Норма права. 
Система права и основные правовые семьи

Правовая наука выработала ряд основополагающих общих правовых понятий — категорий, имеющих методологическое значение для отраслевых правовых наук, для юридической практики. В них отражаются наиболее общие существенные черты, свойственные системе юридических явлений вообще, отдельным историческим ступеням развития права в мировой истории и наиболее развитым правовым системам современности.

Юридические правовые категории основываются на общих философских (мировоззренческих) категориях: об общественном бытии и общественном сознании, об общественно-исторических формациях, о социальных слоях и классах, о политической власти, о социальном управлении и регулировании и т. д. Вместе с тем основные правовые категории отражают определенные стороны юридической практики, правовой действительности.

Наиболее общей правовой категорией является понятие объективного права как системы общеобязательных норм, признанных либо установленных и охраняемых государством. Все другие правовые понятия как бы логически соотносятся с ним. Свое непосредственное выражение развитое, исторически сложившееся право находит в общеобязательных правилах поведения общества — правовых нормах.

Нормы права есть, таким образом, первичная исходная «клеточка» сложившегося позитивного права. Они характеризуются тем, что официально устанавливаются (либо санкционируются) государством, носят общеобязательный характер, их исполнение в необходимых случаях поддерживается государственным принуждением. Нормы права регулируют поведение людей. Этим они отличаются, например, от правил логики, грамматики, которые соблюдаются для правильного выражения мысли в письменной и устной речи.

Правовые нормы регулируют, однако, не всякое, а социальное поведение людей, т. е. их взаимоотношения между собой (коммуникативную деятельность) в процессе производства, в политической жизни, в управлении, в семейной жизни. Право не предписывает правила поведения технического, естественного характера: производственных приемов и действий по управлению машинами, приемов агротехники, по поддержанию здоровья и т. д. Правовое регулирование начинается с момента создания, установления правовых норм, закрепляющих те или иные интересы.

Норма права (юридическая норма) выступает одной из наиболее важных разновидностей действующих в обществе социальных норм. Поэтому правовой норме присущи качества, характерные для всякой социальной нормы как регулятора общественных отношений. Однако правовая норма имеет и отличительные особенности. В частности, она является критерием правомерности поведения субъектов. Он весьма четко обозначен и конкретен. Норма права есть модель поведения и как таковая определяет границы возможных и должных поступков в тех или иных отношениях и тем самым обеспечивает меру свободы индивида.

Благодаря тому, что норма права отражает наиболее важные свойства общественных отношений, она и приобретает способность быть их регулятором. Таким образом, норма права — это общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений.

Юридическая норма — первичная клеточка права, исходный элемент его системы. Поэтому естественно, что данной норме свойственны основные черты права как особого социального явления. К признакам нормы права относят:

• общеобязательный характер — она воплощается в безличностное, неперсонифицированное правило поведения, которое распространяется на большое количество жизненных ситуаций и большой круг лиц; государство адресует норму права не конкретным индивидам, а всем субъектам — физическим и юридическим лицам;

• • формальная определенность — выражается в письменной форме в официальных документах, с помощью чего она призвана четко и строго определять рамки деяний субъектов;
• • связь с государством — устанавливается государственными органами либо общественными организациями и обеспечивается мерами государственного воздействия — принуждением, наказанием, стимулированием;
• • предоставителъно-обязывающий характер — представляет собой властное предписание государства относительно возможного и должного поведения людей;
• • микросистемностъ — правовая норма выступает в виде специфической микросистемы, состоящей из таких взаимосвязанных, взаимоупорядоченных элементов, как гипотеза, диспозиция и санкция.

Предоставителъно-обязывающий характер не у всех юридических норм выражен одинаково:

• • четко он виден, прежде всего, в регулятивных нормах (гражданских, трудовых, семейно-брачных и т. п.), в которых фиксируются как права, так и обязанности субъектов;
• • в охранительных же нормах (уголовных, административных и т. д.) больше делается упор на воплощение запретов и обязанностей;
• • в декларативных и дефинитивных нормах предоставительно-обязывающий характер выражен слабо, ибо они не являются конкретными правилами поведения.

При рассмотрении предоставительно-обязывающего характера юридических норм важно иметь в виду, что права и обязанности не всегда могут содержаться в одной статье нормативного акта. Нередко право закреплено в одной статье, а обязанность — в другой статье этого же нормативного акта или даже в статье иного нормативного акта. Кроме того, в статье закона могут конкретно указываться только права, а обязанности подразумеваться, вытекать из содержания закона. Может быть и наоборот, когда указываются лишь обязанности, а права подразумеваются. Вместе с тем предоставительно-обязывающий характер юридической нормы проявляется и в том, что одно и то же лицо обладает одновременно как правами, так и обязанностями, ибо каждый субъект выступает носителем и того, и другого. Данный признак — своеобразное воплощение такого принципа права, как единство прав и обязанностей.

Под структурой правовой нормы понимается ее внутреннее строение, наличие в ней взаимосвязанных между собой составных частей. Структура юридической нормы — это упорядоченное единство необходимых элементов, обеспечивающих ее функциональную самостоятельность. Данная структура показывает, из каких частей состоит норма и как они взаимодополняют друг друга. Взятые в системе, эти части характеризуют юридическую норму как автономное, в определенной мере самодостаточное правовое явление.

Для уяснения действия правовой нормы важно уяснить ее внутреннее строение или структуру, состоящую из трех взаимосвязанных элементов или частей: гипотезы, диспозиции и санкции (формула «Если…, то…, а иначе…»)

Гипотеза — часть правовой нормы, указывающая на жизненные условия и обстоятельства, при которых вступает в действие правило поведения (если…).

Диспозиция — часть правовой нормы, в которой сформулировано само правило (модель) поведения, права и обязанности субъектов отношений (то…).

Санкция — часть правовой нормы, предусматривающая определение последствия для субъекта, реализующего диспозицию. Эти последствия могут быть как негативными, неблагоприятными — меры наказания (лишение свободы, штраф, неустойка и т. д.), так и позитивными — меры поощрения (премия за добросовестное выполнение служебных обязанностей работником, государственная награда и т. п.). (иначе…).

Например, если обратиться к нормам регулирования вопросов исполнения гражданами обязанностей по воинскому учету, то важно установить определенные факторы. Гипотеза, в данном случае, предполагает наличие обязанностей по воинскому учету и других условий, при наличии которых человек должен явиться по вызову (повестке) военного комиссариата. А вот санкция устанавливает вид юридической ответственности, которая наступает в случае нарушения правовой нормы данным человеком.

Иначе это может быть выражено так: если гражданин, состоит или обязан состоять на воинском учете, то согласно нормам права (закону), он обязан явиться по вызову (повестке) военного комиссариата, а иначе он понесет наказание в виде предупреждения или наложения административного штрафа (ст. 21.5 КоАП РФ).

Каждый из названных элементов имеет в структуре правовой нормы свое место и играет особую роль, вследствие чего, по справедливому суждению, сложившемуся в юридической науке, без гипотезы норма бессмысленна, без диспозиции немыслима, без санкции бессильна.

Общие признаки поощрений и наказаний как санкций юридических норм:

• • они являются правовыми средствами воздействия на интересы лиц;
• • для них установлены определенные процедуры применения — формы поощрения и наказания заранее известны и закреплены в соответствующих нормативных актах, там же определен и круг лиц, наделенных правом применять те или иные меры поощрения и наказания;
• • обеспечиваются мерами государственной защиты, гарантируются законом;

• • выступают одновременно в качестве наиболее сильных обеспечивающих факторов реализации других правовых средств (льгот, субъективных прав, запретов, юридических обязанностей);
• • связаны с благом, ценностями, хотя последствия этой связи будут зависеть от того, что применяется — поощрение или наказание;
• • для их наступления необходимо кроме объективной стороны еще и определенное субъективное состояние лица, выразившееся либо в заслуге и подлежащее поощрению, либо в прямо противоположной «заслуге» (вине) и подлежащее наказанию.

