Формы злоупотребления гражданским правом

Следуя логике российского законодателя и сделанным ранее выводам, можно заключить, что злоупотребление правом как неправомерное осуществление субъективного гражданского права есть нарушение управомоченным лицом установленных пределов осуществления. Согласно норме ст. 10 ГК РФ указанное деяние может иметь различные варианты проявлений. Буквальное прочтение текста кодекса позволяет выделить три формы злоупотребления правом:

• 1) шикану;
• 2) злоупотребление в иных, отличных от шиканы, формах;
• 3) злоупотребление правом применительно к конкурентным отношениям.

При ближайшем рассмотрении приведенного разделения злоупотребления правом на формы становится заметно отсутствие единого критерия классификации. Если шикана и злоупотребление в иных формах сравниваются главным образом в связи особенностями субъективной стороны деяния, то обособление в отдельную группу ненадлежащего осуществления конкурентных прав вызвано другими причинами. Последний вид злоупотребления с точки зрения степени и формы вины управомоченного лица вполне укладывается в рамки второй группы (злоупотреблений, отличных от шиканы). Совершение шиканы в отношении между конкурентами представляется маловероятным, о чем речь пойдет далее.

Следовательно, устанавливая особый запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и на злоупотребление доминирующим положением на рынке, законодатель не имел целью противопоставить этот вид формам, перечисленным в ч. 1 ст. 10 ГК РФ. Скорее, подобное обособление вызвано стремлением подчеркнуть значение этого правонарушения для развития рыночных отношений, в частности конкуренции.

Действительно, с конца XIX в. особую актуальность и масштабы приобрело осуществление хозяйствующими субъектами гражданских прав (на рекламу своей продукции, на свободный выбор контрагентов и партнеров, на самостоятельное управление производством и т. п.) для создания неблагоприятных условий другим производителям товаров. При этом не только ограничивалась конкуренция, причинялся ущерб предпринимателям, но вводились в заблуждение и несли убытки потребители.

В большинстве развитых стран было создано антимонопольное законодательство, сосредоточенное на пресечении злоупотребления правами в сфере профессиональной предпринимательской деятельности^[1].

В отличие от злоупотреблений правом в иных социальных отношениях, где они носили отдельный и частный характер, в этой области подобное поведение затрагивало одновременно права и интересы неопределенного круга лиц, приобретало характер, пагубный для общества в целом.

Этим объясняется особое внимание законодателя к злоупотреблению конкурентными правами, закрепленное в ст. 10 ГК РФ. По этой же причине заметна разница между уровнем разработанности института злоупотребления правом в целом и той его частью, которая затрагивает конкуренцию товаропроизводителей^[2]. Тем не менее, каких-либо принципиальных особенностей состава, позволявших бы выделить злоупотребление конкурентными правами в особую форму, нет.

Еще одним вероятным мотивом для особого выделения анализируемой формы злоупотребления в ст. 10 ГК РФ является то, что законодатель желал указать на возможность применения к этим отношениям не только административных норм, но и гражданско-правовых, включая установленные в них меры ответственности. Можно предположить, что и отказ в защите соответствующего права субъекту рыночной экономики, который совершил злоупотребление, как общая санкция за этот вид деликта (п. 2 ст. 10 ГК РФ), и другие меры воздействия на правонарушителя, например, возмещение убытков, могут быть применены в суде по требованию пострадавшей стороны независимо от административных средств воздействия, очерченных в законе о конкуренции.

Особо дискутируется в юридической литературе вопрос о правильности использования термина «гражданские права» («осуществление прав») применительно к участию в рыночной конкуренции или доминирующему положению на рынке товаров. Предлагается ориентироваться на норму ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, где запрет сформулирован следующим образом: «Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию»^[3].

Думается, что в области правового регулирования любая деятельность будет складываться из реализации прав и исполнения обязанностей ее субъектами. В этой связи, скорее, критике должна быть подвергнута норма Конституции за свой, по существу, обобщеннодекларативный характер. Для установления ее содержания нередко прибегают к ссылке на ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, где говорится о недопустимости нарушения прав и свобод других лиц при осуществлении принадлежащего субъекту права^[4].

Сторонники уточнения редакции с. 10 ГК РФ и закреплению в ней правила, аналогичного конституционной норме, аргументируют свою позицию следующими доводами: «Такое законодательное решение будет более точно отражать реальные правонарушения на рынке и ориентировать стороны и суды на применение к ним специального законодательства о конкуренции, а не общего правила ст. 10 ГК РФ, требующего непростого толкования»^[5].

