Истечение срока действия и существующее законодательство

Гарантия может завершиться или путем исполнения обязательства, или путем предъявления претензии.

Исполнение обязательств происходит, как правило, при наступлении дня истечения срока или если бенефициар предоставляет уведомление (извещение) об отзыве, аннулировании (Cancellation) гарантии.

6.5.9.1. Истечение срока действия гарантии

По общему правилу гарантия становится автоматически недействительной и неэффективной на указанную дату истечения срока ее действия при условии, что ранее не было ее пролонгации или представления претензии-требования. Единственное замечание, которое следует сделать в этом отношении, касается косвенных гарантий, для которых контргарантия должна иметь фиксированное количество дней, необходимых для почтового пробега писем, срок которого начинается со дня истечения самой гарантии. В этой ситуации принципал не может быть освобожден от исполнения обязательств до конца такого периода. В отношении этого дня (день истечения срока гарантии плюс дополнительный период для почтового пробега) должно соблюдаться следующее правило: автоматическое освобождение от обязательств по гарантии в случае ее невостребования бенефициаром или при запросе его разрешения на это.

Следует отметить, что при таком стечении обстоятельств в соответствии с местной практикой и регулирующим правом в некоторых странах день истечения гарантии в основном носит необязательный характер для всех бенефициаров внутри этих стран или для отдельных категорий бенефициаров (обычно для государственных (правительственных) органов либо им подобных). По имеющейся информации к этой группе стран относятся Иордания, Ливан, Саудовская Аравия и Сирия, Малайзия, Пакистан, Судан. Там. где эти страны вовлечены в трансакцию с гарантиями (контргарантиями), они могут истекать после ясно выраженного желания об отмене со стороны бенефициара (контргаранта).

Только в немногих странах местное законодательство, судебные решения и практика определенно не признают срока действия гарантии.

Иордания. В 1983 г. Верховный Суд Иордании принял правило, по которому гарантии автоматически оплачиваются по наступлению даты истечения их срока, независимо от того, было ли выставлено требование о платеже или о продлении, за исключением случая освобождения от обязательств, сделанного бенефициаром. В соответствии с этой практикой, после выпуска гарантии сумма гарантии немедленно блокируется и находится в распоряжении бенефициара. Гарантия оплачивается по наступлению даты истечения срока действия, если она не продлена.

Ливан. В государственном секторе условия такие же, как и в Иордании.

Сирия. Резолюция № 4407 от 21.03.1973 г., принятая советом директоров Коммерческого банка Сирии (Commercial Bank of Syria), указывает, что срок действия не признается. В тендерных гарантиях даты истечения их срока имеют юридическую силу, за исключением случаев, когда предложение выставляющей стороны было принято. В этом случае тендерная гарантия остается в силе до момента подписания контракта и выставления гарантии исполнения.

Таиланд. Срок действия не признается. Гарантия не теряет силы до тех пор, пока принципал не выполнит всех своих обязательств перед бенефициаром. Причиной этого может быть тот факт, что в настоящее время тайское законодательство не делает различий между акцессорным поручительством и временной независимой гарантией.

В заключение отметим, что законы и местные правила в некоторых странах предполагают существование определенного периода после истечения срока гарантии, когда претензия может быть сделана в зависимости от фактов, предшествующих периоду до истечения срока гарантии. Такой претензионный период может иногда составлять несколько лет и часто препятствует желанию банка отклонить (отменить) гарантию.

6.5.9.2. Пролонгация: требование «продление или платеж»

Даже если гарантия выписана с точным указанием дня истечения, принципал должен знать, что его обязательства по ней могут быть более долгосрочными.

Законодательством многих стран установлено, что требование должно быть предъявлено либо в день истечения срока действия гарантии, либо до него, а если истечение срока гарантии привязывается к какому-либо событию, то требование должно быть выставлено до наступления такого события см. статью 19 URDG и 15(2) Uncitral Convention. Если это произошло после названной даты либо этого события, то банк должен отклонить его, за что он ответственен перед принципалом.

