Разбор возможных возражений против предположенных изменений и некоторые меры по их практической реализации

Напрашивается, конечно, возражение: позвольте, дескать! — но ведь подобных норм нет ни в одной кодификации мира! Верно — нет, но ведь нигде в мире нет и столь узкого, нарочито ограничительного практического понимания свободы договора, как у нас. И потом: «нет в мире» само по себе не означает, что этого не должно быть в России. Во многих странах есть такие вещи, которых нигде более нет — и ничего! — никто этого не только не стесняется, но, порою, даже на первый план выпячивает: вот, дескать, какие мы уникальные, самостоятельные и прогрессивные. Вообще, вопрос о том, вводить известные правила регулирования или не делать этого, должен решаться не с оглядкой на другие страны (есть ли такие правила у них или нет^[1]), а исходя из собственных конкретно-исторических потребностей, подобно тому, как покупка, к примеру, автомобиля тем или иным конкретным гражданином должна определяться соображениями о том, нужен ли автомобиль ему лично (и если нужен — то для чего, ибо этим будет предрешен вопрос о том, какой автомобиль следует купить), а вовсе не тем, есть ли автомобиль у соседа (и если есть — то насколько он «крут» и «наворочен»). Полезность такого института, как benchmarking — она ведь даже в своей родной стихии (бизнесе) не всеми признается; что уж говорить о правовом регулировании, юридической практике и правоведении!

Другое возражение, которое может быть противопоставлено сказанному, должно будет состоять, очевидно, в следующем: выше мы же сами сделали вывод о том, что тому ограничительному пониманию свободы договора, которое у нас сформировалось и господствует, мы обязаны глобальной доктринальной недоработке, а именно — отсутствию у нас общепризнанного (тем паче узаконенного) содержательного признака понятия «договор». Вспомним характерное, выше цитированное место из «Основных проблем гражданского права» И. А. Покровского: первое условие обретения договором юридической силы — выражение в нем намерения обязаться, точнее — наделить договор юридическим значением, связать с ним правовые последствия. Допустим. Но это только «первое» условие, а где же хотя бы «второе» (не говоря уж о последующих)? О них нет ни слова. А ведь предлагаемые нами изменения не касаются ст. 420 ГК, формулирующей общее понятие договора, т. е. никакого предложения по латанию концептуальной «дырки» мы не вносим — можно ли требовать перемены следствия, не переменяя его причин?

Если такое возражение будет выдвинуто, то, увы, нам не останется ничего другого, как согласиться с ним^[2]. Действительно, в настоящий момент мы не готовы однозначно сказать: вот, дескать, давайте сделаем непременным признаком всякого юридически-значимого договора то-то или то-то — английское consideration, континентальную caus’y, континентальный же эквивалент, нашу (восточную) форму или что-то другое. Это — направление для дальнейших исследований. И тем не менее, мы полагали бы возможным инкорпорировать наши предложения в Кодекс, не дожидаясь, пока соответствующие исследования будут проведены, поскольку формировавшаяся десятилетиями практика (да еще и при сохранении причины своего формирования) явно не сможет измениться в одночасье. Какие бы широкие формулировки насчет свободы договора ни записать сейчас в ГК, должно будет пройти еще немало времени, прежде, чем наши юристы (в особенности судьи и нотариусы) перестанут наконец начинать оценку всякого договора с подыскания норм законодательства, которым он противоречит или хотя бы не соответствует.

