Динамическая составляющая правоспособности

— Концепция правоспособности, разработанная М. М. Агарковым, обращает на себя внимание не только рядом содержательных моментов, но и нестандартным отношением к ней ее критиков. Выше мы уже указывали на некоторую вульгаризацию взглядов ученого, результатом которой стало приписывание М. М. Агаркову некой «динамической правоспособности», о которой он и словом не обмолвился. Здесь поговорим об особенностях той концепции, которая действительно принадлежит великому цивилисту, об особенностях ее терминологического оформления и преподнесения.

Говоря о том, что гражданская «правоспособность должна быть понята динамически» М. М. Агарков был, конечно же, несколько неточен. Точнее было бы сказать, что гражданская правоспособность не может быть понимаема только в своей статике, но должна быть рассмотрена также и динамически. Взгляды М. М. Агаркова вовсе не отрицают и не исключают существование внутри правоспособности и традиционно понимаемой ее части — абстрактных возможностей иметь права; а между тем, именно это обстоятельство пытались в свое время «вменить в вину» ученому некоторые оппоненты^[1]. Наилучшим опровержением этой критики может служить следующее место из цитируемой работы: «В определенном смысле и то и другое „право“ принадлежит каждому, и в несколько ином смысле принадлежит не каждому. И то и другое право принадлежит каждому, если рассматривать вопрос лишь абстрактно. И то и другое право принадлежит не каждому, если конкретизировать вопрос и рассматривать эти „права“ в связи с теми отношениями, в которых в данный момент состоит субъект права»¹.

Далее. Обращает на себя внимание, что в работе М. М. Агаркова не содержится (вопреки общераспространенному представлению) русскоязычного термина «секундарные права»; впервые в отечественной литературе его употребил, по-видимому, опять же С. Н. Братусь^[2][3]. Интересно, почему? Предположение о том, что у М. М. Агаркова, свободно цитировавшего четыре живых европейских языка и латынь вдруг возникли непреодолимые затруднения в поиске русскоязычного эквивалента немецкому Gestaltungsrechte, мы не рассматриваем, как явно не соответствующее действительности. Очевидно, что употребления термина «секундарное право» ученый сознательно избегал. Причиной этому были, по всей вероятности, соображения методологические: цивилист стремился не дать повода к искажению его взглядов, к обвинению в том, что Gestaltungsrechte он считает разновидностью субъективных прав, а может быть — упреков в противоречивости взглядов^[4] (дескать, сначала утверждается, что Gestaltungsrechte — элементы динамической правоспособности, т. е. не субъективные права, а потом говорится что это секундарные права). Не исключено, что какую-то роль здесь сыграли соображения идеологического порядка: раз «у них» эти возможности называются Gestaltungsrechte, «у нас» для употребления такого термина нет оснований. Если бы речь шла только о терминологии, возможно даже, что это соображение стало бы решающим. Но здесь речь идет о квалификации содержательной, а подтверждением того, что такой ученый, как М. М. Агарков не поступился бы собственными воззрениями в угоду идеологии, служит вся его работа «Обязательство по советскому гражданскому праву»^[5].

И еще один интересный момент. Разобрав взгляды буржуазных ученых по проблеме Gestaltungsrechte (секундарных прав), обеспечиваемых не обязанностью, а связанностью пассивного субъекта, М. М. Агарков раскритиковал и отверг понятие связанности, как страдающее «некоторой неопределенностью»^[6]. Согласны; приведенные ученым иллюстрации этого тезиса выглядят убедительными. Но что сделано им непосредственно вслед, буквально на следующей странице? Gestaltungsrechte исключаются им из числа субъективных прав и включаются в состав динамической правоспособности именно потому, что они обеспечиваются не обязанностью, а связанностью^[7]. Как же так: сперва «связанность» отвергается, а затем — кладется в основу аргументации?