Такого рода усовершенствование гражданского законодательства трудно признать рациональным. Природа ст. 10 ГК РФ как общей нормы по отношению к специальному антимонопольному законодательству очевидна. Принцип приоритетного действия специального правила перед общим никем не оспаривается. В свою очередь, категория «экономическая деятельность» для юриспруденции имеет смысл при условии ее детализации в гражданских правах и обязанностях. Ее иные значения не могут быть полезны для целей правового регулирования и, следовательно, их закрепление в норме права будет равнозначно незакреплению.

Некорректность предлагаемой редакции ст. 10 ГК РФ в отношении злоупотребления правами в конкурентной среде выражается в двух моментах: во-первых, в отсутствии оснований к выделению этих деяний в особую форму злоупотреблений, поскольку они с успехом поглощаются «иными формами» злоупотребления, а во-вторых, в том, что в норме дважды указано одно и то же нарушение антимонопольного законодательства под разными наименованиями и проигнорирована другая разновидность ненадлежащего осуществления конкурентных прав.

В отношении первого нужно заключить: легально выраженных форм злоупотребления правом как гражданско-правового правонарушения только две. Использование прав в целях ограничения конкуренции есть частный случай иных, нежели шикана, форм злоупотребления гражданским правом.

Во втором случае речь идет о том, что в специальном законодательстве о конкуренции различаются правонарушения, связанные с доминирующим положением субъекта на товарном рынке [ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948−1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции)], и те, которые составляют недобросовестную конкуренцию (ст. 10)^[6]. Аналогичным образом различаются эти явления в других законах, регулирующих конкурентные отношения^[7].

Статья 10 ГК РФ не содержит упоминаний недобросовестной конкуренции, но упоминает «использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции». Поскольку эта цель — общая для всего спектра противоправных деяний в этой области, она не может однозначно указывать на то, что законодатель имел в виду недобросовестную конкуренцию. Более того, недобросовестные действия конкурентов по отношению к друг другу, в условиях отсутствия доминирования одного из них на рынке определенного товара, вообще не могут служить цели ограничения конкуренции. Речь в этом случае следует вести об уродливых формах конкурентных отношений, а не об ограничении их. Получается, что в ГК РФ указаны не разные проявления злоупотреблений конкурентами гражданскими правами, а уточнена цель злонамеренного использования субъектом своего доминирующего положения. В таком случае требуется дополнить норму кодекса запретом недобросовестной конкуренции.

Слово «конкуренция» в переводе с латыни означает столкновение в результате каких-либо действий. Экономический суверенитет каждого участника деловых отношений не только делает возможным такие столкновения с другими суверенными субъектами, но и превращает эту возможность в неизбежность. Конкурентные отношения лежат в двух пересекающихся областях: с одной стороны, существует взаимное соперничество предпринимателей за внимание и спрос потребителей, а с другой стороны, конкуренция охватывает непосредственно отношения между предпринимателями и потребителями. Борьба за потребителя вынуждает хозяйствующих субъектов обеспечивать конкурентоспособность производимых товаров и услуг, что достигается за счет улучшения качества продукции, предоставления гарантий покупателям, льготных условий оплаты, рекламы с использованием отличительных знаков предприятия и т. п.

У рыночного института конкуренции существуют две негативных тенденции — стремление хозяйствующих субъектов к монопольному положению и ведение борьбы недобросовестными методами.

Конкуренция — состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Трудно найти более яркую иллюстрацию отношений, где бы участники стремились ущемить права друг друга, т. е. нарушить самый универсальный предел осуществления гражданских прав. Конкуренты обречены действовать, руководствуясь исключительно собственными интересами, не только не заботясь об остальных, но стремясь не оставить для них никаких преимуществ. Именно в этой связи злоупотребление правом в конкурентной среде есть в определенном смысле поведение нормальное, как это ни парадоксально звучит. Однако чтобы не доводить ситуацию до абсурда и помня о необходимости законодателя стоять на страже публичных интересов государства и прав отдельных граждан, потребовалось конкретизировать, что же понимается под злоупотреблением правом на конкуренцию. Для этих целей наиболее общий предел осуществления прав, которым являются права и законные интересы иных лиц, пришлось уточнять в специальном законе, и там же детально характеризовать отдельные составы злоупотреблений (ст. 5, 10 Закона о конкуренции и, соответственно, ст. 10, 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Российский закон содержит принципиальные различия двух указанных видов злоупотребления в конкурентной среде. Можно выделить следующие отличительные признаки:

