Заключение. 
Судебное нормотворчество: концептуальные основы

Предпринятый в настоящей работе анализ вопросов, связанных с судебным нормотворчеством, позволяет сделать некоторые общие выводы, касающиеся подходов к данной проблеме.

• 1. Нормотворческие функции, что подтверждается историческим анализом, присущи суду в силу объективных причин. Суды на протяжении всей истории человечества с момента создания государств открыто либо в завуалированной форме занимались нормотворчеством.
• 2. Прецедентный способ формирования норм права — явление, уходящее корнями к истокам государственности и продолжающее и сегодня развиваться в разных правовых системах различными путями. Прецедентность является свойством любой упорядоченной системы отношений, истоки которой кроются в самой человеческой природе. В силу этого регулирование отношений на основе прецедента существовало и существует как в первобытном, так и в современном обществе. В этой связи английская доктрина судебного прецедента, несмотря на признаваемый за ней классический характер, не должна восприниматься в качестве единственно возможного пути развития прецедентного права. Тенденции развития доктрины судебного прецедента в условиях глобализационных процессов и сближения правовых систем свидетельствуют о появлении новых подходов, существенным образом отличающихся от ее классического варианта. Это проявляется, в частности, в переносе концептуальных основ формирования судебного прецедента на процессы толкования и, как следствие этого, во встраивании концепции в различные системы права.
• 3. Английский прецедент — это одна из разновидностей прецедентного права, имеющего свои особенности, характерные для правовой системы данного государства. Официальное признание и длительный опыт активного, в отличие от других государств, применения судебного прецедента в Англии способствовал и становлению «своей» теории прецедентного права. Однако не следует подходить к исследованию прецедента и судебного нормотворчества с позиции, когда все, что не укладывается в рамки английской теории, не является прецедентом. Следует заметить, что даже среди стран системы общего права, таких как Великобритания и США, подходы к судебному прецеденту различны. Еще большие отличия от классической теории по данному вопросу мы можем наблюдать в странах, принадлежащих к смешанным правовым системам (Израиль) и официально признающим существование судебного прецедента.

