Практическая неработоспособность принципа свободы договора

— Склонность к тому, чтобы «затолкать» свободу договора в прокрустово ложе договорных типов, предусмотренных Гражданским кодексом, обнаруживают не только судьи и юристы-практики, но и ученые, прежде всего — те из них, которые всеми правдами и неправдами стараются подстелить под свои рассуждения некую «соломку» из актов судебной и арбитражной практики. А что иное может значить многолетнее оправдание описанной выше практики в отношении той же самой уступки, залога или займа? Но можно указать и на другую, менее заметную сферу, которая тоже является прямым продолжением описываемой здесь тенденции.

Вот посмотрим на договор розничной купли-продажи с его традиционным для нашего права определением: продавец обязуется передать и т. д. (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Но всегда ли он обязуется что-либо передать? Что, к примеру, обязуется передать продавец покупателю, который самостоятельно в торговом зале уже отобрал необходимые ему товары в инвентарную корзину (тележку) или же покупателю, который осмотрев конкретный экземпляр товара, предоставленный ему продавцом для осмотра (изучения, испытания, проверки, примерки и т. п.), одобрил его и сказал «Беру!»? Товары и без того находятся в фактическом владении покупателя — зачем и как их ему еще раз передавать?^[1] Объяснения в том смысле, что товары считаются (!) переданными покупателю с момента их оплаты, не годятся — ведь речь идет о моменте совершения вымышленного, фиктивного действия — моменте, с которого товары считаются (а не являются!) переданными. Не годятся и объяснения такого рода, что «обязательство» продавца передать товар по договору розничной купли-продажи исполняется «в самый момент его возникновения» — так, извините, любой договор можно подвести под понятие обязательственного и консенсуального, вплоть до дарения, займа, ссуды и хранения. Во имя чего же предлагаются такие, мягко говоря, нелогичные объяснения? Во имя сохранения чистоты конструкции договора купли-продажи как договора только обязательственного и всенепременно консенсуального, во всяком случае, со стороны и в отношении продавца. Почему? Потому что именно в таком (единственно возможном!) — обязательственном и консенсуальном — виде этот договор описан в Гражданском кодексе. О том, чтобы возбудить вопрос в том смысле, а не может ли договор купли-продажи быть не только обязательственным, но и вещным? не только консенсуальным, но и реальным? — у нас никто и не помышляет. Почему? Потому что в законе этого не написано. Ну и что же, что не написано? — ведь есть же свобода договора — разве нет? Ну да, она, конечно, есть, но… но закон-то ведь сказал, что «раз купля-продажа — то, значит, только консенсуальная»! — реальной, следовательно, быть не может, не о чем и рассуждать. Ну, а если не считать это куплей-продажей, а сказать, что перед нами — договор, не предусмотренный законодательством? — то что тогда? Тогда… а тогда непонятно, что. Словом, свобода договора снова оказывается накрепко забытой, вернее, остается тем самым «коммунизмом из книжки», в который, согласно В. В. Маяковскому «верят средне» («мало ли, что можно в книжке намолоть»).

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении к каким-то конкретным ситуациям (конкретно). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями — все обстоит, вроде бы, гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел — императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его) — таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то, по крайней мере, найти повод к аналогическому распространению на него норм Кодекса (закона) о каком-нибудь договорном типе^[2], если не полностью — то хотя бы в части, по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются несоответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