• 1) субъектами недобросовестной конкуренции, в отличие от проявлений монополистической деятельности, не могут быть органы исполнительной власти и местного самоуправления, поскольку последние вообще не участвуют в предпринимательской деятельности, а следовательно, и в непосредственной конкурентной борьбе на рынке. Таким образом, в субъектный состав входят российские или иностранные коммерческие организации и их объединения, в определенных случаях — некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели;
• 2) недобросовестная конкуренция понимается как действие хозяйствующего субъекта, т. е. активное поведение на соответствующем товарном рынке;
• 3) это должны быть действия, которые противоречат действующему законодательству, правовым обычаям или требованиям добропорядочности и разумности. При этом не требуется выяснять, входят ли соответствующие нормативные акты в состав антимонопольного законодательства. В частности, ряд требований о надлежащей конкуренции содержится и в Гражданском кодексе, например, положения п. 2 ст. 69 и п. 3 ст. 73 ГК РФ, запрещающие лицу участвовать в двух и более полных товариществах или совершать без согласия других участников полного товарищества от своего имени и в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. Такое недобросовестное поведение может серьезно отразиться на положении товарищества на рынке^[8];
• 4) недобросовестные предприниматели стремятся приобрести необоснованные преимущества перед своими контрагентами путем использования противоправных и нечестных приемов, которые перечислены в ст. 10 Закона о конкуренции (с 1 ноября 2006 г. — ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135- ФЗ «О защите конкуренции»).

Факультативно можно выделить еще один признак состава недобросовестной конкуренции — наличие убытков или угрозы причинения убытков другим конкурирующим субъектам. Для пресечения такой конкуренции фактически причиненный вред не обязателен, он важен только в том случае, когда конкурент требует возмещения убытков.

Комплексный характер предпринимательских отношений, подпадающих под административную, налоговую, уголовную, гражданскую юрисдикцию, обязывает к взвешенному подходу в выборе средств и способов правового регулирования, особенно в части применения санкций. Представляется, что костяк конкурентных отношений есть сфера гражданско-правового воздействия, и следовательно, нужно активнее применять такие меры ответственности, как возмещение убытков, компенсацию морального вреда и т. п., так как они в большей степени, чем административные способы, помогут восстановлению справедливого равновесия интересов на товарных рынках и обеспечат надлежащее осуществление прав и хозяйствующих субъектов, и потребителей.

Следуя выводу о необходимости рассмотрения злоупотреблений в конкурентных отношениях в качестве частного случая «иных форм» ненадлежащего осуществления гражданских прав, при анализе видов указанной формы нужно иметь в виду общие признаки состава злоупотребления правом в иных формах и правилами специального закона^[9].

При этом трудно согласиться с выводом профессора О. Н. Садикова о том, что положения ст. 10 ГК РФ не должны применяться в отношении тех гражданских правонарушений, которые имеют правовые особенности и урегулированы специальными нормами^[10]. Думается, что признание приоритетного действия специальных правил перед общими не должно разрушать целостности правового института. Разумнее применять норму Гражданского кодекса для установления родовых качеств правонарушения (злоупотребления правом), а особенности их преломления применительно к отдельным отношениям регулировать специальными установлениями.

Наряду с анализом форм злоупотребления правом, предложенных российским законодателем, в современной юридической литературе общетеоретического характера приводятся научные классификации, которые пытаются охватить все имеющиеся в российском праве упоминания злоупотребления.

Ранее уже отмечалась некорректность введения в правовой лексикон злоупотребления правом в качестве единого для частного и публичного права института. Составы этого правонарушения кардинально различны применительно к гражданскому и уголовному законодательству. Нет оснований считать должностные функции государственных служащих их субъективными правами.

К этому следует добавить, что еще менее обоснованно отождествлять бытовое значение термина «злоупотребление» с юридической конструкцией. При попытке объединить общечеловеческое восприятие негативных поступков (злоупотреблений), совершаемых в рамках отношений, не подлежащих правовому регулированию, с гражданскоправовым деликтом и с преступлением в одной системе утрачивается как научная, так и практическая ценность классификации. Общая теория права не должна создавать общие для всех отраслей права категории, не основанные на единстве их содержания, а исходя из применения к ним одинакового обозначения.

Примером подобного «обобщения» морально-этических аспектов с узко правовыми может служить разграничение форм злоупотребления правом, изложенное в монографии А. А. Малиновского^[11]. По мнению автора, варианты злоупотребления правом можно подразделить на правомерные (легальные) и противоправные. Ранее им предлагалась еще одна форма, промежуточная, — «законодательно ограничиваемые злоупотребления»^[12].