Это едва ли не самый парадоксальный и любопытный поворот мысли ученого, легче всего объяснимый идеологическими экивоками и недобросовестным ведением полемики. Но причина его, как представляется, лежит значительно глубже. Еще раз посмотрим, как обставляется М. М. Агарковым концепция динамического понимания правоспособности: с одной стороны, она не исключает, а лишь несколько изменяет (дополняет) традиционное понятие правоспособности, с другой — не отождествляется с субъективными правами; при этом в название концепции им вынесена «правоспособность», а сама концепция является слепком с немецких «секундарных прав». Создается впечатление, что ученый пытается совместить нечто несовместимое, в результате чего сваливается то в одну, то в другую сторону. И при ближайшем рассмотрении понятно, что именно он пытается совместить: традиционное понятие субъективного права с традиционным же понятием правоспособности. И вот парадокс: оказывается, что два этих понятия не всегда совмещаются, а точнее — не описывают всех подлежащих описанию и характеристике явлений юридической действительности.

Логическое противоречие между суждениями может быть преодолено только путем изменения хотя бы одного из суждений. Первый способ — отказаться от аксиоматического положения классической теории права о том, что всякому субъективному праву непременно корреспондирует юридическая обязанность и признать, что существуют такие субъективные права, осуществление которых обеспечивается отнюдь не обязанностью, а чем-то еще (связанностью, претерпеванием, отсутствием права и др.). Второй — изменить понятие о гражданской правоспособности, признав, что она слагается из возможностей двух различных уровней абстракции — иметь (приобретать, осуществлять и распоряжаться) субъективные права (нести, возлагать, исполнять прекращать обязанности) вообще и аналогичных возможностей, относящихся к конкретным субъективным правам и юридическим обязанностям (именно им, как это ясно из предшествующего изложения, пошел М. М. Агарков). Можно попытаться скорректировать оба суждения (хотя бы и предложенным здесь способом) и посмотреть, войдут ли новые, скорректированные суждения в противоречие, или нет. Это третий способ. И, наконец, есть и четвертый способ — тот самый, который применил В. А. Дозорцев и критика которого пришлась по вкусу оппонентам: выделить третью категорию, перекинуть своеобразный «мостик» между гражданской правоспособностью и субъективным гражданским правом, предложив для него более или менее удачное наименование, которое неизбежно будет заставлять этот «мостик» «тяготеть» к тому или другому «берегу».

В оставшейся части статьи мы попытаемся продемонстрировать попытку пойти вторым путем, т. е. путем пересмотра понятия о правоспособности. Почему именно вторым? Потому что именно по нему пошел М. М. Агарков, но не довел его до логического конца. Но прежде чем приступить к этому, следует решительно отмежеваться от взгляда на правоспособность как на специфическое субъективное право иметь права, «право на права». Данное воззрение никогда не имело статуса господствующего, больше того — никем и никогда не было обосновано, но кочует по научной литературе с незапамятных времен. Коренится оно, по всей видимости, в том, что для характеристики правоспособности используется тот же термин, что и при описании сути субъективного права — возможность. Совершенно очевидно, совсем не обязательно, что одна возможность неизбежно является подвидом другой. Так, все спортсмены — люди, и все студенты — тоже, но это не означает, что все спортсмены — непременно студенты или наоборот. Правоспособность — это мера юридических поведенческих возможностей лиц, признаваемых субъектами права, в то время, как субъективное право — мера фактического правомерного поведения, т. е. поведения, уже соотнесенного с правоспособностью и осуществляемого на ее основании. Гражданская правоспособность и субъективное право выполняют различные юридические функции: правоспособностью измеряется абстрактная возможность поведения данного субъекта, в то время, как субъективное право «меряет» само поведение безотносительно к решению вопроса о дозволенности, возможности данного поведения для данного субъекта. Не потому, что последнее неважно (как раз, наоборот), а потому, что последнее уже определено посредством правоспособности. Правоспособность отвечает на вопрос, может ли данный конкретный субъект в принципе иметь интересующее право или нести известную обязанность, или нет; субъективное право отвечает на вопрос о том, может ли лицо совершить то или иное конкретное действие, и если нет — то что же именно может¹.

