Договор и его свобода: существо понятий и перспективы их развития

Сферы проявления принципа свободы договора, описанные в ст. 421 ГК РФ, охватывают, как кажется, все мыслимые его проявления. Но практикующим юристам хорошо известно, что это впечатление обманчиво — оно способно ввести в заблуждение лишь тех, кто совершенно незнаком с российской судебной практикой разрешения споров, связанных с заключением и исполнением договоров. Права из договора, хоть сколько-нибудь отклоняющегося от нормативнопредусмотренного типа, рискуют не встретить ни судебной защиты, ни даже понимания российского суда. Каковы причины такого положения вещей и следует ли его пытаться изменять, а если да, то каким именно образом, в каком направлении? — обо всем этом и пойдет речь в настоящей статье.

Значение понятия сделки в частном праве. Договор в системе сделок.

— Определение п. 1 и 2 ст. 420 Гражданского кодекса РФ [ГК РФ] договора как «…соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей», к которым применяются, по общему правилу, правила о двухи многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК, является традиционным для отечественного правоведения и ориентирует нас на то, чтобы считать понятие о договоре частным случаем понятия о сделке. Столь же традиционное определение сделок как «…действий граждан и юридических лиц, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» (ст. 153 ГК РФ), указывает нам два качества, которые обусловливают и объясняют «сделочную» принадлежность договоров. Эти качества — 1) субъекты совершения и 2) юридическая направленность. Всякая сделка — есть акт выражения во вне индивидуальной воли одного или нескольких частных лиц; договор — также есть акт выражения во вне индивидуальной воли нескольких частных лиц; следовательно, договор — частный случай сделки. Всякая сделка направляется совершившим ее лицом или лицами на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей; всякий договор также направляется совершившими его лицами на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей; следовательно, и с этой точки зрения всякий договор — это сделка.

Еще М. М. Агарков писал, что «понятие сделки — одно из основных понятий гражданского права», а его анализ «необходим как для понимания действующего советского гражданского права, так и для подготовки кодификации советского гражданского права»¹. Продолжая это высказывание нельзя не указать, что без уяснения понятия о сделке вообще и о договоре в частности невозможно постичь самого существа гражданского и, в целом, частного права. Почему так? Потому что сделки (в т. ч. договоры) — это та внешняя форма, в которую облекается и в которой проявляет себя начало автономии воли — один из ключевых принципов построения отношений, составляющих предмет гражданского (и в целом частного) права. Это обстоятельство нашло прямое закрепление в нашем ГК, постановившим, что предметом регулирования гражданского законодательства являются общественные «…имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на [юридическом] равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Оно конкретизируется также в п. 1 ст. 1 Кодекса, упоминающем о начале свободы договора, и, наконец, в п. 1 ст. 9, согласно которому частные лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, т. е. руководствуясь принципом автономии воли. Никто не может указать частному лицу, следует ли ему приобретать известное субъективное гражданское право, и если следует — то когда, где и для какой цели; никто не может обязать частное лицо к изменению или прекращению приобретенного им права, равно как и к распоряжению им; наконец, никто не вправе «замещать» собою частное лицо в делах осуществления, охраны или защиты права, предуказывая ему, когда, где и как все это следует (или не следует) делать. Ни одна юридическая возможность — если она только возможность — в т. ч. ни один элемент правоспособности, ни одно субъективное или секундарное право не могут быть навязаны ни в своем существовании, ни в свое осуществлении. Поскольку актами, направленными на приобретение, изменение и прекращение субъективных частных прав, а также на распоряжение этими правами (актами реализации автономной частной воли), являются сделки (в т. ч. договоры), не будет преувеличения в утверждении, согласно которому понятия сделки и договора являются центральными понятиями всего гражданского (частного) права — его центром тяжести, средоточия, квинтэссенцией; понятиями, вне которых гражданское право себя никак не проявляет и вообще не живет; понятиями, которые собственно и делают право гражданским, частным^[1][2]. Гражданское (частное) право является гражданским (частным) ровно настолько, насколько оно считается с част

ными устремлениями и защищает частные интересы участников сделок и договоров^[3]. Очевидно, что сообразным именно этому значению должно быть и то внимание, которое уделяет данным понятиям цивилистическая наука.

Ответ на поставленный выше вопрос применительно к конкретноисторическим условиям — насколько гражданское (частное) право считается с частными устремлениями и защищает частные интересы участников сделок и договоров — предполагает выявление и исследование тех пределов, в которых положительное право интересующей державы признает реальную юридическую силу за сделками и договорами, т. е. о тех пределах, в которых оно принимает во внимание направленность юридических актов частных лиц на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Строго говоря, само приведенное здесь (и в цитированных выше определениях сделки и договора из ГК) описание уже ориентирует на эти самые пределы, а именно — на «возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей». К этой характеристике закономерно задать следующие, в частности, вопросы: а могут ли сделки (договоры) иметь какую-нибудь другую направленность, например, могут ли они быть направлены на осуществление гражданских прав и обязанностей? на распоряжение ими? на их обременение в смысле установления, например, каких-нибудь «хитрых» условий их приобретения, изменения, прекращения, реализации, охраны или защиты, а также распоряжения ими? на саму охрану или защиту? К тому же очевидно, что предмет возможных юридических последствий договора куда шире одних только прав (традиционно сводимых к одним только субъективным правам) и обязанностей; следовательно, закономерен вопрос — а допустимы ли сделки (договоры), влияющие не на субъективные права и юридические обязанности, а на другие правовые формы и состояния, например, на правоспособность? на дееспособность? на секундарные права? состояния неправа, право-неспособности или связанности? Наконец, само понятие о субъективных правах тоже неоднородно — следовательно, уместно спросить: а на всякие ли субъективные права можно влиять с помощью сделок (договоров) и если да, то всякие ли сделки (договоры) тут уместны? К примеру, можно ли при помощи сделок (договоров) влиять на права не только относительные, но и абсолютные? не только наличествующие, но и будущие? не только на регулятивные, но и охранительные?

• [1] Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советскоегосударство и право. 1946. № 3—4. С. 41.
• [2] Подборку взглядов классиков буржуазной цивилистики на этот счет — см.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 87, 104—106;взгляды самого М. М. Агаркова — см. в его более ранней статье «Ценность частногоправа» (Сборник трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркутскогоуниверситета. — Вып. 1. Иркутск, 1920. С. 141—171).
• [3] В этом смысле современное гражданское право — даже российское — выглядиткуда более гражданским и частным, чем римское jus civile — право, которому началосвободы договора было незнакомо. Это, впрочем, и неудивительно — достаточно вспомнить, что римское частное право было правом рабовладельческого общества — социума, проникнутого частными началами далеко не повсеместно и весьма избирательно. Куда больше частного встречаем в римском jus gentium — праве народов, рассчитанном на применение к отношениям, в первую очередь, торговым, а значит — неизбежноотношениям частным. Сказанное само по себе весьма красноречиво характеризует ситуацию в современной континентальной цивилистике, позиционирующей себя в качественауки частного права, но отталкивающейся в ее построении от догмы римского jus civileи совершенно не занимающейся проблематикой jus gentium.