Думается, что термин «злоупотребление правом», сам по себе вызывающий у цивилистов многочисленные возражения, приобретает абсолютно парадоксальный смысл при добавлении к нему слова «правомерное». Но если с условностью первого термина можно смириться по причине его выразительности, подчеркивающей использование легального и позитивного средства для достижения вредоносного результата, то формула «правомерное злоупотребление правом» служит примером сочетания взаимоисключающих явлений. Тем более что определение этого рода злоупотреблений предлагается следующее: «Правомерное злоупотребление правом причиняет вред неохраняемым законом отношениям, поэтому такие злоупотребления в зависимости от конкретных обстоятельств можно рассматривать как аморальные или нецелесообразные»^[13].

Не имеет смысла квалификация поведения лица в качестве злоупотребления правом, если речь идет о несоблюдении им моральных норм человеческого общежития. В этом случае можно предположить, что-либо государство и общество мало заинтересованы в охране указанных интересов, либо нет возможности применения к лицу каких-либо юридических механизмов воздействия. Известно, что целый спектр отношений невозможно урегулировать посредством правовых норм (мысли, любовь, дружбу, чувства). Принимая во внимание, что автор признает абсолютную безвредность данного вида злоупотребления по отношению к правам и интересам третьих лиц^[14], вызывает недоумение сам факт отнесения такого поведения к категории злоупотребления правом.

При этом у подобного подхода есть сторонники. «Правомерное злоупотребление правом носит в большинстве случаев характер нарушения норм нравственности. Оно происходит при реализации субъектом своих прав в виде использования правовых предписаний. Субъект действует аморально, если не соотносит свое поведение с преобладающими на данном этапе развития представлениями о добре и зле, хорошем и плохом, с общечеловеческими ценностями. Он при этом не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности. При данном виде злоупотребления правом в подавляющем большинстве случаев причиняется моральный вред, и это влечет за собой общественное порицание»^[15]. Вызывает определенные сомнения необходимость выделения такой юридической формы, как «правомерное злоупотребление правом», учитывая, что не в правовом регулировании, не в юридической ответственности она не нуждается. Право, впитав в себя определенный минимум моральных требований, уже не может и не должно обращаться к этической стороне общественных отношений, так как иначе произойдет смешение двух различных социальных регуляторов без всякой практической необходимости в этом.

Строго говоря, по мнению А. А. Малиновского, собственно гражданско-правовое злоупотребление относится к следующему подвиду — «законодательно-ограничиваемым злоупотреблениям» — по причине его регулирования нормой ст. 10 ГК РФ, не содержащей, на его взгляд, санкции. Именно отсутствие санкций, т. е. возможности применения ответственности к злоупотребляющему лицу, служат поводом для приведенной классификации. Представляется, что при определенных условиях можно усомниться в юридической природе отказа в защите права как санкции ст. 10 ГК РФ, но иные примеры, предложенные автором, вынуждают признать его аргументацию неубедительной. В частности, не вызывает сомнений понимание лишения родительских прав как меры семейно-правовой ответственности. Утверждать, что значение подобной меры только в препятствовании дальнейшим злоупотреблениям, означает не признавать существование гражданско-правовой и семейно-правовой ответственности вообще. Тем более, что лишение прав нередко понимается как исключительное проявление отказа в защите права в контексте ст. 10 ГК РФ. Если не рассматривать лишение права в качестве самой строгой меры воздействия на субъекта, то что же тогда следует называть санкцией?

Что касается «противоправных злоупотреблений правом», выделяемых А. А. Малиновским, то данное словосочетание тавтологично и с позиций цивилистической доктрины, и с точки зрения публичного права, на которое, в первую очередь, ориентируется автор. Противоправность — неотъемлемая черта, элемент состава злоупотребления правом. Ее подчеркивание аналогично по смыслу словосочетанию «противоправное правонарушение».

Таким образом, приведенные формы злоупотребления правом не отражают никаких сущностных отличий одних вариантов ненадлежащего осуществления прав от других и не могут иметь сколько-нибудь важного значения ни для науки, ни для судебной практики.

Интересным представляется предложение Г. А. Гаджиева о возможном выделении такой самостоятельной формы злоупотребления правом, как осуществление права, противоречащее принципу добросовестности^[16]. Однако в этом случае нет единого критерия деления на формы, поскольку и шикана есть недобросовестное поведение, и иные варианты могут быть отнесены в полной мере к этой группе. Если согласиться с этим предложением, то данная новая форма поглотит все имеющиеся злоупотребления правом.