Итак, правоспособность — это набор следующих возможностей:

1) приобретать субъективные права и создавать юридические обязанности (своими действиями или действиями третьих лиц — это уже другой вопрос, здесь не подлежащий рассмотрению^[8][9]);

• 2) иметь субъективные права и нести юридические обязанности, по мере приобретения (принятия) таковых;
• 3) осуществлять субъективные права и исполнять юридические обязанности;
• 4) определять юридическую судьбу субъективных прав и обязанностей (распоряжаться ими, изменять их содержание и прекращать таковые иными способами, чем осуществление и исполнение).

Нельзя не заметить, что все перечисленные возможности относятся к любым субъективным правам и юридическим обязанностям; не только к тем, которые уже приобретены, но и всем тем, которые возможно будут приобретены известным лицом (предоставлены ему, возложены на него). Например, в тот или иной момент времени может не быть известно, станет ли то или иное конкретное лицо собственником определенного дома или квартиры, т. е. приобретет ли субъективное право собственности. Но не подлежит сомнению, что лицу принадлежит юридическая возможность это право приобрести, приобретя — быть его обладателем, осуществлять право и определять его юридическую судьбу. Можно, таким образом, сказать, что все четыре возможности, описывающие содержание правоспособности, относятся к «правам вообще» и «обязанностям вообще».

Но с тем же успехом можно утверждать, что три из четырех возможностей (кроме первой) относятся и к конкретным субъективным правам, т. е. правам, которые уже приобретены и к конкретным юридическим обязанностям, т. е. тем, которые уже созданы. Так, если лицом реализуется возможность приобрести субъективное право собственности на тот или иной дом или квартиру (создать новое, ранее не существовавшее, субъективное гражданское право), то оно сможет в полной мере реализовать каждую возможность, входящую в состав правоспособности применительно к данному конкретному субъективному праву: лицо сможет иметь это данное конкретное право (считать себя его субъектом, рассчитывая на ограждение такового от посягательств), осуществлять именно его и законными способами именно им — этим правом — распоряжаться. Три из четырех возможностей, входящих в содержание правоспособности, являются, таким образом, еще и звеньями, опосредствующими принадлежность тому или иному субъекту определенных конкретных субъективных гражданских прав и юридических обязанностей.

Таким образом, следует признать одно из двух:

• 1) либо три из четырех возможностей, входящих в состав правоспособности, выполняют двоякую роль, одновременно являясь и мерой поведения, и тем «стыковочным узлом», которым к субъекту прикрепляются конкретные возможности лица (субъективные права);
• 2) либо правоспособность слагается из возможностей двух различных видов, одни из которых (их четыре) служат мерой поведения носителя прав вообще, буде они окажутся приобретенными (возникшими), а другие (три) — представляют собой «узлы», которыми к субъекту «привязываются» конкретные права.

Какую бы трактовку не предпочесть — неизбежно придется скорректировать существующее представление о правоспособности как единой однородной субстанции. В случае принятия на вооружение первой трактовки элементы правоспособности будут различаться по функциональному признаку, второй — по качественному (содержательному). Мы считаем целесообразным и правильным склониться ко второму варианту объяснения создавшегося положения, главным образом потому, что возможности иметь, осуществлять и определять юридическую судьбу конкретного субъективного права в своем содержании будут содержательно отличаться от возможностей иметь, осуществлять и распоряжаться правами вообще: первые будут конкретизированными (но не конкретными!), вторые — абстрактными. Возможности, касающиеся субъективных прав вообще, субъективного права как такового, субъективного права определенного типа, можно признать в достаточной степени охарактеризованными даже в выше предложенном тексте, в то время, как возможности, относящиеся до конкретных субъективных прав, могут быть охарактеризованы только в связи с содержанием этих последних.