• 4. Вопрос о существовании судебного прецедента и судебного нормотворчества в нашей стране ставится юристами уже на протяжении двух веков. Столь завидное постоянство, с которым поднимается данный вопрос, свидетельствует лишь об одном: о значимости прецедента в осуществлении правосудия. Применение прецедента является наглядным способом проявления принципа справедливости, на котором основывается вся система правосудия.
• 5. Отказ государства официально признать нормотворческие функции суда обусловлен прежде всего неготовностью признать самостоятельность судебной ветви власти. В Российской империи это противоречило бы верховной власти самодержца; в советском государстве — принципу единства власти, провозглашенному партией большевиков с момента ее прихода к власти, что выразилось в отказе от принципа разделения властей как буржуазного. Вместе с тем в посткоммунистической России официальное признание принципа разделения властей, так же как и в ряде других стран, было использовано и как обоснование запрета судебного нормотворчества. Во главу угла был положен тезис о том, что законотворчеством занимается исключительно законодательная власть, а судебная лишь применяет законодательство. Вместе с тем в таком подходе «последователей» принципа разделения властей не учитывается основополагающий аспект теории разделения властей о системе сдержек и противовесов, подразумевающий в том числе возможность судебной власти осуществлять сдерживающее воздействие как в отношении исполнительной, так и законодательной власти. Такое воздействие возможно лишь в случае вмешательства суда в их деятельность, в том числе нормотворческую. При этом принимаемые судом акты должны обладать достаточной для такого сдерживания юридической силой. В противном случае механизм сдержек и противовесов со стороны суда будет являться фикцией.
• 6. Международное судопроизводство в современных условиях невозможно без осуществления нормотворчества, существование которого обусловлено динамикой развития общественных отношений, вследствие чего перед судом постоянно возникают вопросы, касающиеся сфер, не урегулированных действующим правом. Вуалирование нормотворчества толкованием влечет за собой лишь размывание границ данных понятий и искажает саму сущность толкования.
• 7. Следует также особо отметить, что судебное нормотворчество не является конкурирующей сферой по отношению к законотворчеству. Судебная власть не занимается законотворчеством. Судебное нормотворчество выступает в качестве субсидиарного по отношению к действующему законодательству. Его основной задачей является создание нормативных правил в сфере, не урегулированной действующими нормами права, а также разрешение выявленных конфликтов правовых норм с последующим лишением одной из них юридической силы.
• 8. В Российской Федерации нормотворческими полномочиями могут быть официально наделены лишь высшие судебные органы: Конституционный и Верховный Суды. Такое наделение, с одной стороны, будет способствовать росту авторитета судебной власти. С другой — возрастает значение высших судов, а равно и их ответственность в вопросе соблюдения принципа единства судебной практики, а значит, и справедливости правосудия.
• 9. В основе признания того или иного положения нормой международного права согласно принятой концепции лежит согласованная воля субъектов международного права, прежде всего государств. Вместе с тем данная воля может выражаться различными способами, в том числе путем молчаливого согласия. Общепризнанным фактом сегодня является то, что констатация международным судом в судебном акте наличия opinio juris является безусловным доказательством существования правового обычая. Иными словами, за международным судом сегодня признается право признания юридически обязательного характера за каким-либо документально не закрепленным положением, что говорит о присущем суду праве легитимации нормативности таких положений. Наличие такого права легитимации основывается на выводах, изложенных Комиссией международного права и Международным Судом ООН, и признается международным сообществом посредством как молчаливого согласия со стороны государств, так и их конклюдентных действий. Данное право лежит и в основе создания прецедентных норм, но в отличие от обычно-правовой нормы в основе прецедентной нормы лежит не практика государств, а коллективное решение судей.
• 10. Нормы, выработанные международным судом, являясь частью судебного решения, обязательны прежде всего для сторон — участниц спора в силу соглашения о признании юрисдикции суда. Однако ими оказывается связанным и суд, непосредственно создавший норму, который в данной ситуации выступает как специальный международный орган и самостоятельный субъект международного права. Таким образом, с одной стороны, выработанные судом правоположения выступают как партикулярные нормы, на основании которых разрешен спор между сторонами, с другой стороны, суд при рассмотрении аналогичного спора с участием иных сторон не может игнорировать установленную ранее и зафиксированную в решении конкретизирующую норму и должен ее применить. В противном случае нарушался бы принцип справедливости, являющийся общепризнанным в любой правовой системе.
• 11. Правоположения, установленные актами международных судов, недопустимо объединять с доктриной. Суд является международным органом, созданным государствами и наделенным ими определенной компетенцией. Поэтому решение суда является решением международного органа, а не отдельных индивидов — специалистов в области права. Государства официально признают обязательный характер судебных решений. Мнение специалистов не может быть юридически обязательным для государств.
• 12. Судебный прецедент объективно присущ и международному праву. В отличие от национального права в сфере международных отношений существует еще больше не урегулированных правом вопросов, в силу чего международные суды вынуждены проявлять свой судейский активизм. Деятельность целого ряда международных судебных учреждений, в особенности Европейского Суда по правам человека, Суда ЕС, Суда СНГ и некоторых других, убедительно доказывает существование прецедентного права в международной сфере.
• 13. Официальное признание на международном уровне прецедентного права международных судов, чью юрисдикцию признало государство, возлагает на Российскую Федерацию обязанность по внедрению в свою правовую систему международного судебного прецедента в качестве нового источника права, что, в свою очередь, настойчиво выдвигает требование по формированию единого механизма применения прецедентных решений, принимаемых как международными судами, так и высшими судебными органами государства. Непринятие таких мер порождает неопределенность в праве и подрывает авторитет российского правосудия.
• 14. Особенности юридической природы норм, создаваемых судами, требуют внесения изменений в ряд доктринальных подходов, широко распространенных в отечественной науке. Прежде всего это затрагивает общепринятое определение нормы права, не охватывающее все действующие нормы. Автором предлагается дефиниция общего единого понятия, которое бы охватывало признаки, присущие всем действующим на территории государства нормам права — как внутригосударственным, так и международным. Понятие нормы права может быть выражено как регулирующее общественные отношения и рассчитанное на неоднократное применение обязательное для исполнения предписание, установленное и/или признанное одним или несколькими государствами либо уполномоченным государствами межгосударственным институтом и обеспечиваемое властным принуждением.
• 15. Положения, устанавливающие (а также изменяющие или отменяющие) правила общеобязательного характера и рассчитанные на многократное применение, обладают всеми свойствами нормы права вне зависимости от формы акта, в котором это положение закреплено. Основную роль в вопросе отнесения того или иного правила поведения к категории нормы права имеет содержание правила и юридические последствия его принятия, а не внешняя форма выражения. Таким образом, положениям, принимаемым высшими судебными органами государства, могут быть присущи те же признаки, что и любым иным нормам права.
• 16. Акты судебного нормативного толкования обычно включают в себя как результаты толкования, так и нормотворчества. В этой связи следует изменить сформированные еще в советское время концептуальные подходы в отношении нормативного толкования с учетом его двойственной природы. Изобретение советской теорией права нормативного толкования было обусловлено идеологией внутренней политики СССР, категорически отвергавшей властные полномочия судебных органов. Таким образом, объективно существовавшее судебное нормотворчество именовалось нормативным толкованием и признавалось одной из разновидностей толкования. При этом специалисты в области теории права никогда не могли провести четкого разграничения между нормативным толкованием и нормотворчеством. Все их объяснения в итоге сводились к заявлениям об отсутствии у судебных органов законодательно закрепленных полномочий. Представляется, что современное право не может основываться на взглядах, основанных на идеологии середины прошлого века. Динамика общественных отношений непосредственно влияет на процесс развития права, который характеризуется в том числе и появлением новых источников права, отношение к которым в теории права еще не является достаточно проработанным. Примером может служить введение в 2016 г. в российское право такой новой категории, как акты, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами (ст. 195.1 АПК РФ, ст. 217.1 КАС РФ). Современная стадия развития права, основывающаяся на всеобщем признании принципа верховенства права, требует иных, деидеологизированных подходов, отвечающих реалиям бытия. Учитывая тот факт, что категория «нормативное толкование» прочно вошла в отечественную доктрину, предлагается под судебным нормативным толкованием и в международном, и во внутригосударственном праве понимать процесс, охватывающий как толкование норм в обычном его понимании, направленный на уяснение и разъяснение нормы, так и нормотворческую деятельность, осуществляемую судами в процессе осуществления судопроизводства и ограниченную предметом рассматриваемого спора.
• 16. Использование международным судом выводов, выработанных им ранее, в качестве основания принятия нового решения одновременно свидетельствует и о признании государствами — участниками спора этих выводов прецедентными нормами, так как они были применены без повторения мотивов, на основании которых суд пришел к таким выводам изначально. Таким образом, чем чаще суд ссылается на прежнее решение, тем шире становится круг субъектов, в отношении которых выработанное судом положение становится юридически обязательным.
• 17. Разграничение судебного толкования и судебного нормотворчества зависит прежде всего от содержания конкретного созданного судом правоположения, а для внутригосударственного права — и от уровня судебной инстанции, его выработавшей. При этом как в международном, так и во внутригосударственном толковании одни и те же судебные акты могут одновременно выступать и как акты толкования, и как самостоятельные источники права, содержащие новые правовые нормы.
• 18. Судебное нормотворчество на практике проявляется в процессе восполнения пробелов, конкретизации правовых норм, осуществления судебного нормоконтроля, установления новых полномочий органа и осуществления управленческой деятельности.