Отметим некоторые особенности соотношения нормы права и статьи нормативного акта. Норма права и статья нормативного акта не тождественны, они могут, как совпадать, так и не совпадать. Норма права — это правило поведения, состоящее из гипотезы, диспозиции и санкции, а статья законодательного акта — форма выражения государственной воли, средство воплощения нормы права. Норма права, будучи содержанием, по-разному соотносится со статьей нормативного акта, выступающей в качестве ее формы. Излагая правило поведения, законодатель может:

• • все три элемента логической структуры нормы права включить в одну статью нормативного акта;
• • в одну статью нормативного акта включить несколько правовых норм;
• • элементы нормы права изложить в нескольких статьях одного и того же нормативного акта;
• • элементы нормы права изложить в нескольких статьях различных нормативных актов.

По способам изложения возможны три варианта соотношения нормы права и статьи нормативного акта:

• • прямой способ — норма права непосредственно излагается в статье нормативного акта;
• • отсылочный (ссылочный) способ — статья нормативного акта, не излагая всей нормы права, отсылает к другой статье этого же нормативного акта;
• • бланкетный способ — статья отсылает не к конкретной статье, а к целому виду других нормативных актов, правил.

Классификация позволяет более четко обозначить место и роль юридических норм в системе правового регулирования, глубже познать их природу и назначение. Выделяют следующие основные виды правовых норм.

В зависимости от содержания они подразделяются на:

• исходные нормы, которые определяют основы правового регулирования общественных отношений, его цели, задачи, пределы, направления (это, например, декларативные нормы, провозглашающие принципы; дефинитивные нормы, содержащие определения конкретных юридических понятий, и т. п.);

• • общие нормы, которые присущи общей части той или иной отрасли права и распространяются на все или большую часть институтов соответствующей отрасли права;
• • специальные нормы, которые относятся к отдельным институтам той или иной отрасли права и регулируют какой-либо определенный вид родовых общественных отношений с учетом присущих им особенностей и т. д. (они детализируют общие, корректируют временные и пространственные условия их реализации, способы правового воздействия на поведение личности).

В зависимости от предмета правового регулирования (по отраслевой принадлежности) юридических нормы классифицируются на конституционные, гражданские, административные, земельные и т. п. В зависимости от их характера — на материальные (уголовные, аграрные, экологические и пр.) и процессуальные (уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные).

В зависимости от методов правового регулирования они делятся на:

• • императивные (содержащие властные предписания);
• • диспозитивные (содержащие свободу усмотрения);
• • поощрительные (стимулирующие социально полезное поведение);
• • рекомендательные (предлагающие наиболее приемлемый для государства и общества вариант поведения).

В зависимости от времени действия они подразделяются на постоянные (содержащиеся в законах) и временные (указ Президента о введении чрезвычайного положения в определенном регионе в связи со стихийным бедствием).

В зависимости от функций можно выделить регулятивные (предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений, например, нормы конституции, закрепляющие права и обязанности граждан, президента, правительства и т. д.) и охранительные (направленные на защиту нарушенных субъективных прав, например, нормы гражданско-процессуального права, призванные восстанавливать нарушенное состояние с помощью соответствующих юридических средств защиты).

В зависимости от круга лиц, на которых распространяется действие норм, — на общераспространенные (действуют в отношении всех граждан, например, нормы Конституции РФ) и специально распространенные (действуют только в отношении определенной категории лиц — пенсионеров, военнослужащих, учащихся и т. д.).

В зависимости от степени определенности элементов правовой нормы они делятся на абсолютно определенные, относительно определенные и альтернативные. В зависимости от сферы действия выделяют общефедеральные (действуют на территории всей страны), региональные (действуют на территории субъектов РФ) и локальные (действуют на территории конкретного предприятия, учреждения, организации).

В зависимости от юридической силы — на правовые нормы законов и подзаконных актов.

В зависимости от способа правового регулирования — на управомочивающие (предоставляющие возможность совершать определенные действия, например, принять завещание, требовать исполнения обязательств), обязывающие (предписывающие лицам совершить те или иные положительные действия, например, возместить убытки, уплатить квартплату, возвратить в библиотеку книги) и запрещающие (не разрешающие производить определенные действия, например, нарушать правила дорожного движения, совершать хищения).

В зависимости от субъектов правотворчества — на нормы, принятые государственными (законодательными, исполнительными) органами и негосударственными структурами (народом на референдуме либо органами местного самоуправления).

Многообразие норм права связано с большим количеством общественных отношений, которые данные нормы призваны регулировать.

Система права — объективное, обусловленное системой общественных отношений, многоуровневое внутреннее строение национального права, заключающееся в разделении единых по своей социальной сущности и назначению в общественной жизни, внутренне согласованных норм на определенные части, называемые отраслями, подотраслями и институтами права.

Отрасль права — наиболее крупное и относительно самостоятельное подразделение системы права, включающее в себя правовые нормы, регулирующие определенную, качественно обособленную сферу общественных отношений и обычно требующие специфических средств правового воздействия. Например, нормы, которые регулируют трудовые отношения и определяют права и обязанности работников и работодателей, составляют трудовое право, а нормы, регулирующие порядок сбора и распределения денежных средств, — финансовое право. Каждая отрасль воплощает специфический режим правового регулирования, характеризуемый особыми приемами регулятивного воздействия: свой порядок возникновения прав и обязанностей субъектов права, их обеспечения и охраны, специфика мер государственного принуждения при нарушении норм соответствующей отрасли, особые принципы, общие положения, пронизывающие содержание ее норм.

Крупные по объему и сложные по структуре отрасли подразделяются на подотрасли права. Это цельные по составу и предмету регулирования образования, которые регламентируют особую сферу отношений в пределах более широкого комплекса отношений, урегулированных той же или иной отраслью права. Так, в конституционном праве можно выделить такие подотрасли, как избирательное право, прокурорский надзор и др. Природоресурсное право, которое регулирует вопросы охраны природы и рационального использования природных богатств, разделяется на такие подотрасли, как земельное, водное, лесное право, право недропользования. В отличие от правового института, подотрасли необязательный компонент отрасли права и их не бывает в сравнительно небольших и компактных по содержанию отраслях (например, в уголовно-исполнительном праве).

Отрасль права обычно делится на составные части, именуемые правовыми институтами. В правовой институт входит обособленная группа норм, регулирующих однородные отношения и отличающихся качественным единством. Так, семейное право делится на такие институты, как заключение и прекращение брака, права и обязанности супругов, родителей и детей, алиментные обязательства членов семьи и др. В трудовом праве имеются такие институты права, как порядок заключения и расторжения трудового договора, рабочее время и время отдыха, заработная плата, порядок разрешения трудовых споров и др. Имеются и такие правовые институты, которые регулируют какое-то одно специфическое отношение, достаточно важное для механизма правового регулирования (право на имя, исковая давность в гражданском праве, правовой статус потерпевшего, подозреваемого, гражданского истца в уголовном процессе и т. д.).

Право традиционно представляется как система установленных или санкционированных от имени государства норм и правил поведения, которые регулируют общественные отношения. А под основаниями деления права на отрасли признаются предмет и метод правового регулирования. Однако, есть и другие мнения.

Целостная система тех общественных отношений, которым система права должна соответствовать и на которые она в свою очередь активно воздействует с помощью соответствующих социальных управленческих и регулятивных систем российского государства составляет предмет правового регулирования^[1].

Структура единого предмета правового регулирования складывается из: статуса субъекта права, бесчисленных конкретных связей в социально-правовой среде и «поведения вне правоотношения».

Правовой статус субъекта раскрывается через определение его возможностей как потенциального участника того или иного правоотношения.

