс исключительных прав, помимо товарного знака, включал и факультативные объекты — коммерческие обозначения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, коммерческую информацию. Объекты исключительных прав, право использования которых предоставляется по договору, должны быть не просто поименованы в его тексте, но подробно индивидуализированы путем указания в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется. Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными — когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для «дистанционных» видов бизнеса — продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, — является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение «конкуренции среди своих», т. е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий. Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции.

Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается «вступительный взнос» пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

Использование различных подходов позволяет практически полностью стереть границу между разными способами установления вознаграждения. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем перечисление каждой части обусловлено наступлением определенных событий, например получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК РФ). Стороны могут заключить договор и без указания срока. В таком случае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведомление.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Если лицензионная территория в договоре не указана, ею будет считаться вся территория Российской Федерации.

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Роспатенте.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые могут быть классифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего явно выделяются первоначальные и текущие права и обязанности. Первые представляют собой, как правило, разовые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по «запуску» предприятия. Открытие нового предприятия и первые месяцы его работы — наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптировать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятельность персонала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих обязательств, которые носят длящийся характер. Как первоначальные, так и текущие права и обязанности можно разделить на обязанности по совершению юридических и фактических действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запрещающие нормы, которые предписывают ему пассивное поведение, т. е. воздержание от определенных действий.

Важнейшей первоначальной обязанностью правообладателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии — в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяйственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязанности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства.

Так, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

• • обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ);
• • передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

На практике правообладатель обычно не только предоставляет производственно-технологические информационные материалы, но и оказывает методическую поддержку с технической помощью по организационным вопросам (ведение учета и отчетности, маркетинг, управление сбытом, организация системы обслуживания и т. п.). Ключевым элементом могут оказаться неформализованные опыт и навыки практической деятельности. Поэтому закон предписывает правообладателю проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных прав. Важнейшим аспектом здесь становится обучение персонала пользователя, которое может проводиться как на месте, так и на действующих аналогичных предприятиях правообладателя. От последнего может потребоваться содействие в выборе мест концессионного предприятия, в его оснащении оборудованием и специальными средствами, укомплектовании товарных запасов, во внедрении новых форм учета и отчетности, в предоставлении инструкций и методик и т. д.

Договоры коммерческой концессии нередко включают льготные условия поставки товара и комплектующих, расходных материалов; участие в проведение акций, направленных на привлечение покупателей; участие концессионера в размещении рекламной информации в сети Интернет, печатных изданиях, выставках и т. д.

Правообладатель обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ).

Важнейшей обязанностью пользователя является уплата вознаграждения правообладателю. Примерный перечень способов установления вознаграждения в договоре приведен в ст. 1030 ГК РФ. Размер вознаграждения может фиксироваться как в твердой сумме (единовременной либо исчисляемой с каждой единицы продукции, обслуженного потребителя (чека) и т. д.), так и в процентах от выручки или прибыли правообладателя. Причем шкала процентов может быть как твердой, так и плавающей. При фиксировании вознаграждения в твердой сумме весь риск успеха коммерческого предприятия берет на себя пользователь, однако правообладатель лишается возможных сверхприбылей в случае неожиданного успеха проекта. Избежать этого возможно, установив комбинированное вознаграждение, т. е. зафиксировав верхний или нижний предел вознаграждения. Выбор правильной комбинации способов вознаграждения, обоснованных ставок роялти и размера единовременного платежа во многом определяют успех проекта.

Если иное не предусмотрено договором, установленное вознаграждение покрывает все виды встречного предоставления правообладателя. Отдельную оплату за техническую помощь, обучение и т. д. пользователь не производит. В то же время подобные договоры часто предусматривают возмещение «по себестоимости» затрат правообладателя на «обслуживание» предприятия пользователя, поставку расходных материалов и запасных частей. Периодичность исчисления и выплаты вознаграждения обычно совпадает с действующими для пользователя сроками предоставления налоговой и бухгалтерской отчетности — раз в месяц, квартал или год. Нарушение обязанности по уплате вознаграждения в установленный договором срок является существенным нарушением договора и предоставляет правообладателю возможность в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Обычно договоры предусматривают механизм контроля правообладателя за правильностью исчисления и выплаты роялти пользователем. Нередко пользователю предписывается вести специальный учет продукции, реализуемой в рамках договора по формам и стандартам, применяемым правообладателем, и предоставлять правообладателю отчеты об использовании предоставленных ему результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом, если в договоре отсутствуют конкретные условия о сроке и порядке представления, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, то, по смыслу ст. 1237 ГК РФ, пользователь обязан представлять такие отчеты по требованию. На пользователя возлагается обязанность по предоставлению правообладателю финансовой и иной отчетности. При возникновении сомнений в ее правильности и достоверности правообладатель может проводить аудит финансово-хозяйственной деятельности пользователя своими силами или с привлечением независимых аудиторов. По сложившейся практике, если такие ревизии не выявляют существенных расхождений в расчетах пользователя, расходы по организации и проведению проверки несет правообладатель. В противном случае они возлагаются на пользователя.