Действительно, все чаще бенефициары или их банкиры требуют продления срока гарантии незадолго до ее истечения, причем в жесткой форме: «продлевай или плати». Вопрос применения законодательства страны в данном случае приобретает огромное значение. Законодательство, регулирующее гарантии, решает вопрос о признании срока действия гарантии. Если он не признается законодательством, то в платеже не может быть отказано на основании истечения срока действия гарантии.

Соответственно перед банком, действующим в качестве гаранта, стоит дилемма, продлевать срок действия гарантии или отзывать (посредством претензии) ее. Если гарантия дана как абстрактная и безусловная с оплатой по требованию, претензия против гарантии действительна и банк не сможет отказаться от платежа. Банк и его принципал в такой ситуации вынуждены пролонгировать гарантию за пределы фиксированного срока ее истечения (определенного ранее). Об этом всегда следует помнить.

6.5.9.3. Уведомление об отзыве, данное бенефициаром

В тех случаях, когда нет возможности зафиксировать точный день истечения срока (Cut-off expiry datc), отказ от гарантии может произойти, только если соответствующее уведомление (Notice) об отзыве было дано бенефициаром. Это означает, что отказ от гарантии в значительной степени зависит от «доброго желания», быстроты и точности бенефициара и взаимоотношений между принципалом и бенефициаром, поскольку экспортер находится в лучшем положении с точки зрения давления на своего покупателя и может не беспокоиться относительно освобождения от гарантии, в то время как банк-контргарант практически не имеет достаточного влияния на бенефициара.

6.5.9.4. Переуступка прав: залог, передача гарантий

Бенефициар может переуступать свои права по гарантии третьему лицу, независимо от того, имеется ли об этом отдельное указание или нет. Такое правило внесено в URDG и ст. 10 Uncitral Convention. В названных документах четко указывается, что переуступка прав по гарантии означает только переуступку прав на выручку, и что цессионарий может выставлять требование о платеже по гарантии только вместе с бенефициаром. Это не так, если в самой гарантии имеется положение об обратном. Такое положение очень опасно для принципала, поскольку оно фактически делает гарантию обращаемым (переуступаемым) документом, и существенно увеличивает риск мошеннического требования. Право бенефициара на получение выручки по гарантии после законного обращения за платежом может служить залогом, но это определяется законодательством. Зачастую имеет место залог указанного права в пользу домашнего банка бенефициара, и такой залог служит обеспечением для получения бенефициаром кредитов в этом банке. Если только иное не оговорено в гарантии, то бенефициар не вправе переводить гарантию в том смысле, что в итоге правопреемник (цессионарий) получит право выставлять требования по гарантии самостоятельно и без кооперации с бенефициаром/цедентом, или в том смысле, что цессионарий будет вправе настаивать на выпуске второй гарантии в свою пользу. Соответственно, если бенефициар заинтересован в широких возможностях переуступки прав, то ему необходимо специально договариваться о внесении оговорки об этом, а также о способе, каким будет осуществлена переуступка прав. Для принципала переуступка прав по гарантии влечет за собой значительное увеличение риска.

Примечательно, что переуступка прав не требует согласия со стороны банка, но обязательно требует извещения банка об этом. С этого момента банк не обязан платить бенефициару. Процесс переуступки прав не требует также согласия от партнера по договору/принципала. Договорная переуступка прав допускается, независимо от наличия в гарантии соответствующего пункта. Это проистекает из общего правила о том, что права по договору могут переуступаться. Но факт, что переуступка прав не влияет неблагоприятно на позицию принципала и банка, может быть доказано более убедительным аргументом. С другой стороны, гарантия может указывать, что переуступка прав не допускается. Переуступка прав может быть ограничена условиями гарантии, которая основывается на основном договоре. Особенно если переуступка прав выступает как средство получения обеспечения. Например, переуступка прав обычно ограничивается ситуацией, в которой бенефициар/кредитор имеет право на получение денежных средств, так как он выступает здесь как экспортер или заказчик, который сделал авансовый платеж, к примеру, строительной фирме/ принципалу.