Бесчисленные конкретные связи, которые постоянно возникают, изменяются и прекращаются в социально-правовой среде, будучи опосредованными соответствующими юридическими нормами, приобретают форму правовых отношений различной отраслевой принадлежности. При этом возникновение конкретных связей между субъектами права делает последних в данном случае еще и субъектами правоотношений, т. е. обладателями определенных дополнительных правомочий и обязанностей.

Регулирование элемента «поведения вне правоотношения» достигается путем обеспечения, надлежащего соблюдения требований запрещающих правовых норм. При этом воздержание от действий, запрещенных правом, есть одна из форм реализации норм права. Правовой запрет осуществляется не тогда, когда он нарушен (и когда, следовательно, возникает соответствующее правоотношение), а в повседневной жизни, когда субъекты права не совершают действий, в отношении которых в праве установлено соответствующее запрещение.

Метод правового регулирования — это совокупность приемов и способов регламентирования общественных отношений, воздействия на человеческое поведение.

Как отмечает В. Д. Сорокин, говоря о едином для всех отраслей права методе правового регулирования, он «может существовать только как объединение всех трех компонентов — дозволения, предписания и запрета, т. е. как система, основанная на взаимодействии, взаимообеспечении этих компонентов.

Ни дозволение, ни предписание, ни запрет не могут существовать изолированно один от другого. Поэтому, когда мы говорим, что метод правового регулирования проявляется посредством юридических дозволений, предписаний и запретов, то имеем в виду их совокупное проявление с преобладанием какого-то одного элемента, эффективное воздействие которого известным образом обеспечивается наличием двух других"^[2].

Каждая отрасль права будучи элементом системы российского права в целом и находясь в сфере действия единого метода правового регулирования, нуждается в специфическом соотношении всех трех его составных частей, т. е. таком соотношении, которое бы с максимальной эффективностью и приспособленностью могло воздействовать на элементы ее предмета и наилучшим образом отвечать потребностям названных элементов.

В зависимости от особенностей соотношения дозволения, предписания и запрета можно различить три типа правового регулирования. В этом плане тип правового регулирования характеризуется доминирующей ролью одного элемента во взаимодействии с двумя другими.

Гражданско-правовой тип правового регулирования характеризуется преобладающей ролью дозволения.

Административно-правовой тип правового регулирования характеризуется преобладанием предписаний. Он распространяется на различные связи и явления социально-правовой среды, которые присущи также нескольким материальным отраслям российского права, в том числе административному, финансовому, трудовому, земельному и др.

Уголовно-правовой тип правового регулирования характеризуется преобладанием такого способа воздействия на поведение людей, как запрет.

Необходимость деления позитивного права на частное и публичное признавали многие представители научной мысли различных эпох: французский философ Ш. Л. Монтескье; английский философ Т. Гоббс;

немецкий мыслитель Г. Гегель и др. Разделяли эту точку зрения и российские правоведы Н. М. Коркунов, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий, Г. Ф. Шершеневич и др.

Публичное право (лат. —jis publicum) — та часть системы действующего права, нормы которого направлены на защиту общего блага, государственного интереса, связаны с полномочиями и организационно-властной деятельностью государства, с выполнением общественных целей и задач в отличие от частного права (лат. —jis privatum). Оно защищает частный интерес отдельной личности, коллективов людей, регулирует отношения граждан, их объединений, предприятий, фирм, кооперативов и других хозяйственных подразделений, обеспечивает свободную самореализацию гражданина, право частной собственности и частного предпринимательства и основано на договоре между равноправными сторонами.

Публичное право регулирует отношения государства, его органов с гражданами, общественными объединениями, хозяйствующими структурами, отношения между государственными органами. При этом орган государства выступает носителем государственно-властных (публичных) полномочий, обеспечивающих интересы всего общества, отдельных его социальных слоев, групп. В сфере публичного права властный орган может императивно предписывать определенные варианты поведения граждан и других субъектов права, требовать от них точного соблюдения предписаний законодательства, применять к нарушителям меры юридической ответственности. Обязанное лицо призвано подчиняться и выполнять правовые предписания.

Для публичного права характерно регулирование с помощью императивных (категорических) норм, которые не могут быть изменены участниками правоотношений, отношения власти и подчинения, исключающие автономность воли и частную инициативу подчиненного субъекта, неравноправие сторон. Одной из таких сторон обычно выступает государство либо его орган (должностное лицо), обладающие функцией веления.

В частном праве индивид, коллектив людей выступают как независимые, самостоятельные субъекты, вступающие в равноправные договорные отношения с другими субъектами права, в то время как в публичном праве они подчинены государственной воле, зависят от нее. В сфере действия частного права субъект имеет право самостоятельно решать, использовать свои права или воздерживаться от дозволенных действий, заключать договор или нет, может проявлять автономность своей воли и частную инициативу. Существование частного права означает юридическое признание того, что в определенных сферах общественной жизни (личная свобода, культурно-бытовая сфера, право собственности, частная инициатива) прямое вмешательство государства и его органов запрещено или ограничено. В данном случае государство не определяет содержание принимаемых правовых решений, а лишь охраняет и обеспечивает то, что решили субъекты права по взаимной договоренности.

Государство, его подразделения могут быть субъектами правоотношений в сфере частного права, однако они выступают там не как носители государственно-властных полномочий, а как равноправные контрагенты, заключающие на основе свободного волеизъявления договоры и сделки. Любые формы государственно-властного воздействия на вступление в частноправовые отношения, ограничение гражданской правоспособности и дееспособности запрещаются законом и влекут уголовную, административную и иную юридическую ответственность.

Существование публичного и частного права как элемент гражданского общества — необходимая предпосылка для ограничения и установления пределов вторжения государства в сферу личных имущественных и иных интересов, установления надежных способов защиты прав и законных интересов граждан, их объединений, частных хозяйственных структур, для предотвращения подмены гражданскоправовых способов защиты субъективных прав личности административно-правовыми.

Деление права на публичное и частное впервые было признано в Древнем Риме. Известна формула римского юриста Ульпиана, что публичное право относится к положению римского государства, а частное — к пользе отдельных лиц.

Публичное право включает в себя такие отрасли права, как конституционное (государственное), административное, финансовое, уголовное, международное публичное, процессуальные отрасли, уголовноисполнительное.

В частное право входят гражданское, семейное, международное частное, торговое (в тех странах, где существует такая отрасль). Ряд отраслей права находятся как бы на стыке между публичным и частным правом. Так, в трудовом праве тесно сочетаются элементы публичного права (расторжение трудового договора по инициативе администрации, наложение дисциплинарных взысканий и т. п.) и частного (заключение трудового договора и его расторжение по инициативе работника и т. п.).

Не все ныне существующие системы права строятся на разделении публичного и частного права. Так, англосаксонская правовая система в отличие от континентальной не знает такого разграничения. Отсутствует оно и в традиционном мусульманском праве.

Ныне внедрение институтов рыночной экономики, признание права частной собственности и частного предпринимательства побуждают возродить идею о разделении права на публичное и частное, активно использовать ее в законодательной и правоприменительной деятельности российского государства, организовать научные исследования в этой области^[3].

Четкого и абсолютного разделения между публичным и частным правом в принципе нельзя достигнуть. В отраслях публичного права часто присутствуют элементы частного права, и наоборот. Так, в семейном праве, традиционно считающемся отраслью частного права, имеются такие публично-правовые институты, как порядок расторжения брака, лишение родительских прав и др. Но все же разделять эти отрасли необходимо и практически полезно, учитывая тот факт, что в юридической деятельности используются два основных метода правового регулирования — отношения власти и подчинения, с одной стороны (публичное право), и равенство, автономное положение субъектов по отношению друг к другу — с другой (частное право).