Проявления поведения субъекта права, которые можно квалифицировать в качестве злоупотребления правом, разнообразны. Специфические черты субъективного права, выступающего средством для правонарушения, тип предела осуществления права, нарушаемого в каждом отдельном случае, особенности правоотношений, в которых реализуется право, и прочие детали правоосуществления определяют многообразие вариантов злоупотребления гражданскими правами. Достаточно вспомнить, что злоупотребить возможно правом на жилище, родительскими правами, правом кредитора на принудительную ликвидацию должника, правами из векселя, правом управления юридическим лицом и т. д. В то же время перечисление в общей норме всех разновидностей не требуется, да и вряд ли возможно.

Ни объект посягательства, ни качество прав и интересов третьих лиц, нарушаемых при ненадлежащем осуществлении права, не в состоянии добавить что-либо важное к общим признакам злоупотребления. Применительно к этому правонарушению особое юридическое значение может иметь только субъективная сторона деяния. Отношение лица к совершаемому деянию, принятие им обычных мер к предотвращению убытков для иных участников гражданского оборота, мотивы и цели, определяющие его деятельность, — единственные обстоятельства, способные влиять на квалификацию злоупотребления правом и меру ответственности за его совершение. Существенно разграничивать умышленное, исключительно целенаправленное использование правомочий для умаления прав третьих лиц (так называемую шикану) от умышленных вредоносных действий по осуществлению права, вызванных иными целями, а также от небрежного осуществления принадлежащих субъекту прав, повлекшего причинение вреда окружающим.

Известно, что субъективная сторона правонарушения в цивилистике не играет столь значительной роли, как в уголовном и административном праве. Вина как условие ответственности (ее степень и форма) не оказывает определяющего влияния на квалификацию деяния и размер ответственности, так как по общему правилу объективно причиненный вред (размер и иные характеристики результата посягательства) служит критерием меры ответственности. В этой связи использование элемента субъективной стороны деяния для выделения форм злоупотребления правом нельзя назвать типичным. Однако именно прямой умысел в совокупности с исключительным, единственным намерением лица использовать свое право для причинения вреда другому позволяют отграничить шикану от любого иного злоупотребления.

Следует отметить некоторую непоследовательность законодателя, заключающуюся в установлении общей санкции — отказе в защите права — для злоупотребления в целом. Тем самым утрачивается смысл в особом регулировании и квалификации состава шиканы. Либо на особую опасность данного деяния, связанную с сознательным употреблением права в качестве средства для ущемления прав другого лица без всякой иной пользы для управомоченного, должны с необходимостью обращать внимание суды и принимать усиленные меры, либо достаточно установить объективную сторону состава, не вдаваясь в детали мотивации поведения. В последнем случае традиционным для гражданского права образом объем и характер ответственности будет зависеть только от фактически причиненного вреда.

С точки зрения правовой теории и логики познания для характеристики какой-либо части (вида) явления требуется проанализировать его целое (класс), принять за основу общие сущностные признаки, а затем сравнить части одного явления между собой, в целях выявления особенностей, определяющих природу этого вида.

В отношении института злоупотребления исторически сложилось так, что рассуждения о частном случае предшествуют анализу более общих проявлений и черт. Такого рода исследование «от обратного», а именно от состава шиканы к злоупотреблению правом вообще, является повторением истории возникновения указанного типа правонарушений.

Изначально преследованию и пресечению со стороны публичной власти подвергалась только шикана, как наиболее опасный случай осуществления прав. К тому же, это соответствовало господствующему представлению о непогрешимости правообладателя. В дальнейшем произошло осознание того факта, что шикана наряду с крайней степенью общественной опасности отличается еще и малой распространенностью, не типичностью. Это не означает отсутствие при осуществлении права возможности навредить окружающим лицам. Напротив, проявлений ненадлежащей реализации права достаточно. Юридические рамки шиканы слишком узки, не способны вместить в себя все возможные случаи злоупотребления. С этого момента категория шиканы могла применятся либо в качестве действительно редкого, радикального вида злоупотребления, сохраняя свой исконный состав признаков, либо ее следовало толковать шире, по существу, использовать вместо термина «злоупотребление правом».

Современное российское гражданское законодательство не отождествляет шикану со злоупотреблением правом, ее признаки выделены в тексте нормы и противопоставлены иным вариантам ненадлежащего осуществления прав. Поскольку элементы состава злоупотребления в целом законодательно не выражены, в рассуждениях о свойствах более общего явления, по существу, правового института, и мы будем основываются на методе «от частного к общему».

