Обход закона и злоупотребление правом

Теоретические и научные манипуляции с квалифицирующими признаками злоупотребления правом довольно изощренные, этому способствует и появление такой новой (или скорее едва забытой старой) идеи, как «обход закона», да еще «с противоправной целью». Законодатель решил объяснить злоупотребление правом через еще более неясное, но такое «римское» понятие «обход закона». Рады, что подобное впечатление складывается и у других коллег. «Теория „обхода закона“ берет начало в древнеримском праве, из которого до нас дошли только редкие указания общего вида… Разработчики ГК в период, когда Россия нуждается в модернизации не только экономики, но и права, почему-то решили обратиться именно к опыту древнего регулирования и в итоге предложили парадоксальный и невнятный правовой институт»^[1].

Норма возрождает также не самую лучшую из советских идей. «От этих карательных инструментов в новой России отказались, но сейчас происходит их возрождение в форме понятия „обход закона“, в обращении к советскому опыту, где понятие „обход закона“ фигурировало в ГК РСФСР 1922 г. и было включено в него по настоянию руководства партии большевиков для „контроля над нэпманами“. А вот в англоамериканском праве понятие „обход закона“ всегда критиковалось как угрожающее частной свободе и поэтому в нем не прижилось»^[2].

Проблема «обхода закона» довольно прочно обосновалась в области международного частного права, где различные коллизионные принципы и автономия воли субъектов в выборе применимого права способствуют, казалось бы, тому, чтобы стороны, формально право не нарушая, ловко использовали его букву в своих целях, обходя дух императивных предписаний.

Во всем мире коллизионисты спорят о необходимости закрепления в нормах запрета обходить закон при помощи коллизионных привязок. Так вот, в российском ГК в разд. VI об МЧП нет такого запрета, отечественные специалисты в сфере коллизионного регулирования сочли такой запрет слишком «опасным», позволяющим с необоснованной подозрительностью относиться к любым жизненным проявлениям. При этом средства борьбы с реально существующими случаями того, что принято называть «обходом закона» в кодексе есть, они конкретны и целенаправленны, например, сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения). Представляется, что и в общих положениях гражданского законодательства РФ данному принципу не место.

Довольно острая научная дискуссия, которая предшествовала появлению в ГК новеллы об обходе закона, не утихла по настоящий момент. Ее главными идеологами стали очень уважаемые в научном сообществе ученые: А. В. Егоров^[3], отстаивавший полезность нововведения, и А. И. Муранов^[4], выражающий обоснованные сомнения в его необходимости. В дальнейшем, отталкиваясь от их аргументов и обрастая деталями и комментариями, полемика ушла в народ, к ней подключились не только ученые, но и практикующие юристы, судьи и т. д.

Не ставя целью воспроизводить всю полноту суждений «за» и «против», воспроизведем основные из них и выразим собственное мнение, которое всецело на стороне А. И. Муранова.

Как у сторонников закрепления в кодекса общего запрета «обходить» закон, так и у противников этой идеи есть несколько весомых и заслуживающих внимания аргументов. Они, как правило, взаимоисключающие, т. е. одно и то же обстоятельство интерпретируется одними как плюс, а другими как минус. Обстоятельства эти в самом общем виде следующие:

• 1. Римская традиция.
• 2. Западный опыт.
• 3. Юридическая техника.
• 4. Ценности права.
• 5. Как определить сущность обхода закона в норме и судебной практике.

Ссылки на римское право в нашей научной традиции давно стали чем-то вроде козырного туза или джокера, поскольку они способны перебивать любые иные аргументы. Тот, кто осмеливается возражать против чего-то римского, должен расписаться либо в своем невежестве, либо неблагодарности к прародителям всего европейского права. Поэтому в дискуссии о возрождении обхода закона в качестве формы злоупотребления правом закономернее всего выглядит позиция сторонников этой идеи, ссылающихся на знаменитое высказывание Павла: «Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл»^[5]. Контраргументы заключаются в том, что римское право в при жестоком дефиците писанного права, его казуистичности и пробельности, только зарождающейся юридической техникой не может во всяком случае быть эталоном для права XXI в., тем более, что о том, как этот феномен в действительности понимали и применяли древние римляне, можно только догадываться. Нам близки последние аргументы.