Описанное явление имеет множество негативных последствий. Об одном из них мы только что сказали — каковы же другие? Пожалуйста: стремление к отысканию под каждым договором хотя бы жалкого подобия положительной (законодательной) подкладки за долгие годы своего существования привело к выработке чего-то подобного условному рефлексу: если договор — то, значит, и обязательство! На протяжении едва ли не всей истории существования российского гражданского права и правоведения договоры воспринимались и продолжают восприниматься практикующими юристами, судьями и учеными как такие юридические факты, которые являются основаниями динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений¹, причем, в самом узком из возможных смыслов этого понятия, а именно — обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества^[3][4]. Обязательства совершения каких-либо нетрадиционных, непривычных для оборота действий, а тем паче — деяний, экономическая направленность которых неочевидна, если и воспринимаются нашими судами, то с колоссальными затруднениями. Что же касается обязательств по совершению действий, ценность которых лежим за рамками имущественных отношений (бросить пить, курить, ругаться матом, не играть на балалайке после 5 часов вечера, прийти на свиданье, спеть, станцевать и т. д.), то они по нашему российскому праву, по всей видимости, и вовсе невозможны^[5]. Ну, а пытаться в каком бы то ни было российском суде получить защиту такого обязательственного требования, которое было бы хотя бы отдаленно подобно тому, которое Eric Cartman — один из героев известного мультсериала «South Park» — приобрел к другому его герою СKyle Broflowski), причем, из соглашения о пари (!), нечего и думать^[6]. Да, конечно, подобные обязательства никак нельзя считать типичными; да, разумеется, вероятность их признания антиобщественными и безнравственными приближается к 100%, а самый факт принятия их на себя мог бы послужить поводом к постановке вопроса о способности его участников вступать в юридические отношения. И тем не менее… невозможно не напомнить, что наше российское право, законодательство и доктрина, провозгласив принцип свободы договора, ограничили его лишь императивами закона, так и не выставив ни одного содержательного критерия, нарушение которого препятствует договору в обретении юридической (или, как сказали бы римляне, исковой) силы. Есть намерение обязаться — создать юридические последствия? — значит, и договор налицо и намеченные им последствия.

Невозможно и не спросить — а как же быть вот с таким, например, мнением: «мы могли наглядно убедиться в несомненной и характерной тенденции всякого прогрессирующего гражданского права: личность как таковая, личность во всей совокупности ее конкретных особенностей получает себе все большее и большее признание. Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством, нужды нет: мы должны даже за чудаком признать право на существование. Этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует развивающееся нравственное сознание»^[7]? Ведь мнение это никто (насколько нам известно) даже и не пытался оспаривать.

Далее. Могут ли существовать договоры, являющиеся основаниями динамики не обязательственных, а каких-нибудь других правоотношений — вещных, исключительных, корпоративных, наследственных, семейных, личных неимущественных, процессуальных? Можно сформулировать вопрос и еще шире — возможны ли договоры не о правоотношениях, а о чем-либо ином, например, о секундарных правах, юридических фактах, состояниях и обстоятельствах, правовых режимах, правоспособности, давности и т. п. Несомненно, на каждый из этих вопросов должен быть дан положительный ответ — во всяком случае ни законодательство, ни доктрина никаких ограничений на сей счет не ставят. Никаких, кроме одного-единственного, но такого, которое в современных российских условиях стоит любых других. Имя этому ограничению — молчание: ну нету о таких договорах вообще (договорах данного рода), в Кодексе ни слова! Зато есть упоминания о некоторых договорах — отдельных типах, «населяющих», так сказать, наполняющих собою этот род. Вот есть, например, законодательные нормы, регулирующие договоры об исключительных правах — об их уступке и предоставлении на лицензионной основе — значит, такие договоры и вправду возможны^[8]. Затем, существует законодательное регулирование договоров уступки требований и перевода долгов — и они, стало быть, тоже имеют право на жизнь. Еще есть, к примеру, договор залога — как бы ни называть его последствия (ограниченным ли вещным правом, залоговым ли обязательством, секундарным правом, умалением правоспособности и т. д.) — неважно: раз Кодекс о нем не забыл, значит, он вполне себе допустим.

Встречаются ли в Кодексе нормы, регулирующие договоры, непосредственно направленные и влияющие на право собственности? Не такие, чтобы в момент своего заключения порождали обязательство чтолибо передать в собственность, а такие, с самым заключением которых право собственности в лице одного контрагента прекращалось, а в лице другого — возникало? Или такие, с заключением которых рядом с правом собственности на известную вещь вдруг возникало бы еще и ограниченное вещное право на ту же самую вещь? По первому субвопросу сразу вспоминаются договоры дарения, ренты, пожизненного содержания с иждивением, займа и банковского вклада; по второму — опять же договор залога, договор ссуды (по ст. 689 ГК РФ он может быть не только консенсуальным, но и реальным), а также (почему-то) договоры перевозки, хранения, поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления: хотя ограниченных вещных прав на свои предметы они все-таки не создают, но титулами для владения все-таки становятся. Что же еще? А вот взять, скажем, договор иррегулярного хранения (хранения с обезличением) — к каким последствиям приводит он? Этим вопросом лучше не задаваться, поскольку в Кодексе прямо об этом не написано, но если уж задались, то придется ответить либо в смысле возникновения отношений общей долевой собственности, либо в смысле перехода права собственности в поклаже к ее хранителю. В любом варианте подвергается динамике право собственности — стало быть, тоже подходит.