Группы сходных по отдельным показателям национальных правовых систем принято относить к обособленным «семействам» политических и культурно-правовых (или цивилизационно-правовых) образований и именовать правовыми семьями^[4]. Помимо этой основной классификации, национальные правовые системы объединяют по признакам региональной принадлежности соответствующих государств (правовые системы стран Африки или Латинской Америки), религиозно-традиционной ориентации общественно-политического устройства государств (правовые системы мусульманских стран, правовые системы стран обычного права), протоколониального^[5] исторического развития определенных стран (правовые системы Австралии и Новой Зеландии), формационной атрибуции государств (социалистические правовые системы Китая, Кубы, Северной Кореи) и т. д.

Выделяя группу государств, правовые системы которых относятся к определенной правовой семье, мы обращаем внимание, прежде всего, на те черты и признаки, которые отмечают в данной правовой семье наиболее заметные тождества. Конечно, определенные, причем значительные, сходства в настоящее время можно обнаружить в правовых системах многих государств, не объединенных ни общими культурными традициями, ни географическим положением, формально даже не относимым к одной правовой семье. Право, каким оно сложилось, например, в государствах европейского континента, в той или иной степени сказалось на формировании права во всех без исключения государствах, и в праве всех государств можно обнаружить признаки, свойственные европейским государствам. Практика правовых заимствований ширится.

Поэтому можно с уверенностью сказать, что «правовая семья» в чистом виде — не более чем идеальная теоретическая конструкция.

В реальности современное право немецкого, французского, английского, американского или российского государств — это, с одной стороны, в значительной степени система правовых заимствований, с другой — «донорский» материал для формирования правовых систем других государств.

Европейская правовая культура сформировалась в значительной мере на римском юридическом опыте. Римское право, отдельные его элементы были заимствованы и приспособлены к собственным правовым условиям (реципированы, от лат. «receptio» — принятие) многими государствами.

Обращение к римским правовым традициям в странах Европы произошло на рубеже XIII—XIV вв. К этому времени в общественном понимании религия и мораль уже уступили место социального регулятора праву. Общий поворот в культурном развитии государств привел к осознанию необходимости закрепления правового порядка в нормах позитивного права, независимого ни от произвола властей или церковных служителей, ни от особых процедур судебных испытаний.

Проводники этой идеи — европейские университеты. Болонья (Италия), Сорбонна (Франция), Оксфорд и Кембридж (Великобритания), Виттенберг (Германия), Уппсала (Швеция) и некоторые другие европейские города стали центрами изучения и пропаганды римского права, ставшего тогда основой образования вообще. Собственной методикой обращения к римскому правовому наследию, его «осовремениванием» европейская юридическая наука предложила способы практического использования римского права, приспособила его постулаты к новым условиям. При этом нового позитивного права университеты не создавали. Не создавали они и единой европейской правовой системы: на базе римского права развивалось национальное право государств, сохранялись существующие между государствами национальные правовые различия и собственные пути поиска самых справедливых норм в римских текстах. Если в университетах стран континентальной Европы преобладающей идеальной конструкцией нового права было его создание на базе римского и сложившихся впоследствии обычаев, то в английских университетах возобладал другой подход: по мере необходимости новый тип права создавался на основе судебной практики.

Обращение к римскому правовому опыту имеет немало причин. К числу основных относят общее оживление экономики, активизацию торговых отношений. Назначение феодального права ограничивалось регламентацией отношений в замкнутом обществе; для целей правовой защиты торгового оборота оно не было приспособлено. Между тем в римском праве можно было найти готовые правила, рассчитанные и на регулирование хозяйственно-товарного обращения, и в то же время оно отвечало социальным потребностям в правовой стабильности, общественном порядке, распространении элементарных правовых знаний, юридического образования. Примечательно, что возрождение римского права произошло в наиболее экономически развитом европейском регионе — Северной Италии.

Римское право, дополненное каноническим и местным обычным правом, стало основой формирования правовых систем в государствах романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья объединяет главным образом правовые системы стран континентальной Европы, это Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Испания, Люксембург, Нидерланды, Франция, Швейцария и некоторые другие страны. К этой группе государств относится и Российская Федерация. В то же время немало государств, правовые системы которых можно отнести к романо-германской правовой семье, расположено в других частях света (например, это государства большей части Африки, почти все страны Латинской Америки, многие страны Ближнего Востока). Название данной правовой семьи сложилось из признания в ее формировании заслуг, как римского права, так и германской правовой науки.

Создание нового права в практике стран романо-германской правовой семьи пошло по пути формирования «законодательного» права, т. е. такой системы позитивного права, которая создается в виде законов (законодательства) в рамках соответствующих полномочий суверена. Издание законодательных актов, и как следствие, накопление текстов устаревающих, посвященных регулированию частных, партикулярных вопросов законодательных актов, требовало пересмотра их установлений, обновления, систематизации их норм. Все последующее развитие права стало опираться на идеи системности права, системного изложения законодательных предписаний. Такая техника оформления правовых установлений через их упорядочение, обновление и подчинение определенным принципам, именуемая кодификацией, связывается с изданием кодифицированных актов в Австрии (1811 г.), Пруссии (1794 г.) и, главным образом, французского гражданского кодекса (1804 г.) и в истории формирования романо-германской правовой системы символизирует обретение ею законченной формы.

Страны романо-германской правовой семьи имеют «писаное право»: правовые акты принимаются парламентом или административным органом в пределах своих правотворческих полномочий. Правовые акты при этом выступают основным, довольно часто единственным источником права.

Высшая юридическая сила признается за Конституцией или Основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто на референдумах. Соответствие Конституции — обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль над конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим Основному закону. Другие государства, например, Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов.

В законодательстве стран романо-германской правовой семьи выделяется группа законов, принятие которых предусмотрено Конституцией страны. Это органические законы. Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только Конституции и конституционным законам, вносящим изменения в Конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются федеральными конституционными законами, а вносящие изменения в Конституцию — законами о поправках к Конституции Российской Федерации.

За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции.

Доктрина права в романо-германской правовой семье исторически явилась источником основных принципов, постулатов права; она формирует понятийный аппарат правовой науки и юридической практики; формулирует тенденции и перспективы развития законодательства; наконец, обеспечивает теоретическую «подготовку» законодателя, предлагает научный инструментарий для толкования закона.

Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, — то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права.

В англо-американскую правовую семью включают правовые системы государств, связанных общностью не только основных черт права, но и единством языка (английский), исторического происхождения населения (первые поселенцы на территории американского континента — английские подданные), а также отчасти политической истории. Правовой инструментарий и современная правовая практика англо-американских государств имеют существенную специфику по сравнению с аналогичными явлениями в государствах романо-германской правовой семьи. Еще раз подчеркнем, что правовые системы отдельных государств, входящих в англо-американскую правовую семью, как, впрочем, и государств романо-германской правовой семьи, в настоящее время сильно отличаются. Однако существует нечто определяющее, которое позволяет отнести право, например, Великобритании и США к единой правовой семье. Это особая система права, лежащая в основе построения всей правовой системы, — так называемое общее право, сформировавшееся первоначально в Англии, а затем получившее распространение за пределами острова.

Помимо общего права, в системе англо-американского права значительное место занимает так называемое «право справедливости», призванное дополнять и исправлять общее право, которое в силу своего «процессуального» происхождения было лишено должной гибкости. Возникновение права справедливости стало следствием обращения непосредственно к королевской власти за восполнением недостатков в деятельности королевских судов из-за недовольства вынесенным решением. Первоначально решения принимались исходя из понимания справедливости для каждого случая, позднее принцип справедливости стал своеобразным коррективом общего права, применяемого королевскими судами. К концу XIX в. все английские суды были уравнены в правах и получили право применять нормы как общего права, так и права справедливости, объединив тем самым эти две системы судейского права. Тогда же была осуществлена систематизация решений общего права на базе материальных норм.