6.5.9.5. Возврат оригинала документа

Возврат оригинала документа банку еще не означает и не является необходимым условием для окончания гарантии. Исполнение обязательств всегда можно обосновать при наступлении дня истечения срока гарантии или по уведомлению об отзыве, полученному от бенефициара. Рекомендуется никогда не включать в текст гарантии слова о возврате оригинала для отмены ее действия, так как это может стать причиной дополнительных проблем (например, в случае потери оригинала). К наличию требования о возврате оригинала документа после окончания трансакции (операции) следует подходить с большой осторожностью, если возврат осуществить невозможно (например, в силу того, что документ утерян), не будут предприняты шаги, препятствующие отзыву гарантии.

В случае предъявления претензии по гарантиям банк должен внимательно рассмотреть текст гарантии (чтобы точно определить уровень своей ответственности), ее форму и терминологию претензии. Если гарантия безусловная с требованием по предъявлении, банк обычно имеет достаточно возможностей для маневра по отказу или отсрочке платежа. Часто принципал склонен отказаться от требования по гарантии как необоснованного. Для того чтобы требование признать необоснованным, недостаточно, чтобы банкир уверился в махинации или злоупотреблении. Это должно быть доказано. Понятие «необоснованные требования» используется по очень незначительному числу претензий.

Таким образом, можно сказать, что условия законодательства некоторых стран «берут верх» над указанным в банковской гарантии сроком ее действия, и бенефициар может предъявить претензию гораздо позднее. В ряде стран местные правила требуют физической сдачи банковской гарантии бенефициаром прежде, чем она может считаться аннулированной.

Вовлечение в операции зарубежных банков-корреспондентов приводит к взысканию местных комиссионных сборов в дополнение к обычным требованиям банка, выдающего гарантию.

Международная торговая палата предприняла попытки унифицировать обращение контрактных гарантий. Как было сказано, в 1978 г. МТП опубликовала URDG № 325 с приложением проформ гарантий, призванных служить стандартными формами при операциях банков. Однако, несмотря на то что URDG № 325 и стандартные проформы предлагали принципалу достаточно хорошие условия для зашиты против любого арбитражного обращения, уже через несколько лет эти проформы документов применялись очень редко. В основном это произошло потому, что такие гарантии (особенно авансовые и гарантии исполнения) были безусловными, а это было главным условием бенефициаров. Более того, несмотря на явное желание защитить интересы принципала, не было сделано ничего для решения проблемы используемого права и регулирования. Унифицированные правила однозначно трактовали, что, когда одно из правил противоречит условиям закона, применимого для гарантии, которого стороны отказываются придерживаться, превалирует закон (ст. 1, и. 2 URDG № 325). В тех ситуациях, когда экспортер имеет возможность оказывать давление на бенефициара для принятия текста гарантии, предполагающего для последнего минимальную защиту, Унифицированные правила и проформы предоставляют достаточно структурированную схему операции.

Как уже говорилось, ввиду недостаточного использования URDG № 325 МТП в мае 1992 г. приняла URDG № 458, а с 2010 г. ввела URDG № 758. Унифицированные правила направлены на унификацию банковской практики при работе с гарантиями. Они в основном соответствуют существующей международной банковской гарантийной практике, по которой большая часть документарных гарантий должна быть оплачена по первому письменному требованию с представлением или без такового подтверждающих документов. Унифицированные правила предусматривают и страхование против нечестных действий в отношении востребования платежей по гарантиям. К сожалению, банки недостаточно успешно применяют их, да и то лишь в том случае, когда клиенты требуют этого (по прямому запросу принципала). Таким образом, выдаваемые гарантии подчиняются унифицированным правилам, только если это четко указано в них. Помимо указанных МТП разработала и опубликовала модели проформ для предоставления договорных гарантий (ICC Model Forms for Issuing Demand Guarantees; публикация № 503 (E)).