Ну, а возможен ли такой договор, по которому право собственности на известную вещь переходит от одного контрагента к другому в самый момент его заключения, причем, контрагент, приобретающий вещь в собственность, обязуется (!) заплатить за это известную денежную сумму? Запрета нет; больше того, из п. 1 ст. 223 ГК следует, что в договоре и вправду можно предусмотреть некий особый момент перехода права собственности на известную конкретную вещь, иной, чем ее передача. Очевидно, что момент заключения договора в этом смысле ничуть не хуже любого другого (например, момента оплаты). Но ведь тогда получится… страшно подумать! —реальный (!) договор куплипродажи. Да еще и в каком хитром варианте — он будет, так сказать, односторонне-реальный: продавец «передает…», а покупатель «обязуется заплатить…». Возможно ли это? — ведь ст. 454 ГК описывает договор купли-продажи как «фигуру», двусторонне-консенсуальную. Можно не сомневаться, что «фигура», имеющая те же юридические цели, что и купля-продажа, но являющаяся односторонне-консенсуальной (односторонне-реальной), будет воспринята российским правосудием в штыки^[9]. Что же касается представителей науки, то, весьма вероятно, среди них найдутся те, кто предложит какой-нибудь способ примирения обнаружившегося «несоответствия закона практике» (!!!), вроде, например, того, которое регулярно предлагается для розничной купли-продажи (исполнение обязательства в момент его возникновения). Но это будут «отдельные представители»; большинство же бросится наперегонки защищать диссертации об изменениях и дополнениях, которые надлежит срочно внести в ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации.

А вот другой вопрос: возможно ли заключить такой договор, по которому известное право собственности будет подвергнуто определенным ограничениям? Ну, скажем, договор купли-продажи… на время, т. е. договор, в соответствии с которым продавец обязуется передать, а покупатель принять и оплатить известную вещь, но право собственности по которому переходит к покупателю не навсегда, а, ну, скажем, на год, после чего автоматически возвращается продавцу? Средством обеспечения исполнения такого договора вполне естественно сделать договорной запрет распоряжения купленной вещью, накладываемый на покупателя. Или — другой вариант — нормальный договор продажи, но с условием о только что помянутом договорном запрете: пожалуйста, дескать, вещь… почти твоя, ибо распоряжаться ею в течение первого года ты вообще не можешь, в течение трех последующих — только с согласия продавца, и лишь потом (то есть по истечении четырех лет) получаешь способность распоряжаться ею вполне свободно и самостоятельно. А законны ли ограничения такого, например, рода: распоряжайся самостоятельно, но… только на территории, допустим, Московской области? или только не в пользу определенных приобретателей? или ни в коем случае не с условиями о кредите и рассрочке — только с немедленной оплатой, да еще и непременно наличными? Законно ли условие договора, стесняющее собственника известной вещи правом контрагента на принудительный выкуп у него этой вещи? или преимущественным правом ее приобретения? или правом самопроизвольной отмены (поворота) состоявшейся было продажи? И, наконец, самый главный вопрос: если договоры с подобными условиями в принципе могут быть допущены, то каковы пределы действия заложенных в них ограничений? То, что им должны подчиняться стороны, это понятно, но непонятно другое, а именно: а) обязаны ли подчиняться им третьи лица и если да, то откуда они могли бы узнать о таких ограничениях? и б) каковы последствиях их нарушения (сводятся ли они к универсальному возмещению убытков, или же могут стать основаниями для того, чтобы «отмотать назад» все сделки, совершенные с их нарушениями)?

