Древний (или «римский») аргумент

— Существование особого торгового права опровергается тем, что торговое право не было известно римским юристам — что римское частное право было основано на принципе единства (монизма). Скудные исторические данные позволяют судить, что даже элементарного подобия торгового права не знала вообще ни одна древняя цивилизация, исключая, видимо, финикийцев^[1].

О чем же — позволительно спросить — свидетельствует такой аргумент? Неужели же о том, что и нам — современникам — необходимо следовать праотцам, пресекая на корню любые попытки создания торгового права просто потому, что его не знали древние? Неужели современное частное право тех (европейских) стран, которые в свое время реципировали римское частное право, должно реципировать также и принцип его монизма? Такое рассуждение было бы слишком наивным, чтобы стать предметом научной критики. Руководство логикой типа «если у древних не было (или, наоборот, было) — то и у нас не должно (или, соответственно, напротив, должно) быть» способно привести к выводу о том, что юридические лица, ценные бумаги, представительство, авторское и патентное право, товарные знаки, цессионное и транспортное законодательство и мн. др. — мало ли в современном праве такого, чего не было у римлян! — следует отправить на помойку. Почему? Потому что римляне ничего этого не знали. Вывод этот сам по себе слишком красноречив, чтобы быть предметом особого комментария; об «аргументе» нечего и говорить. И дело же не в том, чтобы провести простое механическое сравнение («было» — «не было»), а в том, чтобы выяснить, почему было или почему не было. Если те причины, которые в свое время воспрепятствовали образованию самостоятельного торгового права, существуют и сохраняют свое влияние до настоящего времени, то действительно есть основания, как минимум, присмотреться к опыту древних поближе, а может быть (если налицо не будет причин противоположных), и воспринять его.

Что же касается вопроса о причинах отсутствия самостоятельного торгового права в древнем мире, то по нему среди русских ученых царило почти единодушное согласие: древний мир до него попросту не дорос; древняя торговля в особом торговом праве просто не нуждалась. «Что же до того, что не было отдельного римского торгового права, это значит лишь одно: на известной ступени экономического развития может не быть к этому повода, достаточно и некоторых отдельных институтов, чтобы юридически покрывать собою торговлю… Как ни сильно развилась торговля в Риме, Рим никогда не представлял той раздельности труда, которая представляется в настоящее время… При слабом разделении труда производство и потребление вещи совершалось в пределах юридического господства одного и того же лица… Это… обстоятельство, благодаря которому римская торговля не могла вызвать таких своеобразных, специальных договоров и вообще юридических отношений, какие она вызывает в настоящее время»^[2] — указывал еще П. П. Цитович. Данное мнение приобрело в русской науке положение не просто господствующего, но и, по сути, единственного серьезного (строго научного). Даже Г. Ф. Шершеневич, о конкурирующей «теории» которого мы сейчас будем говорить, находил, что «…это объяснение имеет некоторую долю истины, если мы вникнем в самый характер торговли римлян»¹.

Обратим внимание на «некоторую долю истины». Выходит, по мнению Г. Ф. Шершеневича, отсутствие древнего торгового права объяснялось все-таки не одним только зачаточным уровнем развития торговли, но и чем-то другим? Да, по крайней мере в Древнем Риме. «…Ни незначительный размер торговли у римлян, ни отсутствие особого торгового сословия, ни предоставление торговли рабам, ни оптовый характер торговли, не доказывают нам, чтобы римляне не имели никогда особого торгового права — пишет он. — Несомненно, что римское обязательственное право отличалось такою эластичностью, что могло удовлетворять потребностям не только гражданского, но и торгового права»^[3][4] — завершает он свою теорию. Несмотря на свою вызывающую смелость, теория эта снискала сторонников в лице составителей проекта Гражданского уложения, нашедших, что причиной отсутствия в Риме права торговли следует считать «. .совершенство гражданского права, развивающегося наравне с потребностями жизни… При свободе, эластичности и замечательном развитии классического^[5] римского гражданского права, при отличном судопроизводстве с участием присяжных, при свободной системе доказательств и при строгости взысканий — не могла бы ощущаться потребность ни в особом торговом праве, ни в особых торговых судах»^[6].