Для пущего устранения опасений возможных злоупотребления и издержек при применении новых аспектов принципа свободы договора можно прибегнуть (на первых, по крайней мере, порах) и к еще одному средству. Оно следующее. Вряд ли все новые аспекты принципа свободы договора будут полезны для и смогут быть реализованы в своем полном объеме во всем гражданском обороте. Очевидно, что признание ряда из перечисленных выше возможностей в отношениях, к примеру, коммерсантов с потребителями могло бы привести к злоупотреблениям со стороны первых и к ущемлению прав последних. Точно также вряд ли имеется необходимость в последовательном внедрении всех предложенных нами начал и в отношения с участием публичноправовых образований. Но точно также очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота — двусторонне-коммерческих договоров, т. н. договоров типа Ъ2Ъ — а также в отношениях с участием иных профессиональных предпринимателей и лиц, контролирующих бизнес, представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными. Быть может, жизнь засвидетельствует неосновательность таких ограничений — что ж, в этом случае их нужно будет снять. Но может случиться и так, что будучи установленными как временные, ограничения эти будут сохраняться в продолжение неопределенно долгого срока. Что ж, и в этом ничего страшного не будет, если жизнь покажет их целесообразность.

Предвидимо и третье возражение: очевидно, что возможность практического применения договоров, направленных на динамику абсолютных прав и правовых форм, равно как и договоров, ориентированных на отношения с участием не только их сторон, но и других лиц, будет весьма ограниченной. Ведь договор, как известно, обязателен только для тех, кто в нем участвует (лично или через представителя), а также лишь для посторонних, осведомленных о существовании и содержании соответствующего договора в момент совершения действий, его нарушающих (причем, в случае надобности сторонам необходимо иметь возможность доказать факт такой осведомленности). Ясно, что число таких лиц — знающих о существовании договора, но поступающих в пику ему (недобросовестных) — обычно весьма невелико, является делом случая и обусловливается его конкретными особенностями; число же тех, чью недобросовестность можно доказать, еще меньше. Ясно также, что иной подход — то есть обязательность договора не только для его сторон, но и для других лиц — может быть установлено (и в настоящий момент в ряде случаев действительно установлено¹) законом. Но эти предписания никогда не смогут составить общего правила — напротив, они всегда будут только исключениями из него. Не превратятся ли в таких условиях договоры об абсолютных правовых формах в фикцию? Будут ли «абсолютными» права, на которые (их наличие, содержание, динамику) можно будет ссылаться в отношениях только со строго определенным кругом лиц?

И это возражение нельзя не признать основательным. Но о чем же оно свидетельствует? О порочности ли внесенных нами предложений? Ничуть! Оно лишь предупреждает нас о том, что попытка их реализации в существующих условиях в значительной своей части окажется безрезультатной. Так в чем же дело? — значит, нужно создать необходимые.

¹ Об обязательности договора для его сторон — см. п. 3 ст. 308 и п. 1 ст. 425 ГК РФ; для недобросовестных лиц — см. п. 1 ст. 174 ГК РФ. Кроме того, для всякого и каждого обязательны договоры 1) о распоряжении арестованным имуществом (ст. 174.1 ГК РФ); 2) о полномочиях (п. 4 ст. 185); 3) о залоге (п. 1 ст. 353); 4) о запрещении уступки требования (абз. 2 п. 2 ст. 382, абз. 2 п. 4 ст. 388); 5) о передаче индивидуально-определенной вещи (ч. 1 ст. 398); для определенных посторонних лиц обязательны также договоры 6) в пользу этих лиц (ст. 430).

условия для того, чтобы реализация была эффективной. Нужно создать такой институт (порядок, процедуру), который позволил бы тем участникам договоров, которые захотят ссылаться на их положения в своих отношениях не только между собой, но и со всеми другими лицами без исключения. Что это мог бы быть за институт? Очевидно, он должен иметь своей целью осведомление неопределенного круга лиц о фактах заключения и содержании соответствующих договоров. Такая цель могла бы быть достигнута путем доведения участниками договора сведений о факте его заключения, и (если это нужно) о его содержании (полностью или в интересующей их части) до сведения неопределенного круга лиц. Данное действие и основанный на нем юридический институт могли бы быть названы оглашением договора.