• 19. Основными формами судебного нормотворчества являются нормативные правовые акты, судебные нормативные решения и судебные обычаи.
• 20. Степень нормативности прецедентных норм в международном праве не может быть дифференцирована, так как отсутствует какаялибо иерархия среди международных судов. Данный вывод подтверждается и тем, что сложившаяся судебная практика целого ряда международных судов, активно использующих прецедент, явно демонстрирует, что в отличие от классических подходов общего права в международном судопроизводстве правовые позиции, выработанные судом, не подразделяют на ratio decidendi и obiter dicta. В этой связи, на наш взгляд, представляется не совсем точным использование данных категорий по отношению к решениям международных судебных учреждений.
• 21. Прецедентные нормы, установленные международным судом, не являются неизменными и в будущем могут быть им изменены, как и любые нормы могут быть изменены их создателем. «Эволютивное» толкование является одним из способов осуществления таких изменений.
• 22. Норма права должна быть предсказуема в отношении ее последствий. Иначе, с одной стороны, субъект правоотношения будет лишен возможности правильно оценивать правомерность своих действий, а с другой — это формирует основу для злоупотреблений в виде ничем не ограниченной свободы усмотрения. В этих случаях международные суды способны достаточно оперативно (в отличие от процесса выработки новых договорных положений) в рамках рассмотрения спора либо путем дачи консультативного заключения осуществить конкретизацию правовых норм или выработать на основе общих принципов права нормативные положения, способные разрешить возникшую проблему. Тем самым суды обеспечивают, с одной стороны, целостность всей правовой системы, основанной на верховенстве права, а с другой — вносят правовую определенность в ту или иную сферу регулирования посредством выработки и закрепления нормативных положений в своих актах. Такая нормотворческая деятельность не может оказывать какого-либо негативного воздействия и на стабильность права, так как суд оказывается связанным созданным прецедентом.
• 23. Официальное признание Конституционным Судом РФ факта вхождения прецедентного права Европейского Суда по правам человека в правовую систему России требует четкого определения его места в системе источников права. Это в полной мере касается и прецедентных норм, создаваемых иными международными судами, чью юрисдикцию признала Российская Федерация. Такое включение прецедентных норм международных судов наряду с прецедентами, создаваемыми высшими национальными судами, должно быть интегративным, носить комплексный характер, учитывать как общие черты, присущие любому прецеденту, так и особенности, связанные с различиями международного и внутригосударственного права.

24. Подходы к определению судебного прецедента и прецедентного права, воспринятые международными судами, в большей степени приемлемы для стран, чья правовая система не относится к системе общего права. В данном случае прецедент входит в правовую систему как элемент международного права, вытекающий из действия международных договоров, участником которых является государство.