Правоспособность по-прежнему продолжает оставаться системой абстрактных, или по выражению Е. А. Флейшиц — «бланкетных»^[10] возможностей лица быть субъектом гражданских правоотношений, но при этом различные возможности, входящие в ее состав, будут обладать различной степенью абстракции и, следовательно, будут иметь различный предмет. Именно: возможности, касающиеся прав (и обязанностей) вообще обладают наиболее высокой степенью абстрактности и отсылают нас к возможностям второго рода, — несколько более конкретизированным оттого, что последние отсылают к конкретным правам и обязанностям.

Думается, что не нужно приводить специальных доказательств того, что полученная конструкция и есть ни что иное, как концепция динамического понимания правоспособности М. М. Агаркова. Возможности, касающиеся «прав вообще» — ее статическая составляющая; возможности, имеющие своим предметом конкретные субъективные права — динамическая. Права (обязанности) какого рода (типа, вида) субъект может иметь (нести) и что он мог бы с ними делать? — это вопрос о статической составляющей правоспособности. Какие конкретно права (и обязанности) субъект имеет (несет) и что он с ними (т. е. с реально имеющимися у него по состоянию на определенный момент времени правами и обязанностями) может делать? — вопрос о составляющей динамической.

В чем же научная ценность и практическая необходимость выделения вот этой самой динамической составляющей правоспособности? Прежде всего, очевидно, в последовательном объяснении явления принадлежности лицам конкретных субъективных прав и юридических обязанностей, а также природы их возможностей в отношении этих конкретных прав и обязанностей. Трактуя правоспособность исключительно как абстрактно выраженную возможность правообладания, возможности иметь «право вообще» и нести «обязанности вообще», ни того, ни другого объяснить нельзя, ибо не создается пресловутого «мостика» между правами вообще и конкретным субъективным правом. А без него субъективное право повиснет в воздухе, ибо привязать его к субъекту возможностью иметь «права вообще», не получится. Не получится этого, в свою очередь, потому, что возможности, относящиеся до конкретных субъективных прав, могут быть охарактеризованы только в связи с содержанием этих последних, а при описании возможностей, образующих права вообще (типические права), вне их связи с конкретным субъектом, конкретными фактами и (быть может) конкретным объектом, достичь такого описания невозможно. Кроме того, данная конструкция (правда, при условии одновременной с нею модификации понятия субъективного права) позволяет объяснить природу посягательств третьих лиц на сферу интересов управомоченного, оформленную относительными правами, не прибегая к помощи сомнительных построений типа права на субъективные права, а также — сформулировать общие принципы защиты от таких посягательств^[11].

• [1] См., напр.: Братусь С. Н. Указ. соч. С. 6—8; Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Указ, соч. С. 255—256.
• [2] Агарков М. М. Указ. соч. С. 73.
• [3] См.: Братусь С. Н. Указ. соч. С. 7, 8, 10.
• [4] Которых, к слову будет напомнить, избежать ему так и не удалось (вспомнимразобранный выше упрек А. В. Венедиктова).
• [5] 70% объема которой (несмотря на наименование) занимает анализ взглядов буржуазных цивилистов. Идеология тут, следовательно, однозначно ни при чем.
• [6] Агарков М. М. Указ. соч. С. 70.
• [7] На это обратил внимание С. Н. Братусь (Указ. соч. С. 8).
• [8] В дополнение к изложенному можно добавить и чисто логический аргумент: еслиправоспособность — особое субъективное право (право на права), то какой категориейописывается возможность лица иметь данное право (возможность лица иметь правоспособность)? В конечном счете мы все равно должны прийти к вычленению и словесномуобозначению такого понятия, которое будет иным, нежели понятие о субъективномправе.
• [9] Этот же вопрос может возникать и при реализации возможностей 3 и 4. Посколькуэто вопрос о дееспособности, а не о правоспособности, мы оставляем его за рамкаминастоящей статьи.
• [10] См.: Флейшиц Е. А. Соотношение правоспособности и субъективного права //Вопросы общей теории советского права: сб. ст. / под ред. С. Н. Братуся. М., 1960.С. 281—282.
• [11] См. об этом: Белов В. А. Бездокументарные ценные бумаги: научно-практическийочерк. М., 2001. С. 76—78.