Разумеется, мы не ведем речи о том, чтобы подвергать оглашению все договоры без исключения. В оглашении большинства договоров никакой надобности нет хотя бы потому, что они либо вовсе не претендуют на абсолютно-правовые последствия, либо если и претендуют, то только в совокупности с какими-то другими юридическими фактами, доступными наблюдению всякого и каждого без особого их оглашения. Таковы договоры об абсолютных правах, подлежащих государственной регистрации (т. е. вещные права на недвижимость и исключительные права патентного типа), а также договоры о вещных правах на движимые вещи, переходящих в момент их передачи, если только ими не планируется установить каких-либо особенностей в правовом режиме таких вещей. Затем, таковы договоры о залогах движимостей, сопровождающихся либо передачей заложенных вещей во владение залогодержателю, либо наложением на вещи знаков, свидетельствующих об их залоге, либо, наконец, своей регистрацией в книге залогов. По сути речь во всех этих случаях как раз и идет об оглашении, только в особых формах. Во всех остальных случаях нет никаких препятствий к тому, чтобы признать за сторонами всякого договора право на его оглашение^[3]. Вероятно, следовало бы обсудить и вопрос о целесообразности закрепления в нашем законодательстве некоторого количества таких случаев, в которых оглашение договора было бы обязательным и без него договор не имел бы ни юридической силы, ни последствий. Опять-таки, для предупреждения злоупотреблений, на некий переходный период, в продолжение которого можно ограничиться тем, чтобы посмотреть, как процедура будет работать, можно ограничить право оглашения только прямо предусмотренными законом случаями¹.

Процедура оглашения могла бы состоять либо в публикации оглашаемых сведений, либо — в доставлении таковых специализированному государственному органу^[4][5]. Информация, ставшая предметом оглашения, должна будет получить статус общедоступной, т. е. (в последнем случае) предоставляться государственным органом, отвечающим за вопросы договорного оглашения, по запросу любого заинтересованного лица за чисто символическую плату. В результате получится такой объем общедоступной информации, к которому смогут апеллировать как участники договора в спорах с любыми третьими лицами, так и третьи лица — в спорах с участниками договора. Нет, разумеется, никаких препятствий и к тому, чтобы оглашение было не только двух-, но и односторонним, т. е. осуществлялось бы с условием о том, что ссылаться на оглашенные сведения вправе только участники договора (но не третьи лица!) или наоборот^[6].

Череда ярких во всех отношениях примеров тех договоров, оглашение которых могло бы (и должно будет) сыграть позитивную роль, была бы слишком длинной и потребовала бы дальнейшего увеличения объема настоящей статьи, и без того уже весьма разросшейся. Поэтому мы приводить этих примеров не будем. О тех юридических ресурсах, которые становятся доступными и тех юридических возможностях, которые открываются благодаря институту оглашения договора пусть читатель пофантазирует сам (ориентируясь хотя бы на написанное выше). Нам же нужно сказать два слова о тех целях и предположительных итогах, к которым должна нас привести реализация всех предложенных в статье мер по совершенствованию общих понятий о договоре и его свободе.

Непосредственная цель, которая должна быть достигнута предлагаемыми мерами, ясна. Она заключается в том, чтобы продвинуться по пути максимально полной и всесторонней реализации регулятивного потенциала такого института, как частный (гражданско-правовой) договор. Такое продвижение будет связано с решением целого ряда разнообразных юридических задач — от совершенствования общей теории договора, через изменение законодательства и судейского (шире юридико-практического) менталитета — к становлению судебно-договорной практики, адекватной современному этапу развития частноправовых отношений. Цель конечная — в том, чтобы конкретизировать представление о частном происхождении и сущности гражданско-правового регулирования общественных отношений, заложив тем самым предпосылки для создания с помощью договора особого (неизвестного закону) правового режима отдельных имущественных ценностей, имущественных масс (прав, обязанностей и их комплексов), а также нематериальных благ.