Основанность на судебной практике и, как следствие, казуистика англо-американского права в известном смысле препятствовала скорому введению новых правил и норм в общественную жизнь. Эти потребности породили необходимость издания законов, регламентов, иных управленческих решений и их применение инстанциями, отличными от традиционных судов. Так было порождено статутное право.

Статутное право — законы (акты парламента) и подзаконные акты (акты, изданные в порядке делегированного законодательства) наряду с прецедентным правом, хотя и уступают последнему, составляют основной круг источников права в странах англо-американской правовой семьи. Закон в английском праве — это акт, вносящий дополнения либо конкретизирующий право, созданное судебной практикой. Хотя официально закон и может отменить прецедент, прецеденту в практике английских и американских судей почти всегда отдается предпочтение перед законом в силу традиционной концепции права, не относящей закон к «нормальной» форме права. Кроме того, толкование статутного права — также прерогатива судов. Исполнительные органы полномочны принимать акты лишь в порядке делегированного нормотворчества, т. е. после того, как они будут наделены парламентом соответствующим правом. Лишь после неоднократного применения судами норма закона или подзаконного акта может считаться принятой окончательно. До истолкования законов судами их смысл представляется небесспорным.

Таким образом, современное право государств англо-американской правовой семьи представляет собой систему прецедентного права, где нормы права разрабатываются судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Решения судей не имеют заранее установленного общего характера. Возможность использования решения в дальнейшем при рассмотрении похожих споров создает правило прецедента, когда при определенных условиях правоприменитель должен следовать ранее состоявшемуся решению. Право создается решениями не всех судов, а только, как правило, судов вышестоящих инстанций.

К настоящему времени в странах англо-американской правовой семьи сложилось структурное деление права на общее право и статутное право — писаное право парламентского происхождения. Преимущественно судебное происхождение норм права в правовой семье англо-американской системы позволяет более четко проводить разделение между правом и законом, что в правовой семье романо-германских государств выражено не так отчетливо.

К числу государств, правовое регулирование в которых осуществляется на базе отраслей и институтов общего права, относят Австралию, Великобританию, Новую Зеландию, Канаду, США. Английское общее право оказало определяющее влияние на формирование правовой регуляции в странах, ныне составляющих Британское Содружество Наций. В то же время право США, например, имеет немало черт, сближающих его с романо-германской семьей. С провозглашением национального суверенитета право североамериканского государства стало развиваться в большей степени независимо от английского.

Принципиальное различие в структуре английского права и права США, относящихся к одной правовой семье, состоит в том, что в США право, как общее, так и статутное, формируется на двух уровнях — федеральном и уровне штатов. Право штатов, формируемое ими в пределах своей компетенции, может настолько отличаться от штата к штату, что можно говорить о наличии в праве отдельных штатов (например, Луизианы или Калифорнии) таких черт, которые гораздо более свойственны романо-германской правовой семье, чем англо-американской. При этом система разграничения юрисдикции федерации и штатов хотя и подчинена в целом правилу «право отдельного штата применяется во всех случаях, кроме вопросов, регулируемых федеральной конституцией или законами конгресса», имеет немало исключений. Такие исключения устанавливаются специальными законами по определенному кругу вопросов, а могут касаться и целых отраслей. Кроме того, в США до издания соответствующего закона своеобразным было понимание права справедливости. Суды справедливости действовали по вопросам церковной юрисдикции, а также в случаях, когда право не предоставляло средств для решения конкретного вопроса.

В США федеративной структурой обусловлено и применение правила прецедента. Обеспечение жесткости судебным решениям подобно тому, как это установлено в английском праве, в США не представляется возможным из-за опасности порождения непреодолимых различий между правом разных штатов. Правило прецедента действует в пределах судебной системы штата, а высшие судебные инстанции не связаны, как в Англии, собственными решениями и, следовательно, могут изменять свою практику. Законы в США издаются исходя из федеративной природы государства, на основе разделения законодательных полномочий федерации и штатов и занимают больший объем в системе права США, чем в Англии.

И общее право, и право справедливости применяют все судебные инстанции. Однако исторически сложившиеся различия процессуальной формы общего права и права справедливости отчасти сохраняются и теперь. Устная и состязательная процедура общего права и письменная — права справедливости, определяют «отраслевое» деление английского права и также влияют на право американское. Нужно отметить, что структурное деление права в государствах англо-американской правовой семьи на отрасли в европейском смысле не принято. Унифицированная юрисдикция судебных органов, отсутствие отраслевых кодексов подобных тем, что действуют в странах европейского континента, делают право в представлении английских ученых и юристов совокупностью довольно однородных правил.

Конституции в том виде, в каком она существует в государствах романо-германского права, в английском праве нет. Конституция в понимании английского права — это совокупность норм как законодательного, так и судебного происхождения, гарантирующих основные права и свободы граждан и ограничивающих произвол властей.

Конституция США по форме — это писаный закон высшей юридической силы, по сути — акт основания государства, а в силу особой торжественности случая принятия — еще и выдающийся политический документ. Свои конституции действуют в американских штатах. Общая установка на незыблемость конституционных норм, ее действия «на века» вместе с тем допускает практику довольно широкого и гибкого толкования ее текста. Поскольку высшие суды федерации и штатов не связаны прецедентом толкования, то и конституционное толкование Верховного суда США или верховного суда штата может быть пересмотрено. Единство и соответствие Конституции как Основному закону обеспечивается судебным контролем за конституционностью законов федерации и штатов и за применением общего права.

Систематизация действующего законодательства в странах общего права имеет свою специфику. Источником правовых текстов для английских юристов являются сборники Law Report, где в соответствующих сериях публикуются решения высших судебных инстанций. В США помимо систематизированного в алфавитном порядке собрания действующих федеральных законов издаются разного рода сборники, призванные классифицировать федеральные законы и законы штатов. Проведение кодификации законодательства в романо-германском стиле в США когда-то предполагалось, однако существующие сейчас в некоторых штатах Гражданские и Гражданские процессуальные кодексы отнюдь не сопоставимы с кодификациями законодательства европейских стран. Кодексы в США — не более чем консолидация, а никак не свидетельство и основа обновления законодательства, как в странах романо-германского права.

Значение источника, причем важнейшего по существу, хотя и вспомогательного по официальному значению, в системе англо-американского права Р. Давид и К. Жоффре-Спинози отводят доктрине и разуму, считая, что именно разум руководит поиском необходимого судебного решения, в сочетании со справедливостью обеспечивает установление правового порядка и составляет основу английского права^[6].

На формирование правовых систем в некоторых современных государствах активно влияют различные мировоззренческие формы, в частности религия. Причем это влияние может проявляться независимо от формального места религии в государственной жизни — и в светских, и в клерикальных государствах. Религиозно-этические учения и религиозная культура несут позитивный потенциал для решения многих, в том числе правовых, проблем в современном мире. Воспитание гражданственности, соответствующих человеческих качеств в духе принятия нравственности за основу жизни, этического преображения — таковой видится глобальная задача духовного воспитания, осуществляемого в разных государствах, в том числе и религиозно-правовыми средствами.

Религиозное мировоззрение имеет достаточно древние корни. Основные мировые религии зародились тысячелетия назад, и одной из их функций было поддержание социальной общности и определенного порядка взаимоотношений в ее рамках. Для большинства религий в целом характерно безукоснительное следование их приверженцев правилам, законам, заповедям, ритуалам, установленным в религиозных источниках, обетам, добровольно налагаемым на себя верующими. Моральный долг каждого верующего — уважать друг друга, заботиться о нуждающихся, сострадать обездоленным единоверцам (ислам, иудаизм) или без различия веры (христианство). Это своего рода «обязательственная» составляющая правового значения религии.

Немало государств в современном мире признали религию основой государственной идеологии, а религиозное право, наряду с государственным, обеспечивает социально регулирующую функцию государства. Теистическое происхождение объясняет характер права, сложившегося на базе религиозных норм. Священные писания, религиозные сочинения, тексты жизнеописаний основоположников религиозных учений и т. п. выступают источниками права религиозных правовых систем. Религиозное право применяется лишь в отношении исповедующих данную религию людей.