О договорах в сфере корпоративных отношений и прав в последние несколько лет не написал разве только ленивый. Столь высокое внимание нашей литературы к этой тематике позволяет нам ограничиться самой краткой ее характеристикой, а именно — указанием на проблему, занимающую в ней центральное, ключевое место. Мы бы сформулировали ее следующим образом: единодушное причисление корпоративных отношений к разряду частных никак не мешает отстаивать позицию о какой-то такой их «особости», которая, якобы, требует самых строгих ограничений применения в них именно начала свободы договора: дескать, частное-то оно, конечно, частное, но… со свободой договора тут надо быть поаккуратнее. Не стесняются занимать такую позицию и те наши ученые, которые относят корпоративные права к числу субъективных гражданских прав: гражданские-то они, конечно, гражданские (и, к тому же, субъективные), но… но ведь нет же в разделе IV ГК РФ об отдельных видах обязательств такой главы, как «Обязательства по приобретению и осуществлению корпоративных прав»? Нету! Значит, и начало свободы договора тут… ну, не то, чтобы прямо уж совсем не работает, но… работает как-то «не так».

Здесь не место входить в содержательное обсуждение вопросов о том, правильна ли данная точка зрения и в достаточной ли степени она обоснована. Для наших целей вполне достаточно отметить только то, что мы с ней категорически не согласны, но в то же время.

не можем не признать, что она, увы, уже успела сделать свое «черное дело»: на сегодняшний день акционерные соглашения и вообще корпоративные договоры (иначе еще называемые договорами об осуществлении прав участников корпоративных организаций) воспринимаются практикой исключительно в той части и мере, в которой они находят себе прямое оправдание в законе, т. е. в ст. 32.1 Акционерного закона, п. 3 ст. 8 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, а с недавних пор (с 1 сентября 2014 г.) — ив ГК (ст. 67.2). И хотя содержание во всех трех нормах возможное содержание корпоративных договоров описывается только примерным, не исчерпывающим образом — на что недвусмысленно указывают фразы о возможности согласованного совершения «иных действий» (Закон об АО), «в том числе» (Закон об ООО) и обе этих фразы (ГК) — не дай вам Бог, уважаемые участники корпорации договориться о чем-то таком, что не подходит под какой-нибудь из вариантов договоренности, прямо предусмотренный законом! Ну, а уж если вы задумали договориться не только друг с другом, но и «втащить» в свой тесный, так сказать, круг, каких-нибудь сторонних лиц (к примеру, держателей опционов на акции вашей корпорации, ее менеджеров, иных сотрудников, кредиторов, наконец) — так и вовсе пиши пропало соглашение…

Проблематика договоров в области наследственных, семейных и личных неимущественных прав и отношений в отличии от проблематики, связанной с правами и отношениями корпоративными, в нашей литературе почти не обсуждается. Почему? В свете сказанного выше ответ легко угадать — да просто потому, что о возможности таких договоров ничего не сказано в законе Свобода — свободой, но… законодатель должен как-нибудь ее… подтвердить что ли, а желательно еще и обозначить направления ее реализации. Вот, к примеру, Семейный кодекс несколько таких направлений указывает — согласно его нормам можно заключить соглашение о разделе совместно нажитого в период брака имущества (п. 2 ст. 38), брачный договор (ст. 40—46), а также соглашения о присвоении ребенку имени и фамилии (п. 2 и 3 ст. 58, п. 2 ст. 134), об определении места жительства ребенка (п. 3 ст. 65), о порядке осуществления родительских прав (п. 2 ст. 66), конечно, об уплате алиментов (п. 1, 3 ст. 80, ст. 99—105 и сл.) и ряд договоров, направленных на обеспечение устройства детей, оставшихся без родительского попечения (п. 6 ст. 145).

Все. За эти рамки — ни-ни, ибо за ними отнюдь не свобода договора, а черная пустота. Договориться, например, о свидании, о помолвке, об обязанности дать приданое, о правовом режиме этого приданого, о его судьбе при прекращении брака, об обязанности что-либо уплатить или предоставить в случае, если к определенному времени известные лица вступят в брак (расторгнут брак, родят детей и т. п.), об обязанности при заключении брака взять определенную фамилию, а при расторжении брака ее сменить, согласовать график исполнения т. н. супружеских обязанностей и т. д., увы, уже не получится. А чтобы на сей счет не оставалось сомнений — вот вам п. 3 ст. 42 СК РФ: «брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства». Ну, ясно, что не только «брачный» — и ни один другой.