Думается, что и здесь подробные комментарии излишни. Поскольку настоящая статья написана вообще говоря для специалистов-юристов, они (включая тех, кто последний раз сталкивался с римским правом на университетском зачете) несомненно смогут по достоинству оценить эту «теорию» самостоятельно. Вероятно, лучшим (и единственным) замечанием на ее счет послужит только одно: «теория» эта, не имевшая никакой опоры в предшествующих научных юридических и исторических исследованиях, более никогда не воспроизводилось и в последующих ученых трудах. Ни юристами, ни историками.

Нельзя не задаться вопросом: а откуда же она, в таком случае, взялась? Почему такой авторитетный и основательный цивилист, как Г. Ф. Шершеневич, не потрудился привести ни единого примера тех норм того самого «совершенного», «эластичного» и «значительно развитого» римского права, которые с одинаковым успехом обслуживали как общегражданский, так и специально-торговый оборот? Ответ очевиден: да просто потому, что привести такие примеры было невозможно. Не было у римлян таких норм. Римское обязательственное право было, конечно, весьма развито, но на свой собственный римский манер, с торговлей никак не связанный. Лучшим доказательством этого может служить другой исторический факт — факт образования в Средневековой Западной Европе особого торгового права, несмотря на уже состоявшуюся к тому времени рецепцию права римского, причем, как раз в его классическом, т. е. наиболее развитом виде. Спрашивается: зачем же понадобилось создавать право новое, особое, торговое, если было во всех отношениях замечательное, эластичное и совершенное право римское? Может быть потому, что оно вовсе и не было таким уж совершенным и замечательным?

Полагаем (не рискуя сильно ошибиться), что именно это обстоятельство — т. е. средневековое образование права торгового, несмотря на рецепцию права римского, гражданского — и натолкнуло ученого на его оригинальную теорию. «…На континенте Европы в средние века было принято римское право in complexu в том виде, какой оно получило в законодательстве Юстиниана. Система этого права была замкнута, и в то время как в средневековых торговых городах развился целый ряд новых неизвестных римлянам институтов права… тогдашние цивилисты занимались только сочинением обширных глосс и комментариев к Юстинианову законодательству… В основании… дуализма лежит факт ненормальный, именно мертвая, замкнутая, не уступающая требованиям времени система гражданского права»^[7]. По всей видимости Г. Ф. Шершеневич просто истолковал сказанное «от противного»: чем более живой, развивающейся, творческой и совершенной является система гражданского права той или иной страны — тем менее остается шансов для образования рядом с ним отличного самостоятельного, от гражданского права торговли. Признать за римским классическим правом все мыслимые и немыслимые достоинства труда, конечно не составило — мысль о них (видимо, навсегда вбитая в русские головы немецкими юристами), не вызывала никаких сомнений прежде, не вызывает и теперь; ну, а признав такие достоинства, иного вывода о причинах отсутствия в Риме особого торгового права, чем тот, что был сделан Г. Ф. Шершеневичем, получить просто невозможно. И в самом деле: ну зачем нужно торговое право, если есть такое «совершенное» и «замечательное» гражданское? I¹

Г. Ф. Шершеневич не остановился на достигнутом. Видимо, сочтя свою сентенцию насчет беспрецедентно развитого римского обязательственного права недостаточно эпатирующей, он предложил еще более оригинальное объяснение феномена римского частноправового монизма^[8][9]. Перечислив те традиционные соображения об особенностях римской торговли, которые обычно признавались факторами, препятствовавшими обособлению торгового права, он вдруг внезапно заявил, что из всего этого вовсе нельзя заключать, что римляне никогда не знали особого торгового права. А далее он сообщал просто-таки поразительные сведения: оказывается, некие «отрывочные намеки» (!) дали ему повод предположить (!!), что рядом с древнейшим (!!!) римским гражданским правом «…развилось специальное торговое, которое, окрепнув, вступило в борьбу с первым. Борьба эта закончилась слиянием того и другого права в той форме, как мы видим его в Юстиниановом законодательстве — процесс, который предстоит в близком будущем праву западноевропейских государств… В истории торгового права новых народов суждено было повториться тому же процессу, что и в истории римского права, только что процесс этот и до сих пор еще не закончен. Современные народы находятся лишь в стадии сосуществования права торгового и общегражданского»¹.