«Шикана» — термин, заимствованный российской доктриной из немецкой правовой науки XIX в.^[17] Исходное его значение нашло отражение в Германском гражданском уложении (1900 г.) в параграфе 226, где было сказано: «Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому». Данная трактовка категории шиканы получила обозначение «принцип чистой шиканы». Этот принцип был ориентирован на самое аккуратное отношение к процессу реализации гражданских прав. Учитывая большое значение для свободного гражданского оборота института самостоятельного и инициативного осуществления правовых возможностей участниками отношений и реально оценивая последствия вмешательства в эту область государственного механизма, немецкие цивилисты смоделировали компромиссное правило, равным образом полезное для общества и безопасное для субъектов права.

«Запрещено не всякое осуществление права, причиняющее вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершившего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда»^[18].

С течением времени, к середине XX в., немецкие юристы сделали попытку расширить содержание этой категории за счет смещения акцента правоприменителя с установления единичности и исключительности намерений лица на доказательства умысла и оценку иного побудительного мотива к совершению указанного деяния. В каждом случае ненадлежащего осуществления субъективного гражданского права судье надлежало выяснять существо других целей такого осуществления, помимо причинения вреда конкретному лицу Причем изначально сопутствующие цели анализировались только с точки зрения их соответствия закону и представлениям о нравственности^[19].

Позднее понятием шиканы стали охватываться ситуации правоосуществления, где наличествовали иные легальные эгоистические цели. Для их квалификации в таком качестве судья должен был мотивированно и обоснованно указать в решении, какая из целей осуществления была главной для субъекта — причинить ущерб или получить какуюлибо выгоду. Если это была во всех проявлениях бессмысленная для субъекта вредоносность, либо цель причинить вред, досадить сопровождалась малозначительной выгодой, то данное поведение лишалось защиты, признаваясь шиканой. Принцип «чистой шиканы» заменялся идей: «Если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует»^[20].

Необходимость более широкого подхода была вызвана тем, что большинство случаев злоупотребления правом целеустремлялись не столько к причинению вреда, сколько к удовлетворению корыстных или других интересов. Все они не могли квалифицироваться как шикана и оставались вне правового поля. Нередко и типичные проявления шиканы в узком понимании из-за сложностей с доказательством «исключительности» цели не получали надлежащего юридического воздействия.

Сторонники широкой трактовки содержания шиканы стремятся оправдать сложившиеся в судебной практике подходы к квалификации злоупотребления^[21]. При этом неверно толкуется в науке и судьями содержание п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8: «…отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическом лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности, действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам»^[22]. Нужно обратить внимание на то, что данное Постановление имеет в виду любое злоупотребление, а шикана приводится в целях уточнения и по аналогии с текстом ст. 10 ГК РФ.

Алгоритм выделения признаков генерального состава злоупотребления следующий. Так как шиканой признаются действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, то наличие иной цели в поведении лица, а также действия не намеренные (неосторожные) представляют собою «иные формы» злоупотребления правом.

В последнее время в научной литературе встречаются суждения иного рода. «Так, статья 10 ГК РФ предусматривает запрещение таких форм злоупотребления правом как шикана и злоупотребление правом в иных формах. Особенностью последней формы является то, что она совершается без намерения причинить вред другому лицу, но объективно причиняет вред. В этом случае, если ограничивать понятие шиканы только действиями, осуществляемыми с исключительной целью ущемления чужих интересов, то правопользование, преследующее как эту цель, так и иные, в том числе и законные цели, остается за пределами запрета»^[23].

Представляется, что это заключение не может выводиться из толкования ст. 10 ГК РФ. Совсем не очевидно, что понимание законодателем шиканы как действия, подчиненного единственному стремлению навредить, означает необходимость квалифицировать иные формы злоупотребления правом как неосторожное (неумышленное) причинение вреда. Напротив, нужно констатировать, что буквальное установление содержания п. 1 ст. 10 ГК РФ позволяет относить ко второй форме злоупотреблений как умышленные деяния с различными, не единичными намерениями, так и небрежное осуществление прав, задевающее права окружающих.

Можно привести и еще более радикальные толкования ст. 10 ГК РФ применительно к формам злоупотребления правами: «…как следует толковать словосочетание «исключительное намерение». Представляется, что и здесь толкование должно быть расширительным. Ведь при буквальном толковании следует констатировать, что шикана предполагает отсутствие у лица вообще какой-либо иной цели. Но такие ситуации встречаются крайне редко. Представляется, что состав шиканы имеет место и тогда, когда помимо причинения вреда другому лицу есть и иная цель, но она противоречит праву или явно безнравственна. Кроме того, шикана, на наш взгляд, присутствует и в том случае, если помимо цели создания неблагоприятных последствий для другого лица в действиях управомоченного лица имеется некий позитивный законный интерес, но этот интерес мог быть реализован другим — более простым — путем, не влекущим для других неблагоприятных последствий. В этом случае шикана будет заключаться именно в избрании заведомо неразумного и неадекватного способа удовлетворения законного интереса исключительно для того, чтобы породить неблагоприятные последствия для других лиц.