Второй наиболее существенной обязанностью пользователя является использование предоставленных по договору прав на средства индивидуализации (п. 1 ст. 1032 ГК). Минимальный объем использования предоставляемых прав — например, обязательство пользователя достичь к определенному сроку минимального объема продаж (либо количества торговых точек, мощности производства и т. п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК РФ) и т. д. — как правило, специально оговаривается сторонами и закрепляется в договоре. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения коммерческой концессии по инициативе правообладателя. При этом пользователь не вправе выходить за пределы использования, предусмотренные договором коммерческой концессии. Самостийное хозяйствование пользователя под предоставленной ему маркой не только влечет для правообладателя репутационные риски, но и грозит ему весьма ощутимыми финансовыми потерями.

Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав в деловой практике правообладателя, а качество и ассортимент производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть не ниже, чем у правообладателя. В производственном франчайзинге, сфере услуг обеспечение качества требует внедрения системного комплекса мероприятий по методическому обеспечению, планированию и контролю. В сбытовом франчайзинге эта задача может быть также реализована через предписание пользователю закупать продукцию только у поставщиков, определяемых правообладателем, либо указания на то, что реализация продукции, не производимой правообладателем, допускается только с письменного разрешения правообладателя. Инструкции и указания правообладателя могут также касаться единых стандартов «бизнес-стиля»: вывесок, архитектурно-планировочных решений, единого фирменного стиля внутреннего оформления, включая экипировку персонала, и оборудования. Они могут даваться как при заключении договора, так и в дальнейшем в ходе его исполнения. Пользователь также должен предоставлять своим контрагентам (покупателям или заказчикам) такие дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы приобрели товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Виды таких услуг должны быть конкретизированы в договоре.

Данные правила, с одной стороны, гарантируют интересы потребителей, а с другой — защищают коммерческие интересы правообладателя в поддержании высокой репутации своей марки (бренда).

Стороны также обычно предусматривают обязанность пользователя сотрудничать с правообладателем в вопросах правовой охраны и повышения стоимости марки правообладателя. В частности, пользователю может быть запрещено применять товарные знаки правообладателя совместно со своими товарными знаками и товарными знаками иных лиц, а равно предпринимать прямо или косвенно какие-либо действия, направленные на приобретение права на товарные знаки и коммерческие обозначения правообладателя. Речь идет не только о регистрации сходных средств индивидуализации на собственное имя, по и об их фактическом использовании в собственных интересах как неохраняемых обозначений или составной части фирменного наименования. Запрещаются и иные действия, которые могут подорвать престиж и репутацию торговой марки правообладателя.

Договор коммерческой концессии является одним из немногих видов обязательств, для которых ГК РФ прямо предусмотрена возможность принятия сторонами договорных ограничений на осуществление предпринимательской деятельности. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). С юридической точки зрения большинство ограничительных условий относится к числу так называемых негативных обязательств, т. е. обязательств не совершать определенных действий (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Ограничительные условия в договоре коммерческой концессии могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, к способам и масштабам использования прав. Они могут быть адресованы как правообладателю, так и пользователю. С коммерческой точки зрения, обсуждаемые положения предоставляют правообладателю такие инструменты для реализации стратегических планов в области развития и структурирования бизнеса, которыми благодаря наличию дочерних подразделений обычно располагают лишь интегрированные холдинговые компании, но не бизнес-операторы, работающие с юридически независимыми субъектами права, а пользователю — гарантии эксклюзивности.

Наиболее типичные ограничительные условия указаны в ст. 1033 ГК РФ. Они действуют в отношении территории концессии и вида деятельности, который является ее предметом. Договором могут быть установлены:

• — запрет прямой конкуренции. Применительно к правообладателю он означает, что выданная лицензия является исключительной, а также невозможность самостоятельно осуществлять аналогичную деятельность (оказывать услуги, распространять товары и т. д.) в обход концессионера. В отношении пользователя могут предусматриваться: 1) невозможность конкурировать с правообладателем в данной области хозяйственной деятельности под другой маркой (или вовсе без таковой); а равно 2) отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности с продуктами правообладателя или с использованием переданного последним коммерческого опыта;
• — эксклюзивность. Такое ограничение предполагает запрет правообладателю предоставлять аналогичные концессии другим лицам. Для пользователя же оно может означать запрет, во-первых, на заключение концессионных договоров с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, а, во-вторых, запрет на «совмещение» профильной деятельности по договору коммерческой концессии с осуществлением в рамках данного предприятия иных видов деятельности.