Неприятно это признавать, но чувство меры здесь явно изменило классику, заставив его перешагнуть почти незримую грань между гипотезой и извращением^[10][11]. Прежде всего, конечно, режет глаз слишком явная неправдоподобность сделанного ученым предположения. «Древнейшее римское право»! Давайте вспомним Законы XII таблиц — самого древнего из памятников римского права, отрывочные сведения о содержании которого мы имеем. «В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им» (III. 6). Или вот: Если отец трижды продаст сына, то пусть сын будет свободен" (IV. 2). Или: «Пусть будет предан богам подземным тот патрон, который причиняет вред клиенту» (VIII. 21). Это что — торговое право? Но это — только Законы XII таблиц^[12]. А ведь Г. Ф. Шершеневич ведет речь о праве еще более древнем, чем пресловутые Законы!

Есть и другой повод к сомнениям. Что за «отрывочные намеки» позволили судить о состоянии «древнейшего права» (намеки, о которых никто более, включая историков, ни словом не упоминает!) — этого Габриель Феликсович, увы, не уточнил. Из каких именно источников он почерпнул пресловутые «намеки», позволившие извлечь из себя сведения о состоянии права столь древнего периода римской истории — тоже неясно. Выходит, перед нами даже не «известия Татищева» — там были хоть какие-то ссылки на источники, пусть так и не найденные — перед нами «известия Шершеневича»! Известия, не подтвержденные вообще ничем, голословные заявления. Одно это обстоятельство делает их критику излишней. За непроницаемой завесой истории профессор разглядел то, что ему хотелось разглядеть — параллель современному историческому процессу. Ту самую, которая (как ему казалось) могла бы стать еще одной увесистой гирькой, способной склонить чашу весов в пользу теории единства частного права.

Последнее замечание, которое необходимо сделать насчет «римского» аргумента — так это… усомниться в его исторической истинности. Как же так? Почему? Ведь мы только что подвергли почти что остракизму «предположение» Г. Ф. Шершеневича о существовании в самом древнем, древнейшем Риме особого торгового права — как после этого можно в чем-то сомневаться? Не было его там и быть не могло. Верно. И… неверно. Не будем забывать, что понятие «римское право» неоднородно. Ведь наряду с правом римских граждан —jus civile или jus quiritum — существовало еще и так называемое jus gentium — общенародное право, право народов или (как сказали бы юристы, представляющие англо-саксонские юридические традиции) общее право (common law). Право, общее и равное (одинаковое) для всех, независимо от гражданства, имущественного и социального положения — право, единое для всего мира и всех граждан этого мира, право интернациональное, космополитическое, возникшее совершенно из иных потребностей, чем право гражданское и притом сохранившееся аж по сей день. Благодаря чему же? Как раз тому, «что jus gentium в значительной массе своих особенностей… давало определения, совершенно удовлетворяющие римскую торговлю»¹. Иностранные авторы вообще называют римское jus gentium «правилами, известными и признанными всеми купцами известного периода времени»^[13][14]. Именно с развитием международной торговли Рима связывает возникновение римского jus gentium автор единственной (!) русскоязычной монографии по данной проблематике — Н. П. Боголепов^[15].

Выходит, краткий разбор «римского» исторического аргумента привел нас к тому, от чего так страстно пытаются уйти обычно пользующиеся им ученые — к выводу о существовании наряду с классическим римским гражданским правом еще и права торгового, т. е. к классическому частноправовому дуализму, да к тому же проведенному не просто на отраслевом, но на системном уровне (так, как теперь различаются право национальное и международное). Пусть ранний (совсем древний) Рим и вправду не знал торгового права за его ненадобностью, но что же мы видим в период классический? Рядом с системой права римских граждан мы застаем еще и jus gentium — правовую систему, возникшую именно для обслуживания потребностей международной торговли. Следовательно, между правом гражданским и торговым правом древнего Рима необходимо делать различие даже с точки зрения истории их возникновения. «Торговое право возникает вместе с торговлей на сравнительно высокой ступени культуры и не опирается, поэтому, на такую продолжительную историческую традицию, как, например, право гражданское; с другой стороны, проистекая, в большей части своих положений не из сокровенной глубины нравственных потребностей природы человека, а из потребностей торговли, торговое право находится под неотразимым влиянием изменчивых соображений целесообразности»^[16][17]. Древнейшее римское гражданское право — это право менового хозяйства скотоводов и земледельцев; классическое римское jus civile — искусство римских граждан иметь собственность, перекладывая заботы о ее приобретении, сохранении и приумножении на чужие плечи, считаясь при том «добрыми» и «справедливыми». Вставшее рядом с ним jus gentium явило себя правом денежной международной торговли — регулятором таких отношений, которых в сфере действия Corpus juris Romani просто не возникало.