В большинстве современных государств, народы которых исповедуют христианство (это в основном государства Европы и Америки), религии отводится место нравственно-этического регулятора общественных отношений. В системе социальных норм религиозные правила выступают как моральные предписания. Но исторически христианские религиозные нормы и правила стали источником и содержательным материалом для установления в этих государствах официальной нормативной правовой регламентации. Преобразование религиозных правил в законы государств, население которых исповедует христианство, произошло так давно, что о религиозных корнях правовых систем современных государств и предопределенности права церковными догматами практически не говорят.

Религиозную историю имеет формирование государственных институтов. Например, во всех современных государствах с христианским населением конституционно установлено требование об обязательном гражданстве главы государства — независимо от характера замещения этой должности: в порядке выборов или наследования. Источником этой нормы считается ветхозаветное правило: «из среды братьев твоих поставь над собою царя; не можешь поставить над собою иноземца»^[7].

Нормы христианского права со временем стали утрачивать адекватность темпам и потребностям развития товарно-денежных экономических отношений. Некоторые государства сохраняют юрисдикцию церкви в разрешении некоторых вопросов частного права, например, вопросов заключения и действительности брака. В Италии предусмотрены как гражданская, так и церковная форма брака; необходимо лишь уведомить государственные органы о состоявшейся церковной церемонии бракосочетания. Если учесть ту роль, которую играет церковь в католических странах — в той же Италии или, например, в Испании, и то, что католики составляют абсолютное большинство населения этих стран, то можно сказать, что церковная форма брака является, по существу, обязательной.

Специфической чертой иудейского права обычно называют такую его особенность, как этническая (национальная) принадлежность. Историко-культурное значение нормативного содержания иудейского вероучения связывается с приспособлением средств религиозного характера к решению главным образом проблем этнической идентичности, сохранению сложившегося уклада жизни. Богоизбранность еврейского народа, мессианское назначение его земного существования — тот идеологический миф, который сложился в религиозной среде и служит, прежде всего, культовым интересам. Поддержание этого мифа, передача его из века в век — свойство, метод и феномен еврейской религиозной идеологии. Эти особенности отражены и в сложившемся на ее основе иудейском праве, распространенном в государстве Израиль.

Источником права иудеев является Библия, точнее, та ее часть, которая содержит Тору (или Пятикнижие Моисея), Пророки (древние хроники и пророчества) и Писания (Агиографы или литературные тексты главным образом лирического, историко-описательного или назидательного характера) — иначе Ветхий Завет. Другой источник — Талмуд. Талмуд представляет собой сборник древних священных писаний, который состоит из текстов (Мишна) и их толкований еврейскими священнослужителями — раввинами (Гемара). Многие исследователи признают, что как источник иудейского права Талмуд имеет больший авторитет и значение, чем Ветхий Завет. В целом в праве Израиля не существует четко обозначенной границы, разделяющей право государственное и религиозное. Каких-либо общих законодательных установлений, определяющих место и роль религии и религиозных учреждений в правовой системе Израиля, нет. Некоторые судебные функции в Израиле возложены на судей религиозных иудейских (раввинских), мусульманских (шариатских и судов шиитской секты друзов), различных христианских судов, юрисдикция которых ограничена делами о «персональном статусе граждан». Такие суды применяют религиозноправовые нормы и выносят общеобязательные решения.

Наряду со значительным влиянием иудаизма на развитие светского права, в современной израильской правовой системе нашло отражение и мусульманское право (как отголосок истории четырехсотлетнего пребывания занимаемых израильтянами территорий в составе Османской империи), и английское право, и традиции государственного управления Великобритании, осуществлявшей управление Палестиной до образования государства Израиль (1917—1947 гг.). В целом признается, что правовая система Израиля развивается по канонам отчасти романо-германского (главным образом его французской модели), а частично — англо-американского права; и статутное правотворчество, и судебный прецедент в равной мере определяют развитие современного права государства Израиль.

Мусульманское право выступает только одним, но имеющим весьма показательное значение звеном мировой религии — Ислама. Ислам гораздо в большей степени, чем другие религии, уделяет внимание светским вопросам, взаимоотношению людей в их повседневной жизни. Нормы шариата нацелены на защиту пяти основных ценностей — религии, жизни, разума, продолжения рода и собственности. Защищаемые мусульманским правом интересы подразделяются на принадлежащие Аллаху, отдельным индивидам либо и Аллаху, и людям. Основой мусульманского права выступает свод теологических, правовых и нравственных нормативов, признаваемых исламом «вечным и неизменным» — шариат^[8]. Шариат являет собой правила жизни — культовой, повседневной — мусульман и служит мировоззренческой основой мусульманского права. Мусульманское право имеет четыре основных источника, иначе — фикха. Одни фикхи содержат божественные откровения и поэтому считаются священными, другие — доктринальные толкования представителей мусульманско-правового учения — своим авторитетом обязаны мусульманской правовой науке.

К первым источникам относятся Коран и Сунна. Коран (священная книга ислама) объединяет догматические постулаты, а также нравственные требования и предписания, данные людям Богом (Аллахом) и переданные им через пророка Мохаммеда. Регулирование правовых вопросов в Коране осуществляется установлением принципов или определенных рамок поведения. Развитие эти принципы получили в источнике, описывающем традиции, связанные с жизнью, поведением, высказываниями Мохаммеда — Сунне.

Нормативная регуляция, установленная в Коране и Сунне, поощряет творческое ее уяснение. Мало того, один из принципов мусульманского правоведения гласит: «…не запрещается изменение нормы с изменением времени»^[9]. Так устанавливаются правила повседневного поведения мусульман, дается рациональное толкование Корана и Сунны. Толкованием общих или неоднозначных положений и устранением пробельности Корана и Сунны (иджтихад) формулируется значительное количество норм, которые регулируют отношения между людьми. Считается, что иджтихад имеет большое значение как средство поддержания соответствия шариата определенным политическим и культурным условиям, его актуальности. Иджтихад лежит в основе формирования разнообразных мусульманско-правовых школ, многочисленных мусульманских учений, несовпадения их оценок и взглядов^[10]. Иджтихад создает другую группу фикх, основанных на концепции соотношения божественных источников (Корана и Сунны) и разумного их восприятия. К ним относятся иджма и кияс. Иджма как источник мусульманского права порождена необходимостью интерпретации правил Корана и Сунны. А кияс — необходимостью применения правил Корана, Сунны и иджмы к новым случаям сходного содержания по аналогии.

Мусульманское право не является единым законом для всего исламского мира. Исламские государства отличаются не только правовыми традициями, обычаями, но и правовыми системами, основанными на шариате. Мусульманское право, начиная с середины XIX в., постепенно стало допускать помимо мусульманско-правового иные способы регулирования в сфере торгового права, морского права. В конце XIX — начале XX в. в Османской империи была принята Маджалла — мусульманский закон о собственности и обязательствах, сопоставимый с европейскими по технике составления и санкционированный государством^[11].

В XX в. правовые системы многих государств, население которых исповедует ислам, традиционно придерживавшихся принципов и норм мусульманского права, испытали значительное влияние правовых концепций и правовых норм тех стран, в чьем колониальном владении они находились. Влияние французского права заметно сказалось на формировании современного права стран Северной Африки, Британская Индия переняла многое из английского общего права. Даже семейное и наследственное право — сфера традиционного регулирования мусульманского права в странах арабского Востока — претерпело изменения под влиянием европейского права. Для религиозного обоснования нововведений обычно находилось соответствующее мнение известного автора из истории мусульманского права^[12].