В современных условиях была осуществлена значительная доработка указанных правил, и в результате амбициозного проекта был создан совершенно новый свод практики для XXI в. Новые правила УПГТ № 758 в редакции 2010 г. отличаются большей ясностью, точностью и содержательностью, а также наличием решений касательно недокументарных условий, несимметричных и контргарантий. Были введены новые определения и толкования. В целом УПГТ № 758 стали походить на новые UCP 600 для документарных аккредитивов. Из правил были исключены нечеткие толкования ряда терминов, приводивших к возможности «широкого» и достаточно «самобытного» толкования. Так, при определении сроков проверки, а также продления гарантии в случае форс-мажора либо в случае требования с альтернативой «продлить или платить» достигается гораздо большая последовательность и предсказуемость. Важным достижением новых Правил, на наш взгляд, стало более четкое отражение роли гаранта, причем они приобрели документарную окраску. Согласно новой редакции Правил, гаранту теперь дается пять рабочих дней на отклонение ненадлежащего требования, в течение которых он обязан направить соответствующее уведомление с указанием каждого выявленного расхождения, в противном случае гарант лишается права ссылаться на то, что требование не является надлежащим, и будет вынужден произвести выплату. По сути это является зеркальным отражением принципа, заложенного в UCP — такая санкция при ненаправлении уведомления об отказе призвана дисциплинировать гарантов и пресекать несправедливые действия, ущемляющие бенефициаров.

В новых УПГТ № 758 зафиксировано право аппликанта получать информацию об основных событиях в рамках гарантийного процесса. При этом информирование аппликанта не становится условием платежа; платеж, как и прежде, привязан к представлению требования, признаваемого надлежащим. В УПГТ № 758 также решен целый ряд моментов, отсутствовавший в УПГТ № 458, в частности: авизование гарантии, изменения, критерии проверки документов, частичные требования, требования на неполную сумму, перевод гарантий. Сегодня все правила по гарантиям распространяются и на контргарантии. Получило новое чтение практика определения валюты платежа и новый механизм прекращения гарантий без даты истечения срока (и без указания события, определяющего такое истечение). Банковское сообщество ожидает сокращения числа бессрочных гарантий, сильно осложняющих жизнь как аппликантом, так и банкам, которые вынуждены увеличивать минимальный уровень капитала.

Комиссия Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (UNCINTRAL — United Nations Commission on International Trade Law) также некоторое время работала над унифицированным законом по международным гарантийным письмам. При подготовке соответствующих проектов особое внимание уделялось использованию действующих URDG. Принятие такого закона или конвенции означало бы, что они могут войти в национальное законодательство в отличие от URDG и других правил МТП, которые имеют силу договоренности об этом сторон, участвующих в контракте.

К процессу унификации законодательства по гарантиям подключаются и другие организации. Они издают свои разработки в этой области. Есть предложения Европейского фонда развития (European Development Fund — ЕФР) и Европейского Сообщества (ЕС), а также Мирового банка (World Bank).

ЕФР— основной канал, используемый Европейским Сообществом для финансирования проектов развития в странах Африки, Карибского и Тихоокеанского бассейнов, входящих в Ломейскую конвенцию. В основном их предложения, нашедшие воплощение в General Clauses for calls totender for supply contracts financed by the E.C., касаются хождения облигаций (Bonds), выпускаемых под действующие контракты (так как в этой ситуации, скорее, требуется функционирование облигаций, нежели гарантий). В названном документе на экспортера не возлагается обширных и ненужных требований и ему даже дается некоторая защита в случае арбитражных требований.

Мировой банк, являясь международным институтом, тесно связанным с Международным валютным фондом, финансирует различные проекты развития во всем мире.).

Мировой банк опередил всех, предложив собственные модели гарантий, которые не заходят так далеко, как правила МТП, в плане защиты, предоставляемой принципалу. Вместе с тем их текст сбалансирован таким образом, что любой экспортер может с легкостью использовать их (особенно в случае с тендерными гарантиями, в значительной степени отличающимися от безусловных гарантий, подлежащих оплате по предъявлении). Разумеется, разработанные проформы могут применяться во всех проектах, финансируемых Мировым банком.

Несмотря на указанные достижения, банки и их клиенты стремятся во все большей степени использовать URDG № 758. Примечательно, что типовые формы гарантий для URDG было решено объединить для случая с гарантиями предложения, исполнения, предоплаты, и прочих видов гарантий по требованию. Объяснялось это тем, что в целом они достаточно схожи между собой. По этой причине в МТП № 503 можно найти пять почти идентичных типовых форм. Но при всем при этом никто жестко не обязывает пользователей URDG № 758 слепо придерживаться единой формы. Все вольны по своему усмотрению заимствовать одно или несколько дополнительных положений из старых типовых форм, либо добавлять оговорки своего собственного сочинения.