Эти ограничительные условия направлены на сдерживание конкуренции по отношению к товарам (работам, услугам), реализуемым в рамках договора коммерческой концессии, а потому должны во всех случаях применяться с учетом правил антимонопольного законодательства. Правообладателям и пользователям запрещается заключать соглашения или совершать согласованные действия, если такие соглашения или действия приводят или могут привести к фиксированию цен, разделу рынка, но территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу контрагентов, к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными контрагентами (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Гражданским кодексом РФ установлены два критерия недопустимости включения в договор каких-либо ограничений в интересах той или иной стороны договора. Во-первых, эго предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ и оказываемых услуг. Во-вторых, возложение на пользователя обязанности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или от места нахождения (жительства).

Особенностью ответственности сторон по договору коммерческой концессии является возложение на одну из сторон ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) другой стороной ее обязательств перед контрагентами этой другой стороны. Такая ответственность возникает на основании двух договоров: собственно договора коммерческой концессии и договора пользователя с третьим лицом (покупателем либо субконцессионером). Правообладатель несет субсидиарную ответственность перед третьими лицами по предъявляемым к пользователю (а также вторичным пользователям по договорам субконцесии) требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. То есть контрагенты пользователя имеют возможность удовлетворить свои притязания за счет как пользователя, так и правообладателя, причем по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, ответственность правообладателя является уже солидарной. Это связано с тем, что правообладатель обязан контролировать качество товаров, работ, услуг пользователя. Данные положения закона являются императивными и существенно снижают привлекательность использования коммерческой концессии как правовой основы построения сети распространения товаров (работ, услуг) для правообладателей. Пользователь в свою очередь также, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, отвечает перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (субконцессионеров), с которыми он заключил соответствующие соглашения.

Согласно ст. 1035 ГК РФ после истечения срока договора исправный, т. е. не нарушавший своих обязанностей пользователь, имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на тех же или в любом случае не менее благоприятных условиях, чем условия прекратившегося договора. Данное правомочие пользователя на практике весьма ограничено.

Во-первых, оно не действует, если договор был прекращен по инициативе правообладателя в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением пользователем своих обязательств.

Во-вторых, процедура «перезаключения» договора на новый срок законом не установлена, предусмотрено лишь, что такое право сохраняется за пользователем в течение трех лет. Пользователь на практике имеет право на заключение нового договора лишь в случаях: а) если правообладатель намерен предложить аналогичную концессию (т.е. в отношении того же предмета и той же территории) третьему лицу; б) фактической реализации правообладателем этого намерения, т. е. заключения нового аналогичного договора с третьим лицом.

В-третьих, единственным средством защиты преимущественного права прежнего концессионера в этом случае является требование о возмещении убытков. Договор коммерческой концессии не предоставляет пользователю ни права оспорить действительность последующего аналогичного договора, ни — как это было бы при реализации права преимущественной покупки — требовать перевода на себя вытекающих из него прав и обязанностей.

В-четвертых, как следует из буквального толкования текста ст. 1035 ГК РФ, преимущественное право пользователя на заключение договора возникает, если договор коммерческой концессии заключен на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока, преимущественного права на заключение нового договора не имеет, независимо от того, по чьей инициативе был прекращен договор.

Интересы сторон при заключении договора без указания срока защищаются иным способом. Допуская право любой из сторон по своему усмотрению — т. е. без ссылки на какие-либо основания — отказаться от бессрочного договора коммерческой концессии, закон предоставляет другой стороне определенный льготный срок. Уведомление об отказе должно быть сделано не менее чем за шесть месяцев, причем договором этот срок может быть только продлен, но не сокращен (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Этот минимальный шестимесячный срок защищает интересы пользователя, предоставляя «переходный период» на адаптацию своего бизнеса к новой ситуации. Вместе с тем по обоюдному соглашению (либо решению суда — в случае существенного нарушения договора) отношения сторон могут прекратиться и до истечения шестимесячного срока.

После расторжения договора пользователь обязан прекратить использование предоставленных ему объектов интеллектуальной собственности, в частности, исключить из своего собственного названия (зарегистрированного фирменного наименования) элементы, которые являются сходными либо полностью или частично совпадают с коммерческим обозначением или товарным знаком правообладателя.