К настоящему времени остается не так много государств, где нормы мусульманского права действовали бы, полностью обеспечивая регулирование определенной отрасли права. Так, пожалуй, только в странах Персидского залива и на Аравийском полуострове и только нормы семейного права и об уголовных наказаниях действуют в классическом виде мусульманского права. В то же время во многих исламских государствах мусульманская религиозная идеология формирует политическую действительность. Существуют государства, провозгласившие соответствие собственного законодательства шариату (Исламская республика Иран, Республика Мавритания, Пакистан, Судан и др.). Следует заметить, что меры наказаний, предусмотренных мусульманскими религиозными нормами, по жестокости таковы, что исследователи мусульманского права не рискуют их описывать (А. X. Саидов: «весьма жестокие»).

В некоторых государствах действуют суды различных мусульманскоправовых школ (Ирак, Ливан, Судан). В Саудовской Аравии, Бахрейне, Объединенных Арабских Эмиратах система и компетенция мусульманских судов является многоступенчатой и довольно разветвленной; их ведению подлежит рассмотрение, как уголовных, так и гражданских дел.

Традиционно характерным для регулирования общественных отношений в государствах Азии и особенно юго-восточной ее части было применение согласительных процедур и поиск компромисса. Отправной идеологической установкой правовой (и не только правовой) жизни в этих странах является стремление к достижению гармонии — будь то частная сфера отношений между людьми, общественная или публичная. Воспитанию справедливых и гуманных взглядов у всех представителей общества в целом отдается предпочтение перед властно установленными публичными санкциями. Да и само значение права видится в установлении неких образцов поведения, придерживаться которых следует отнюдь не под угрозой принуждения.

Индийское право. На восприятии права — правовых предписаний и запретов — в Индии (а также некоторых других странах Юго-Восточной Азии, народы которых являются приверженцами индуизма) значительно сказываются традиционный образ жизни населения и философия индуизма. Религиозные верования и традиции в Индии подчас играют ту же роль, что и право в странах романо-германской правовой семьи или решение судебных инстанций в Великобритании. Если взять для примера современную индийскую деревню, то и управление, и общинная жизнь в ней практически полностью основаны на традиционных институтах обычного права, в свою очередь опирающихся на индусскую традицию^[13].

Современная Республика Индия — федеративное государство, что объясняет особенности формирования ее правовой системы исходя из полномочий государства в целом и отдельных его федеративных единиц — штатов и союзных территорий. Нужно отметить, что современное право Индии, как право Судана, Пакистана и некоторых других государств, подверглось в значительной мере английскому влиянию. Английский язык, наряду с хинди, является официальным государственным языком в Индии. Наиболее значительным следствием влияния общего права на правовую систему современной Индии является деятельность судебных инстанций по толкованию законов на основе соответствующих обращений. Это полномочие индийских судов было заимствовано из практики английского Высокого суда, который издавал чрезвычайные судебные предписания о восстановлении нарушенного права по делам, решение которых было невозможно на основе действующего законодательства. Эти предписания суда имели силу закона. По результатам рассмотрения дела Верховный суд Индии издает распоряжения, приказы, предписания по восстановлению основных прав граждан, а высшие суды штатов используют принудительный судебный механизм не только для защиты основных прав, но и для возмещения ущерба, устранения последствий противоправных действий и т. п.

Полномочия по законотворчеству имеют как общеиндийский парламент, так и парламенты индийских штатов. Законодательные полномочия общеиндийского парламента в целом не ограничены какими-либо территориальными пределами: законы парламента издаются и действуют на территории всего государства. В то же время действие законов общеиндийского парламента в пределах районов некоторых союзных территорий может прекращаться по решению соответствующего губернатора. Такое решение губернатора носит название «публичной нотификации законов парламента» и выносится в отношении, как правило, районов со специфическим социально-бытовым укладом, где применение общих законов без учета местных условий и традиций может иметь последствием серьезные негативные нарушения хода общественной жизни. Юрисдикция парламента штата признается в пределах территории соответствующего штата и ограничена перечнем вопросов, установленных в Конституции. По вопросам совпадающей компетенции общеиндийского парламента и парламентов штатов действует правило приоритета компетенции общеиндийского парламента; при этом допускается действие закона штата, хотя и противоречащего общеиндийскому закону, но одобренного президентом страны. В союзных территориях издание законов имеет свою специфику, опирающуюся на исключительные полномочия общеиндийского парламента и на специальные законотворческие полномочия президента страны в отношении территорий с особым статусом.

Как и в праве других государств, испытавших значительное влияние социально-религиозно-философских учений, отдельные сферы правового регулирования — семья, режим семейного имущества, право наследования — в значительной мере сохраняют влияние индуизма. Отсюда особое значение источника права, признаваемое за традиционными обычаями и религиозными доктринами.

Китайское право. Правовая система КНР носит смешанный характер, представляя собой сплав древних правовых традиций и современного законодательства, основанного на идеях «социализма с китайской спецификой» и некоторых принципах романо-германского права.

Основными источниками права в КНР являются законы и другие нормативные правовые акты. Их иерархию образуют Конституция, законы, постановления Постоянного комитета ВСНП, постановления и распоряжения Государственного совета, подзаконные акты других органов государственной власти и управления, в том числе местных.

Правовое развитие китайского государства в настоящее время идет через формирование законодательства, как парламентским путем, так и иными способами. Юридическую основу правовой системы государства составляет Конституция Китая. На ее базе обеспечивается отраслевая градация права, законодательства. Хотя значение Основного закона за Конституцией признается не всеми исследователями, ссылками на ее нормы часто обосновывается вынесение судебных решений¹. По форме конституция — писаный, постатейно структурированный правовой акт декларативно-нормативного содержания. Концептуально в конституции обосновывается политический курс государства на соединение в государственно-правовой жизни в качестве приоритетных направлений модернизации экономики и укрепления законности. В Китае принят и действует Основной закон об особом административном районе Сянган.

Законодательной системе Китая в целом несвойственна четкая разграниченность понятий «закон» и «норма права». Законодательствование, как отмечалось, не является прерогативой одного лишь парламента — Всекитайского собрания народных представителей. Административные органы также уполномочены устанавливать нормативное регулирование. Законодательные и подзаконные акты имеют «конкурирующую» сферу применения. Установление критериев отграничения содержания, процедуры принятия и сферы применения закона в настоящее время является актуальной задачей правовой науки в Китае.

Структуру права Китая можно назвать традиционной в плане ее соответствия критериям структурного деления в странах романогерманской правовой семьи. Гражданское право, хозяйственное право, трудовое, семейное, уголовное, исправительно-трудовое, гражданское процессуальное, уголовно-процессуальное и довольно молодая отрасль — административное право составляют систему китайского права. Практически во всех отраслях действуют кодексы. Отраслевые кодификации в Китае, проводимые с начала XX в., позволили упорядочить законодательство, исключить дублирование, противоречивость, несогласованность ранее изданных многочисленных разрозненных законоположений.

На практике иерархия правовых актов часто нарушается, что приводит к всевластию инструкции и усмотрения административных органов. Кроме того, в КНР по-прежнему нет четкой границы между правовым актом и политической директивой. В законах встречаются положения неправового характера; например, в Законе об организации народной прокуратуры говорится, что прокуроры должны «проводить в жизнь линию масс, прислушиваться к мнениям масс, находиться под контролем масс.

С конца 1990;х гг. по наши дни китайская правовая система стала больше имплантировать в свою правовую материю институты континентального права Европы и общего права. Система права КНР выглядит так: Континентальная правовая система (континентальный Китай, Тайвань, Макао); Англо-саксонская правовая система (Гонконг).

Совершенно обособленное место в правовой системе КНР занимает бывшая английская колония Гонконг (Сянган). Согласно китайско-британским договоренностям САР Сянган (бывший Гонконг) предоставлена высокая степень самоуправления. Ему дано право иметь собственные исполнительную, законодательную и судебную системы, а также проводить самостоятельную иммиграционную и налоговую политику. Вне компетенции местных властей находятся лишь вопросы внешней политики и обороны. По принятому ВСНП в 1990 г. Основному закону для Гонконга до 2047 г. территории гарантируется неизменность ее социально-экономической системы и «местного образа жизни», за ней сохраняется статус свободного порта (порто-франко), отдельной таможенной территории, международного финансового центра с собственной валютно-финансовой системой. Китаем было подтверждено.