• [1] См.: Бэр А. История всемирной торговли: пер. с нем. Э. Циммермана. — Ч. 1. М., 1876. С. 3—95; Михайлов М. М. Торговое право. — Вып. 1—3. История торговли: Лекции.СПб., 1860. С. 1—33.
• [2] Цитович П. П. Лекции по торговому праву. С. 31—32, 35, 36; Он же. Очеркосновных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 6; Он же. Учебник торгового права.С. 11—12; Он же. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. С. 445; см. также: Удинцев В. А. Дуализм частноправовых систем. С. 2; Нерсесов Н. О. Конспективный курслекций по торговому и вексельному праву. М., 1896. С. 4, 6; Нечаев В. М. Торговоеправо // Энциклопедический Словарь Брокгауза и Ефрона. — Т. ХХХША. — Кн. 66. СПб., 1901. С. 596.
• [3] Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 104. «Что мог этот народ, вначалесуровый и земледельческий, а потом разбогатевший от грабежей и дани покоренныхмечем племен, что мог он предложить в обмен за привозимые товары? — восклицалдалее ученый. — Обладали ли римляне нужными для торговца свойствами характера? Нисколько. Напротив, этот закаленный в боях и гордый своею силою народ не был способен к мелким уловкам и изворотам, которые были необходимы в торговле. Торговец в егоглазах был человеком презренным, а торговля — занятием недостойным. Поэтому всяторговля была в руках иностранцев, притекавших в Рим все более и более, по мере усиления власти и могущества, а с тем вместе и богатства римского народа. Если иной римлянин и прельщался выгодами и барышами торговли, все же он никогда бы не решилсясам ею заняться, а предоставлял это своим рабам… — При таком воззрении на торговлю нельзя было ожидать, чтобы явились лица, которые бы сделали из нее свою профессию, посвятили ей свои силы и время и ревниво оберегали от прежнего наплыважелающих, способных конкуренцией понизить размер их барышей. В Риме не было торгового сословия, как это мы видим в средние века, торговля была свободна и доступнадля каждого желающего. Отсутствие особого торгового класса не благоприятствоваловыделению торгового права из общего…» (Там же. С. 104—105).
• [4] Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 106; Он же. Курс торговогоправа. — 3-е изд. С. 18; Он же. Курс торгового права. — 4-е изд. — Т. 1. С. 23.
• [5] «Классическим» римское право стало, вообще говоря, далеко не сразу. Став же им, оно так и осталось правом свободных римских граждан — лиц, которые по определениюне могли иметь никакого отношения ни к торговле, ни к промышленности, ни к скотоводству, ни к земледелию, ни к ремеслу. Право личной власти над рабами, военнопленными и членами собственных семейств римлянам действительно было необходимо;право торговли — нет.
• [6] Гражданское уложение. — Кн. 5. Обязательства: проект с объяснениями. —Т. 1. С. iv.
• [7] Малышев К. И. Об ученой разработке торгового права в России // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 6. С. 53.
• [8] Нижеследующий отрывок (Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий.С. 101) с нашими комментариями, вероятно, и не следовало бы приводить, если бы иллюстрируемая им манера аргументации была характерна только для Г. Ф. Шершеневича. Увы, она имеет широчайшее распространение и среди современных цивилистов. Итак, соображения Габриэля Феликсовича: 1) «…К чему существование двух параллельныхправ?». — Ответ очевиден: «к тому», что все действительное разумно, а все разумное —действительно. Стало быть, если два параллельных права существуют, они существуютне просто так — они существуют «зачем-то» и «к чему-то». Далее: 2) «…общественная дорога, которая предназначена для цели передвижения, не становится от тоготорговою, что она служит интересам торговли…». — Почему? А какой же она тогдастановится? «Неторговою» что ли или «гражданскою»? Дорога — это ведь не женщина, которая и впрямь не становится мужчиной от того, что носит штаны. Дорога как разтакова, каков тот, кто ею пользуется. 