Постепенное и последовательное внедрение в жизнь предложений, сформулированных в настоящей статье, со временем должно будет убедить отечественных и иностранных коммерсантов в том, что не только англо-саксонская, но и российская правовая система предоставляет им максимум возможностей для самостоятельного создания наиболее удобного (благоприятного) для них и, при том, защищенного законом, договорно-правового режима организации и ведения частной имущественной деятельности. Если все это удастся соединить с оперативностью, профессионализмом и независимостью судебной системы, да еще и помножить на благоприятный налоговый режим, можно будет говорить о решении задачи создания привлекательного инвестиционного климата в России. А это — условие, абсолютно необходимое для решения целого ряда экономических, социальных, внутрии внешнеполитических задач, в т. ч. таких как стабилизация финансовой системы, развитие промышленности и торговли, отмена экономических санкций и др.

Текст печатается по изданию:

Свобода договора: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2016.

С. 105—158.

• [1] Наличие соответствующих правил в той или иной стране может быть вызванодействием на ее территории каких-то таких факторов, обстоятельств и условий, которыене характерны для нашей страны. Правила, заимствованные в такой ситуации, пустьдаже и весьма эффективные у себя на родине, у нас окажутся в лучшем случае неэффективными. Точно также и с отсутствием известных правил. Словом, параметр «есть —нет» сам по себе ни о чем не говорит; чтобы делать какие-то выводы, следует анализировать совсем другой параметр {"нужно — не нужно" или «для чего есть — почему нет»).
• [2] Остается, конечно, вероятность того, что мы ошиблись, поставив практику ограничительного толкования свободы договора в зависимость от решения проблемы содержательной определенности понятия о юридически-значимом договоре, но вероятностьэта нам кажется небольшой.
• [3] Соответственно, если в наше законодательство когда-нибудь действительно будутвнесены нормы об оглашении договора, то за сторонами всякого договора, которыймог бы быть подвергнут оглашению, должен быть признан еще один — новый! — аспектреализации принципа свободы договора — свобода решения вопроса об оглашениидоговора. «Стороны свободны решить вопрос об оглашении заключенного ими договора, в частности, о том, будут ли они прибегать к этой процедуре, что будет предметомоглашения (один только факт заключения договора, его отдельные условия или договорв целом), о том, в каких целях они станут это делать и какие последствия (одноили двусторонние) оглашение будет производить» — вот так (или, опять-таки, примерно так —на формулировке мы не настаиваем) мог бы зазвучать новый пункт 421-й статьи ГК.
• [4] Вопрос о том, что это могли бы быть за случаи, нуждается в дополнительнойпроработке. Но уже сейчас можно совершенно точно сказать, что процедура оглашения была бы весьма актуальна по крайней мере для фактов наличия — с содержаниемеще нужно думать — 1) акционерных и прочих корпоративных соглашений; 2) брачныхдоговоров; 3) алиментных соглашений; 4) договоров простого товарищества; 5) соглашений между участниками общей собственности, между соавторами и совместнымипатентообладателями об особенностях правового режима соответствующего имущества или объекта исключительного права; 6) соглашений и условий об ограничении илизапрещении распоряжения обязательственными правами (требованиями); 7) договоровренты (включая пожизненное содержание с иждивением) и 8) доверительного управления. Кроме того, процедура оглашения делает возможным заключение целого рядадоговоров, нашему действующему законодательству неизвестных, как-то об условнойпередаче в собственность, об определении правового режима наследственного имущества и др.
• [5] Вопрос о том, какой государственный орган будет заниматься процедурой оглашения и ее детали, нуждается, опять-таки, в дополнительном изучении. Быть может, было бы целесообразно сделать несколько таких органов — свой для каждого особоготипа прав или имуществ.
• [6] Разумеется, контрагенты, оглашающие договор только в свою, так сказать, пользу, должны понимать, что создают тем самым процессуальное неравенство в своих отношениях с другими лицами, а это может отбить у последних желание взаимодействоватьсо сторонами по поводу того имущества, что составляет предмет оглашенной договоренности; иными словами, одностороннее оглашение может лишить договор всякогосмысла.