(локализовано) действие около 140 законов Великобритании, ранее распространявшихся на Гонконг.

Японское право. Япония — демократическое государство, где политические реалии и социальные запросы по-прежнему опосредуются национальными традициями. В большей степени традиции сказываются на процедурах и механизме принятия решений. Наличие неписаных, негласных правил главным образом регулирует этот процесс. Нравственные традиции определяют, например, в современной Японии приоритет государственных интересов над интересами отдельных групп, в том числе политических партий. Так, конкретные вопросы ведения и функционирования отдельных министерств решаются коллегиально под руководством заместителя министра. Министр же руководит общеполитическим направлением деятельности вверенного ему министерства. Будучи политиком и как член партии, победившей на выборах в парламент, министр представляет не государственные интересы, а интересы своей партии и в любое время может лишиться полномочий члена кабинета министров. Эта система распределения власти между политической и бюрократической структурами в Японии обеспечивает стабильность и преемственность и, как правило, прогнозируемость экономического курса, государственной политики исполнительной власти.

Другая традиция морально-культурного плана, не имеющая юридического закрепления, но служащая нормой жизни японцев — пожизненный найм рабочей силы. Японская модель управления, в том числе управления персоналом, нередко воспринималась как исторический казус, которому априори отказывали в эффективности. Но японская экономика демонстрирует иные результаты. Более того, Закон о труде, действующий в Японии, к числу постоянных работников относит тех, кто проработал на одном месте более двух месяцев, т. е. юридически не создает никаких препятствий для смены работниками места профессиональной деятельности. Это пример традиции, установившейся в практике японского бизнеса по ассоциации с ценностями конфуцианства, не утраченными в современном японском обществе.

В целом основные характеристики японского права позволяют относить его к романо-германской правовой семье. Право Японии — право статутное; нормы права определяются в актах, принимаемых парламентом. Издание актов идет преимущественно по пути их кодификации. В то же время исследователи специально обращают внимание на то, что схожая по структуре источников с западными государствами правовая система Японии функционирует в совершенно иной культурной среде, со специфическим правопониманием, особенным национальным менталитетом^[14].

По форме правления Япония — конституционная монархия. Демонстрируемая на протяжении многих веков верноподданность государству и его олицетворению — императорской власти нашла отражение в конституционной норме об императоре как «символе государства и единства нации». Конституция 1946 г. установила систему государственной власти на основе ее разделения на законодательную, исполнительную, судебную. Двухпалатный парламент избирается всеми гражданами, имеет абсолютную законодательную власть и пользуется большим авторитетом как институт верховной власти. Исполнительную власть осуществляет формируемый победившей на выборах партией (или партийной коалицией) кабинет министров. Суды по традиции не воспринимаются как государственные институты разрешения конфликтных ситуаций, однако под воздействием усложняющихся главным образом межгосударственных экономических отношений все более приобретают значение органа, обеспечивающего интересы защиты справедливости, закона.

В японской правовой системе предусмотрен институт судебного контроля за конституционностью законов и подзаконных актов. Эта деятельность не закреплена за каким-либо специальным органом. Суды единой системы осуществляют конституционный контроль в ходе разрешения конкретных дел. Влияние американского права сказалось главным образом на послевоенном японском акционерном, антитрестовском законодательстве, законах о судоустройстве, судопроизводстве — тех, которые были приняты в послевоенный период американской оккупации. Однако отразившееся в отдельных сферах влияние права США в целом оценивается как довольно ограниченное¹. Основная причина тому видится в принципиально ином техническом характере англо-американского права.

Необходимо сразу отметить, что единой правовой семьи государства африканского континента не составляют. Современные правовые системы государств Африки в процессе формирования идейно опираются главным образом на целые отрасли права государства-метрополии (чаще это административное и торговое право), на законы, изданные колониальными властями специально для колоний (это сфера хозяйственного, обязательственного права), а также на правовые обычаи и культовые традиции той или иной части континента. По формальным же признакам правовые системы в государствах Африки складываются в европейских или англо-американских традициях — либо путем парламентского законотворчества, либо путем придания решениям судебных инстанций силы судебного прецедента.

Особенность современных правовых систем государств африканского континента состоит в немалой роли обычного права как в регулировании государственной, так и в общественной жизни. На формировании правового поведения народов Африки сказался многовековой общинный образ жизни. Основу мировоззрения традиционно составляла мифология, отсюда поклонение силам природы, одушевление неживого мира, идолизация лидеров. Моральные нормы, сложившиеся правила поведения в быту по силе их воздействия и теперь неотличимы от юридических. Обычаи стали отражением всего многообразия форм народной жизни. Обычное право африканских государств отразило соседство на одном континенте монархии и демократии как принципов общинной организации, матриархата и патриархального уклада как базы семейного сообщества, первобытно-племенной и политической организации общества и в настоящее время. Соблюдение в территориальных пределах общин обычных норм из поколения в поколение было обязательным и мотивировалось исключительно пожеланиями «жить так, как жили предки»¹.

Обычное право в государствах Африки характеризуется всеми основными чертами, свойственными этому правовому источнику. Нормы права заключаются в предписаниях морально-нравственного характера, а действие норм морали обеспечивается авторитетом и деятельностью государства. И те, и другие в большинстве государств существуют в виде неписаных правил, их фиксирование в каких-либо юридических источниках встречается нечасто. Вместе с тем формирование государственной законодательной регламентации осуществляется с учетом либо на основе норм обычного права. Правовые обычаи наиболее заметно влияют на формирование местной общинной власти, регулирование брачно-семейных отношений, вопросов землевладения, собственности и наследования, на традиции правосудия.

Религиозные верования оказывают значительное воздействие на формирование общественного поведения народов африканского континента. Влияние христианства и ислама на обычный уклад жизни африканских государств сказалось в том плане, что религиозные идеологические установки позволяют соизмерять индивидуальные и общественные поступки с определенными правилами. «Правильность» действий определяется соответствием «божественным» законам; действия не по правилам или вопреки «правильным» или «божественным» законам порицаются.

• [1] О едином предмете и едином методе см.: Сорокин В. Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. СПб., 2003. С. 222—225, 252—254.
• [2] Сорокин В. Д. Административный процесс и административно-процессуальноеправо. С. 252.
• [3] Чиркин В. Е. Юридическое лицо публичного права М.: Норма, 2009. С. 342; Волкова. М., ДугенецА. С. Административное право: учебник. М.: ИД «Форум»: ИНФРА-М, 2017. С. 288.
• [4] Например, Р. Давид к таким показателям относит: исторические особенности формирования правовой системы, структуру права, источники права; А. X. Саидов — «общность происхождения источников права, основных правовых понятий, методов и способов развития» национальных правовых систем.
• [5] Протоколониальный (от греч. «protos» — первый и лат. «colonia» — поселение) —здесь: в силу исторического развития реципировавший основные черты правовойсистемы страны-метрополии, в нашем примере — Великобритании.
• [6] См.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности /пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Международные отношения, 2009. С. 26А—265.
• [7] См.: Пятая книга Моисея. Второзаконие (глава 17) // Библия. Книги СвященногоПисания Ветхого и Нового Завета. М., 1996. С. 187; см. также: Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 389.
• [8] Шариат — от араб. — прямой (или правильный) путь.
• [9] Цит. по: Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.С. 19.
• [10] Там же. С. 8.
• [11] См.: Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системысовременности). М., 2000. С. 303—304.
• [12] Там же. С. 306.
• [13] См.: Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 342.
• [14] См.: Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее //Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 247.