3) «Ведь никто не станет серьезно предлагатьпроложение двух параллельных дорог, одну для торговых целей, а другую для общегосообщения». — Ну почему же не станет? Чем дорог больше — хороших и разных, прямых и кривых, асфальтовых и грунтовых, узких и широких, платных и бесплатныхи т. д. — тем уж конечно не хуже. Разве это не очевидно? Судя по всему, когда-то принципом Г. Ф. Шершеневича руководствовались проектировщики московских улиц —в результате теперь для того, чтобы переехать из района в район, нужно всем водителям сперва слиться на той самой единственной дороге, которая позволяет это сделать. Результат — Москва много лет стоит в автомобильных «пробках». И последний «аргумент»: 4) «Разве гражданское право не тот же путь к охранению частных интересов, разве оно не имеет целью вести к обеспеченности в существовании, в безопасности?». —В том-то и дело, что нет, не тот же! К охранению частных интересов могут вести и ведутразнообразные пути и средства. И чем более широк их выбор у частного лица — темлучше.
• [9] См., напр., стр. 106—110 его «Системы торговых действий», стр. 18—20 3-егоиздания его «Курса торгового права» или стр. 24—26 первого тома 4-го изданияэтого же Курса.
• [10] Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 107, 110.
• [11] Мы лишь возвращаем Габриелю Феликсовичу его же эпитет, которыйон когда-то отпустил в адрес учения о коммандитном товариществе П. П. Цитовича (см.:Шершеневич Г. Ф. Кус торгового права. — 3-е изд. С. 65).
• [12] Текст цитирован по изданию: Памятники римского права: Законы XIIтаблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 5—15. Обратившись же к книге Б. В. Никольского «Система и текст XII таблиц: Исследование по истории римского права» (СПб., 1897), мы сможем составить себе представление ещеи о степени достоверности имеющихся у нас сведений о состоянии и содержании каксамих Законов XII таблиц, так и древнейшего римского права.
• [13] Цитович П. П. Лекции по торговому праву. С. 39; Он же. Очерк основных понятийторгового права. С. 6; Он же. Учебник торгового права. С. 10, 10—11; см. также: Башилов А. П. Русское торговое право. — Вып. 1. СПб., 1887. С. 21; Удинцев В. А. Дуализмчастноправовых систем. С. 2—3; Беляцкин С. А. Кодификация торгового права отдельноот гражданского (тезисы, доклад, прения) // Труды Юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете за 1908—1909 годы. — Т. I. СПб., 1910.С. 297; Шретер В. Н. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное):уч. пос. М.-Л., 1928. С. 29.
• [14] См., напр.: Burdick F. М. Contributions of the Law Merchant to the CommonLaw // Select Essays in Anglo-American Legal History. — Vol. 3. Boston, 1909. P. 45—47;Thornely P. E. W. The History of the Law Merchant and Negotiability. London, 1904. P. 6.
• [15] «Новые многочисленные потребности римского общества с одной стороны, купеческая услужливость торговых народов востока и юга с другой и, наконец, обилие денегу Римлян — все это необходимо заставляет предполагать, что в рассматриваемый периодв Риме должна была возникнуть деятельная [и притом внешняя!] торговля… Благодаря тому, что Рим завел торговлю с чужими странами и притом торговлю, в которойон играл совершенно пассивную роль, он сделался по необходимости местопребываниемогромной массы иностранцев… Какими юридическими нормами определялись отношения иностранцев друг к другу и к римским гражданам… Старинное… убеждениев неправоспособности Перегринов влекло за собою неопределенность и часто полнуюнеобеспеченность юридического положения иностранцев в Риме. Это обстоятельстводолжно было отозваться неблагоприятно на ходе иностранной торговли, должно былопрепятствовать притоку в Рим иностранных купцов в желанных размерах… Римляне
• [16] установляют правило, что всякий иностранец… если только он свободный человек, считается в римском государстве правоспособным субъектом. Этим открывается образование общенародного права» (Боголепов Н. П. Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции. М., 1876. С. 6—7, 7—8, 9, 11).
• [17] Юшкевич В. А. Торговое право. Его понятие, характеристика и отношение к гражданскому. Томск, 1902. С. 2. — См. о том же: Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 296.