Методологические замечания о предмете разделения и о его направлениях. 
Четыре вида возможных теорий основного разделения права

— Прежде чем перейти к разбору других теорий по интересующему нас вопросу нельзя не заострить внимания на двух соображениях методологического свойства.

Первое. Прежде чем рассуждать о «проблеме деления права на публичное и частное», нужно четко представлять себе, в чем, собственно, суть проблемы. Для этого надо понимать, что именно мы делим — нормы права (комментаторы Ульпиана и сторонники теории интереса) или субъективные права (сторонники теории инициативы и порядка защиты). А может быть, мы просто констатируем объективно существующее разделение общественных отношений (Ульпиан). Наверное, нет нужды доказывать, что все это —различные субстанции, обладающие различными свойствами, а оттого и подлежащие классификации по различным основаниям^[1][2].

Второе. Рассмотренные выше две теории разграничения права на публичное и частное — теория интереса и теория инициативы защиты — представляют собой нечто большее, чем просто теории. По сути перед нами — основания двух различных научных направлений, каждое из которых объединяет в себе несколько разнообразных теоретических модификаций, — материального и формального^[3]. Это обстоятельство, равно как и отличительные признаки теорий каждого направления, были отмечены Б. Б. Черепахиным. «Представители одной группы теорий, — указывает он, — при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, материальный критерий разграничения. — Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий»¹. Эта мысль кажется ему столь важной (и совершенно основательно!), что повторяет ее еще раз: «При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы»^[4][5][6]. Это — теории материальные. Общей же чертой формальных теорий является, по его меткому определению, то обстоятельство, «что они принимают за основу разграничения самый способ регулирования или построения правоотношений»^[7].

Вопросы «что регулируют?» и «как регулируют?» могут относиться (исходя из одной уже своей этимологии) только к правовым нормам, но не к субъективным правам. Однако вопрос «как построено правоотношение?» применительно к правовым нормам уже не имеет ровно никакого смысла, ибо правоотношение — суть эффект (результат) действия не только правовой нормы, но и фактов реальной действительности (юридических фактов), со своим собственным содержанием и судьбой, но никак не сама правовая норма. Содержанием правоотношения является, как известно, субъективное право с его обеспечением — юридической обязанностью. Следовательно, вопрос сводится к тому, как построено правоотношение, в содержание которого входит то или другое субъективное право.

Разобранные методологические соображения со всей очевидностью обнаруживают непоследовательность в систематизации теорий основного разделения права. Таковые могут разделяться по своему предмету и по своему содержанию. По предметному критерию выделяются а) теории разделения объективного права и б) теории разделения субъективных прав; по содержательному — в) теории материальные и г) теории формальные. Итого имеем четыре вида теорий:

• 1) материальные теории основного разделения объективного права (а + в), видящие критерий разделения правовых норм на публичные и частные в том, что, какие (с точки зрения своего содержания) общественные отношения ими регулируются¹;
• 2) формальные теории основного разделения объективного права (а + г), отвечающие на вопрос о том, как правовые нормы регулируют те или иные общественные отношения;
• 3) материальные теории основного разделения субъективных прав (б + в);
• 4) формальные теории основного разделения субъективных прав (б + г), т. е. теории, критерием разграничения в которых выступает метод построения урегулированных нормами права общественных отношений.

Как можно было бы (в афористической и риторической формах) выразить сущность третьего направления теорий? Очевидно, это должен быть вопрос о том, какими (но именно с точки зрения своего содержания, а не построения!) являются урегулированные правом общественные отношения, следовательно — какими (с точки зрения своего содержания) являются облекающие эти отношения в юридическую форму субъективные права.

• [1] Другие возражения против формальной теории см.: Черепахин Б. Б. К вопросуо частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 103—104.
• [2] Такая постановка вопроса не нова; ссылки на наших предшественников (А. А. Рождественского и Б. Б. Черепахина) см. ниже. Ответ на вопрос о том, что именно собираемся классифицировать мы сами — нормы, субъективные права или фактические, урегулированные правом, отношения — см. ниже по изложении второго методологического замечания.
• [3] Схожая ситуация сложилась также в области учения о сущности юридическоголица, где теория фикции и теория социальной реальности, будучи, при их возникновении и становлении самостоятельными отдельными теориями, в настоящее время явля-
• [4] ются основами для двух научных направлений объяснения конструкции юридическоголица — фиктивного и реалистического.
• [5] Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 96.
• [6] Там же. С. 97.
• [7] Там же. С. 102.