Наконец, шикана будет присутствовать и в тех случаях, когда помимо цели создания неблагоприятных последствий для других лицо преследует и собственный законный интерес, но этот интерес крайне незначителен, достигаемая выгода практически неощутима и явно несоразмерна тем неблагоприятным последствиям, которые при этом возникают у других лиц"^[24].

Есть все основания полагать, что категория шиканы в ее современном нормативном оформлении декларативна и невелика, но это не повод называть любое злоупотребление правом шиканой. Расширительное толкование по общему правилу недопустимо, им полностью может быть изменен первоначальный смысл нормативного правила, а подобные изменения должны проходить необходимые законодательные процедуры.

Область применения шиканы ограничивается, с одной стороны, не предпринимательской сферой гражданского оборота. Предприниматель в связи с участием в деловом обороте по определению преследует цель систематического получения прибыли (ст. 2 ГК РФ). Все иные его намерения лишь дополняют главную цель, сопутствуют ей. По крайней мере, даже самые радикальные проявления злоупотреблений предпринимательскими правами, основанные на личных неприязненных отношениях с партнерами или конкурентами, не могут совершаться с единственной целью навредить. По этой причине невозможно рассматривать в виде частных случаев шиканы использование прав в целях злоупотребления доминирующим положением либо недобросовестную конкуренцию.

В этой связи злоупотребление правом в иных формах возможно:

I) при осуществлении гражданских прав в корпоративной деятельности, следовательно, конкретными видами должны признаваться:

• 1) осуществление права на принудительную ликвидацию должника в порядке несостоятельности (банкротства);
• 2) действия предпринимателей, оказывающие негативное воздействие на конкурентную среду, такие как недобросовестная конкуренция и злоупотребление доминирующим положением на данном товарном рынке; к этой подгруппе следует относить и недобросовестную рекламу^[25];
• 3) ненадлежащее использование наименования юридического лица, товарного знака и других объектов промышленной собственности;

4) поведение, связанное с ненадлежащим использованием прав из гражданско-правовых договоров, к примеру, права на отказ от предоставления или получения кредита^[26], права на обращение векселя ко взысканию^[27] и т. п.;

II) в отношениях, не связанных с предпринимательской деятельностью участников гражданского оборота:

• 1) при осуществлении права собственности:
  • а) собственниками-соседями (недвижимое имущество которых имеет общую границу, т. е. прилегает друг к другу, или расположено в непосредственной близости друг от друга);
  • б) собственниками животных, при условии жестокого обращения с последними;
  • в) собственниками жилых помещений^[28], при условии бесхозяйного отношения к данному имуществу;
  • г) собственниками культурных, исторических и т. п. ценностей, бесхозяйное отношение к которым угрожает их утратой или повреждением;
  • д) сособственникам имущества, которые злоупотребляют правами, вытекающими из режима общей собственности на имущество^[20];
• 2) при ненадлежащем использовании иных прав (нанимателей) на жилое помещение;
• 3) при несоблюдении пределов осуществления родительских прав и прав лиц, заменяющих родителей^[30];
• 4) деяния, сопряженные с реализацией авторских и смежных прав.

Особенности отдельных видов злоупотребления правом в «иных формах» будут освещены в соответствующем параграфе. Важно подчеркнуть, что специальные правила о них, содержащиеся в отдельных законах или нормах ГК РФ, должны соответствовать общим признакам злоупотребления гражданским правом.

Исходя из идеи отнесения семейного права в качестве подотрасли гражданского права, следует привести правила Семейного кодекса РФ о злоупотреблении родительскими правами в соответствие с общей нормой ст. 10 ГК РФ. В этом случае речь идет не об умалении приоритета действия специальных норм перед общими, а о приведении в единую систему норм, составляющих один правовой институт.

В этой связи ст. 69 Семейного кодекса РФ нужно совершенствовать. В ее тексте общее понятие «злоупотребление родительскими правами» как родовое явление перечисляется наряду с его отдельными проявлениями. К примеру, жестокое обращение с детьми есть осуществление родительских прав ненадлежащими средствами и способами, т. е. вид злоупотребления правом, но в ст. 69 Семейного кодекса РФ они указаны как равнозначные основания для лишения родительских прав.