Известно, что западноевропейские страны наследовали римскую традицию по-разному, одни закрепили общий запрет на обход закона, как например Италия, другие его вывели из системного анализа правоприменения и закрепления в ряде специальных институтов, как Германия, Австрия, Швейцария.

Ссылки на успешных зарубежный опыт тоже хороший аргумент. А. В. Егоров пишет: «…мы видели, что содержание понятия „обход закона“ совершенно спокойно раскрывается в германской литературе, и там оно отнюдь не считается сверхсложным», «…необходимо сохранять преемственность различных отечественных кодексов. Тяготение отечественного права к германскому практически невозможно отрицать», «мы видели, что иностранные правопорядки либо имеют соответствующую норму о запрете обхода закона, либо владеют приемами телеологического толкования запрещающих норм. Поскольку такими приемами в России сегодня мало кто владеет, нужно идти не вторым, а первым путем»^[6] и т. п., справедливо полагая, что мы сможем получить уже освоенную, апробированную норму и нет необходимости изобретать велосипед.

С этим трудно спорить, и все же. Почему, так любя и усматривая преемственность нашего права германскому, мы не хотим последовать их примеру и не закреплять этот принцип легально в качестве общего запрета, а воспитать сначала поколение судей и иных юристов, которые постепенно и вдумчиво придут к необходимости о толковании правовых норм не буквально, а исходя из их смысла и духа? Прямой легальный запрет на обход закона в нашей судебной действительности — это грозное оружие: достаточно будет сослаться на ст. 10 ГК РФ, не особенно заботясь о доказывании и мотивированности, а вот «отбиться» от такого вывода суда и отменить такое решение будет очень сложно.

Особенно остро стоит вопрос о том, как соотносится проблема обхода закона с деятельностью государства по совершенствованию законодательной техники, чтобы минимизировать пробелы и коллизии, которые помогают обходить легальные запреты.

«Законодатель предлагает абстрактную норму, но потом кто-то придумывает ситуацию, которая не подпадает под норму. Со временем закон закрывает лазейку. И ситуация повторяется заново. В итоге получается извечная проблема борьбы щита и копья, или, если хотите, то добра и зла. И вот добро (или „щит“) придумало себе хорошее подспорье — норму про обход закона. Эта норма позволяет закрыть промежуток времени (иногда очень значительный) между тем, когда придуман обход, и тем, когда факт обхода констатирован государством и предприняты меры по дополнению закона»^[7].

Таким образом, сторонники узаконения запрета обхода закона исходят из мысли о том, что пробелы следует «латать» расширением сферы судебного усмотрения. Сам по себе этот аргумент вполне логичен, если только не считаться с российским вековым недоверием к судьям, не всегда беспочвенным.

Возражения противников обхода закона по этому поводу следующие: обход закона стал удобным выражением для дилетантов в юриспруденции, из чего следует заключить, что до тех пор пока в науке не установится ясность в понимании сущности такой категории, как обход закона, ее неправильно вводить в законодательство, поскольку иначе может получиться нечто совершенно непредвиденное — то, чего законодатель совершенно не хотел. Например, многие нормы закона утратят свою определенность^[8].

Обход закона — это симптом пробельного и непродуманного объективного права, «лечить» эту болезнь нужно, только совершенствуя правовые нормы, а не обличая субъектов отношений в недобросовестности. Иными словами, возлагать на участников гражданских правоотношений и оценивать законодательные запреты с точки зрения их действительного смысла, отграничивая случаи, когда запрет нужно понимать расширительно, а когда буквально, неправильно.

Можно возразить, что это будет делать суд, а не субъекты отношений, но регулирование гражданских правоотношений в основном регулятивное, а не охранительное, рассчитанное на добровольное и надлежащее развитие, поэтому участники до и вместо всяких споров должны понимать требования закона, чтобы не было сюрпризов в суде.

Помимо сказанного, нужно подчеркнуть, что обходят нередко нормы устаревшие, несправедливые, по мнению людей, не отвечающие современным реалиям, душащие частные свободы. Обход таких норм — это индикатор обратной связи государства и населения, он в таком понимании может служить способом совершенствования права и сокращения дистанции между публичным и частным. Сможет ли и должен ли суд различать и эти ситуации?