В цитированной норме — квинтэссенция отношения нашего законодателя (а заодно — судей, сотрудников правоохранительных органов, да и, что греха таить, немалого числа лиц, аттестующих себя учеными) к договорам в сфере семейных, неимущественных, а отчасти и процессуальных отношений: предполагается, что если частным лицам (по крайней мере, гражданам) разрешить договариваться о неимущественных материях, то они, как минимум, или поставят контрагента или сами попадут «в крайне неблагоприятное положение», а то и станут на совсем уж скользкий путь «противоречия основным началам… законодательства». То есть законодатель и К⁰ смотрят на граждан то ли как на неразумных малых детей, за которыми нужен глаз да глаз (как бы чего не натворили!), то ли как на законченных негодяев (которые, только дай им волю начнут или сами в полное холопство продаваться, или продавать своих детей), а на себя — то ли как на заботливую няньку, то ли как на господа Бога (ибо один Господь воистину благ и, соответственно, только он один точно знает, чего людям на самом деле нужно). Но почему?! Откуда взялась такая странная презумпция — презумпция, в подкладку которой вшиты и неразумность, и недобросовестность, да еще и незаконность!

Про договоры в сфере наследственных прав и наследственного правопреемства у нас почему-то вообще рассуждать не принято — кажется, большинство юристов считает, что в этой сфере никаких договоров нет и по определению не может быть. Ну разве что соглашения о разделе наследства (ст. 1165 ГК РФ), а также общегражданские договоры, заключение которых может оказаться потребным для охраны наследства и управления им (ст. 1171—1173 ГК РФ). И что же — все? А на основании чего, позволено будет спросить, совершаются акты отказа от наследства? Да, конечно, они могут быть совершены исходя и из простого благорасположения отказывающегося от наследства наследника к лицу, в пользу которого осуществляется отказ, но что могло бы им помешать заключить соответствующее соглашение — соглашение об отказе от наследства, причем, чисто коммерческой направленности? Так мол и так — одна сторона, наследник такой-то, настоящим отказывается (или обязуется отказаться) от наследства в пользу другой стороны, наследника такого-то, а другая сторона уплачивает (а то и обязуется уплатить) за это определенную денежную сумму (передать вещь, выполнить работу, оказать услугу и т. д.). Чему такое соглашение противоречит? какую угрозу для безопасности российского государства и общества оно представляет? Ясное дело — и не противоречит, и не представляет. Но попробуйте вытащить такое соглашение в суд — столько нового там узнаете! И о праве, и о себе.

Такая же — незавидная — судьба ожидает и соглашения, к примеру, о продаже будущего наследства, а также об уступке наследственного права — права принятия уже открывшегося наследства (до революции такие соглашения у нас назывались улиточными записями). Последний не спасет, кстати сказать, даже соображение о том, что право на принятие наследства в принципе уже сейчас может менять своего обладателя, переходя в случае его смерти к его наследникам по закону или завещанию в порядке т. н. наследственной трансмиссии: проблему увидят в том, что наследственная трансмиссия предусмотрена законом (ст. 1156 ГК), а договор уступки наследственного права — нет¹. Далее, возможно ли по соглашению отказаться от права принятия наследства? от права на обязательную долю в наследстве? от преимущественного права наследования? Можно ли установить договором особый срок осуществления наследственного права? Допустим ли договор об оказании услуг душеприказчика — исполнителя завещания? договор, обязывающий наследодателя завещать (или наоборот — не завещать) известное имущество определенным лицам и (или) на определенных условиях? договор, изменяющий круг наследников или устанавливающий особые условия действительности завещания? наконец, возможно ли заключить такой договор, который, в случае смерти одной из его сторон (наследодателя) сам станет самостоятельным основанием для наследования — т. н. наследственный договор^[10][11]— или для иного, сингулярного посмертного правопреемства^[12]? Не нужно быть даже отдаленно знакомым с нашей судебной практикой — достаточно иметь самое приблизительное представление о содержании «наследственных» норм нашего ГК, чтобы дать на все вопросы безусловный и категорический отрицательный ответ.