Применительно к семейному праву злоупотребление правами и санкция за его совершение (лишение родительских прав) отличается многочисленными особенностями, что требует дополнительного исследования данной проблематики.

Наравне с формами злоупотребления правом в работах последнего времени встречаются суждения об особенностях злоупотребления правом применительно к комплексным областям отношений. А. П. Белов усматривает необходимость рассмотрения понятия злоупотребления правом применительно к внешнеэкономической деятельности^[31]. Думается, что в этом случае речь нужно вести об отдельных ситуациях, к примеру, договорных конфликтах и т. п.

• [1] См.: Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: Международныйопыт правового регулирования // Российская юстиция. 2000. № 6. С. 13—15.
• [2] См.: Зарезин М. Мы не боремся с монополиями, мы боремся с их злоупотреблениями // РГ. 1996. 27 февр.
• [3] См.: Садиков О. Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России //Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 43—44.
• [4] См.: Залеская М. В. Использование наименования юридического лица для получения необоснованных конкурентных преимуществ// Право и экономика. 2001. № 2. С. 19.
• [5] Садиков О. Н. Указ. соч. С. 44.
• [6] Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499. С 1 ноября 2006 г. ст. 5 и 10 ЗаконаРСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарныхрынках» утрачивают силу. В Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защитеконкуренции» (РГ. 2006. 28 июля) о правонарушениях, связанных с доминирующимположением на рынке, говорится в ст. 10, а о недобросовестной конкуренции — в ст. 14.
• [7] См.: Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренциина рынке финансовых услуг» // СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3174. Утратил силу с 1 ноября 2006 г. в связи с принятием Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
• [8] См.: Тотьев К. Ю. Конкуренция и монополии: Правовые аспекты регулирования: Учебное пособие. М., 1996. С. 109.
• [9] Анализу злоупотребления субъективными правами в области конкурентныхотношений и доминирующего положения на товарном рынке в последнее время посвящались многие монографические исследования и статьи в периодической печати. Наиболее глубоко указанный аспект освещался в следующих работах: Баринов Н. А., Козлова М. Ю. Антимонопольное законодательство Российской Федерации. Волгоград, 2000; Тотьев К. Ю. Указ, соч.; Еременко В. И. Регулирование конкурентных отношений в Российской Федерации // Законодательство и экономика. М., 1995. Вып. 13/14.С. 67—75.
• [10] См.: Садиков О. Н. Указ. соч. С. 48.
• [11] См.: Малиновский А. А. Злоупотребление правом (основы концепции). С. 29—34.
• [12] Там же. С. 71 и след.
• [13] Там же. С. 71.
• [14] См.: Малиновский А. А. Указ соч. С. 71.
• [15] Цыбулевская О. И. Указ. соч. С. 270.
• [16] См.: Гаджиев Г. А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. № 7. С. 60.
• [17] См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребленияправом. С. 5.
• [18] Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 437.
• [19] См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 32.
• [20] См.: Там же.
• [21] См.: Яценко Т. С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2001. С. 6, 20—21.
• [22] Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
• [23] Яценко Т. С. Шикана как правовая категория в гражданском праве. С. 21.
• [24] Пашин В. Указ. соч.
• [25] См.: Федеральный закон РФ от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ.1995. № 30. Ст. 2864.
• [26] Подробнее см.: Гурский А. Кредит обеспечен — значит, открыт? // Бизнес-адвокат. 1999. № 20; Федоренко Н. В., Пипник Т. Д. Обзор практики разрешения Арбитражным судом Ростовской области споров с участием банков // Вестник ВАС РФ. 2001. № 5.
• [27] Подробнее см.: Мельников О. О. Правовые проблемы новации долга в заемноеобязательство // Вестник ВАС РФ. 1999. № 6; Медведев М. Простой вексель не прости опасен // Бизнес-адвокат. 2000. № 2; Наумова Л. Взыскание хромает исполнением //Бизнес-адвокат. 2001. № 15—20; Бурмистров Р. Е. Недобросовестные действия и преступные злоупотребления с векселями // Нотариус. 2000. № 4 (24).
• [28] См.: Лыкова Э. Б. Жилищное право России: Учебное пособие. Воронеж, 2002.С. 127—141, 224—239.
• [29] См.: Там же.
• [30] См.: Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. М., 1996. С. 227—240; Фадде-ева Т А. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми // Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. Ч. 3. С. 383—388 и др.
• [31] См.: Белов А. П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // URL: http://www.wci.ru