От ответа на эти и подобные им вопросы напрямую зависит проблема тех ценностей частного права, которые стоит защищать. На кону, с одной стороны, правовая определенность, предсказуемость права, чему принцип запрета обхода закона не может способствовать, а с другой стороны, справедливость и защита публичных интересов, которые запрет обхода закона может поддержать.

Сейчас мы уже констатируем данность — в ГК РФ предусмотрена такая форма злоупотребления правом, как обход закона с противоправной целью, и необходимо определиться с ее содержанием.

Сторонники этой идеи приводят следующие толкования: «Обход закона — это ситуация, когда закон формально запрещает какое-либо конкретное действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само это действие (или правовую форму, в которую оно облекается), сколько результат, к которому данное действие приводит. И если можно сделать такой вывод, то запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме»^[6].

Противники возражают: «Попытку внедрения в ГК РФ понятия „обход закона“ можно также охарактеризовать как политику двойных стандартов со стороны государства в отношении общества и экономики: государство оставляет за собой право истолковать закон не с позиций его буквального содержания, которое оно же само и определило, а с позиций его целей (смысла, интересов), которые выявлять будет само же государство»^[10].

Опасность заключается еще и в том, что переворачивается основной принцип действия частноправовых норм — все, что не запрещено, разрешено. При желании практически любое действие лица можно истолковать как обход закона.

Если не лукавить и вспомнить, по каким вопросам обращаются за консультацией к цивилистам, то практикующий юрист скажет, что это вопросы о том, как, не нарушая закон, достичь максимально выгодного для лица результата, сократить сроки, снизить издержки, обойти конкурента и пр. Если приходит супруг, то его вопрос чаще всего о том, как приобрести имущество в индивидуальную, а не общую собственность; если родитель — то как минимизировать алименты; если налогоплательщик — то как оптимизировать налогооблагаемую базу и т. д. Все подобные консультации следует считать обходом закона? Гибкость и вариативность гражданско-правового регулирования всегда были его неоспоримыми преимуществами. В свете борьбы с обходом закона они могут утратиться. К тому же остается открытым вопрос о том, как соотносится обход закона с иными формами злоупотребления правом, при которых основным пределом, не подлежащим нарушению, являются права иных участников оборота, в то время как при обходе закона нарушаются интересы суверена.

Требует особого осмысления дополнительный квалифицирующий признак такого деяния — противоправная цель. В ранее действующей редакции ГК РФ о цели речь шла только применительно к шикане, где требовалось доказывать исключительное намерение субъекта права причинить вред другому. И доктрина почти единодушно считала состав шиканы недоказуемым и анекдотичным.

Предмет доказывания обхода закона столь же непосилен: следует подтвердить, что лицо лишь формально следует объективному праву, искажает его смысл при осуществлении субъективных прав, при этом действует умышленно и преследует цель, которая сама по себе противна нормам. О чем говорит такое нагромождение? Либо о том, что это правило никогда не будет работать, либо о том, что суды не будут серьезно подходить к доказыванию всех элементов данного состава.

• [1] Муранов А. Законодательство: ВАС идет в обход // Ведомости (газета). 29.04.2011.№ 77 (2843). URL: http://www.vedornosti.ru/newspaper/article/259 421/vasidetvobhod
• [2] Муранов А. Законодательство: ВАС идет в обход.
• [3] См.: Егоров А. В. Обход закона: использование дозволенной правом формы радизапрещенной правом цели // URL: http://www.privlaw.ru/files/Egorov %20tezicy.doc; Егоров А. Обход закона: специальная норма, не более того // Ведомости. 2011. 27 мая. С. 4.
• [4] См.: Муранов А. И. Попытка внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России // Вестник международного коммерческогоарбитража. 2011. № 1. С. 188—213.
• [5] Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И. С. Перетерского.М.: Наука, 1984. С. 33.
• [6] Егоров А. В. Указ. соч.
• [7] Там же.
• [8] См.: Муранов А. И. Указ. соч.
• [9] Егоров А. В. Указ. соч.
• [10] Муранов А. И. Указ. соч.