Чуть лучше (хотя в целом — столь же безрадостно) обстоит дело с договорами, направленными на распоряжение процессуальными правами. К числу тех, о возможности заключения которых прямо сказал закон (и которые в силу этого обстоятельства обычно ни у кого не вызывают подозрений), относятся соглашения об обязательности соблюдения претензионного порядка урегулирования частноправовых споров (п. 5 ст. 4 и др. АПК РФ; подпункт 1 п. 1 ст. 135 и др. ГПК РФ), о передаче спора в третейский суд — третейское или арбитражное соглашение (п. 6 ст. 4 и др. АПК РФ; п. 3 ст. 3 ГПК РФ), о подсудности (ст. 37 АПК РФ; ст. 32 ГПК РФ) или (для спора с участием хотя бы одного иностранного лица) об определении компетенции (ст. 249 АПК РФ; ст. 404 ГПК РФ), мировое соглашение (п. 4, 5 ст. 49, 138—142 АПК РФ; п. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326.1, п. 2 ст. 439 и др. ГПК РФ), в т. ч. заключаемое по правилам о нем соглашение о примирении (ст. 190 АПК РФ), соглашения об оценке фактических обстоятельств (ст. 70 АПК РФ) и о распределении судебных расходов (п. 4 ст. 110 АПК РФ; п. 2 ст. 101 ГПК РФ). С некоторыми оговорками к числу соглашений о правах процессуальных можно отнести соглашения, способами заключения которых являются акты отказа истца от иска (п. 2, 5 ст. 49 АПК РФ; п. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326.1 ГПК РФ) и признания иска ответчиком (п. 3, 5 ст. 49 АПК РФ; п. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326.1 ГПК РФ). И, опять-таки, все.

Можно ли договориться о чем-то еще и (самое главное!) будет ли такая договоренность а) подлежать принудительному исполнению и б) обязательной для суда? Представим себе, например, соглашение, по которому одна сторона обязуется, в случае признания другой стороной факта нарушения, допущенного ею при оценке закупочных заявок, не оспа-^[13][14]

риватъ договора купли-продажи, заключенного по результатам таких закупок (или (что еще интереснее) — отказывается от принадлежащего ей права на оспаривание договора купли-продажи)? Или соглашение, одна сторона которого…уступает другой стороне принадлежащее ей право на иск (допустим, виндикационное притязание^[15][16]), а это последняя обязуется уплатить за него определенную денежную сумму — допустимо ли оно? Или соглашение, ограничивающее сторону в возможности предъявления определенных исковых требований? представления определенных аргументов и доказательств? заявления определенных возражений? А мыслимы ли соглашения, направленные не на сужение, а, наоборот, на расширение процессуальных возможностей стороны, скажем, на восстановление пропущенного срока обжалования известного судебного акта? «Сторона такая-то не будет возражать против принятия к рассмотрению и рассмотрения по существу апелляционной жалобы стороны такой-то по делу такому-то, за что другая сторона обязуется уплатить ей сумму такую-то». Подчеркиваем, мы не говорим о соглашениях, заключенных под влиянием угрозы, обмана, насилия, иного давления на ограничиваемую ими сторону! — ни в коем случае! Речь идет о соглашениях, абсолютно «нормальных», т. е. со всех точек зрения законных, рациональных и объяснимых — почему бы нет?

Ну и, наконец, совсем неопределенны перспективы договоров, направленных не на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, а на иные юридические последствия. В наиболее благоприятном положении находятся договоры, направленные на предоставление и прекращение секундарных прав, но, думается, это лишь потому, что мало, кто отличает их от прав субъективных; в наименее благоприятном — договоры о правоспособности и дееспособности, отличительной чертой которых является их универсальность, или, лучше сказать расчет на неопределенный заранее круг ситуаций и отношений. Договор, по которому некто обязуется перед другой не приобретать известной вещи, в течение определенного срока и у определенного лица — это еще, как говорится, туда-сюда. Можно обсуждать, хотя и с не вполне ясным эффектом для сторон, третьих лиц и суда (см. об этом выше). Но договор, по которому кому-либо воспрещается в принципе приобретение вещей известного рода и качества, или договор с неопределенно-срочным запретом, либо ограничением, как и, наконец, договор, урезающий возможность юридических контактов с лицами известных категорий (тем паче — такую возможность в принципе, т. е. возможность контактов со всяким и каждым), почти наверняка будет отправлен в нокаут единственным, но неотразимым ударом — сделки, направленные на ограничение правоспособности, недействительны.

Можно ли договариваться о юридическом значении фактических обстоятельств, т. е. наделять факты реальной действительности таким значением, которого им не придает закон? Казалось бы, ну, а почему же нет? Выше мы, например, уже говорили о возможности связать переход права собственности по договору купли-продажи с фактами заключения договора или оплаты товара — вот, как минимум, два фактических обстоятельства, юридическое значение которым придается сторонами договора. Но раз мыслимы два, значит, наверняка существуют и другие, нет? И да, и нет. Да, потому, что именно так и должно быть; нет — потому что и здесь юристы (как ученые, так и практики) не без некоторого садо-мазохистского удовольствия надевают и на себя, и на право уже набившее оскомину самоограничение: возможность договариваться об особом юридическом значении фактических обстоятельств существует только тогда, когда она предусмотрена законом (в нашем примере — п. 1 ст. 223, ст. 491 и 501 ГК РФ).

Ну, а если такая возможность не предусмотрена, или вовсе, не дай Бог, имеет место нечто, похожее на несоответствие хоть какой-нибудь норме закона (даже той, при принятии которой явно ничего подобного в виду не имелось и иметься не могло), то и цицероновского красноречия не хватит, чтобы спасти сделку. В одной из наших статей мы уже приводили примеры судебных актов, «убивавших» такие, в частности, договорные условия о сроках платежа, которые исчислялись 1) «от даты окончательного оформления покупателем права собственности на земельный участок» под строением, расположенным по определенному адресу¹; 2) со времени «окончания месяца реализации товара» покупателем третьим лицам^[17][18]; 3) «с даты поставки товара… при условии своевременного предоставления поставщиком счета на поставленный товар»^[19]; 4) «со дня получения товара покупателем счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим налоговым законодательством РФ»^[20]; 5) с момента выставления продавцом покупателю счета на оплату¹; 6) с момента «…письменного уведомления о полном изготовлении комплекта ограждающих конструкций»^[21][22]. Чем же арбитражным судам «не угодили» подобные — на первый взгляд, совершенно безобидные, — условия? Оказывается — их «противоречием» ст. 190 ГК РФ, согласно которой срок в сделке может определяться либо.

1) календарной датой, либо 2) периодом времени, либо 3) указанием на неизбежное (!) событие, а во всех приведенных примерах сроки исчисляются иначе. Даже если это так, если «противоречие» и вправду имеет место и сроки исчисляются иначе, чем предусмотрено законом (в чем мы не уверены), невозможно не спросить: и что же? Ну, допустим, что и «иначе» — так разве кому-то от этого стало плохо? Частные лица сами договорились именно о таком юридическом значении, которое предопределяется существом их отношений, и придали его именно тех фактических обстоятельств, которые они сами сочли принципиальными в свете, опять-таки, особенностей их отношений — так и в чем проблема? Кто же, как ни сами частные лица-участники соответствующих отношений, может знать лучше об их же собственных интересах и потребностях? Уж во всяком случае не законодатель, и уж конечно не такие суды и такие судьи.

• [1] К заданному вопросу можно прибавить несколько следующих. Во-первых, что же обязуется передать продавец покупателю по договору поставки, осложненномуотгрузочной разнарядкой покупателя (п. 2 ст. 509 ГК РФ)? В особенности — продавец, который сам является посредником и, следовательно, для того, чтобы исполнить своиобязательства перед собственным покупателем, сам будет выдавать отгрузочную разнарядку своему продавцу? Складывается ситуация, когда по договору поставки междуБ и В… никто никому ничего не передает, а договор при этом… успешно исполняется, ибо предусмотренные им «обязательства передать».. прекращаются передачейтовара между… А и Г. Как это объяснить? А вот вопросы второго типа: что обязуетсяпередать продавец по договорам найма-продажи (ст. 501 ГК РФ)? аренды с правомвыкупа (ст. 624 ГК РФ)? договору продажи имущества для целей его передачи в лизинг (п. 1 ст. 688 ГК РФ)? и вообще по всем таким договорам, который предполагает передачуприобретателю такой вещи, которая по тем или иным основаниям уже находится в еговладении (п. 2 ст. 224 ГК РФ)? Обязуется ли, к примеру, тот, кто продает вещь, сданнуювнаем или находящуюся на хранении, соответственно, ее нанимателю или хранителю, передать таковую приобретателям? И если да — то зачем, если она и так у него уженаходится?
• [2] Сходное, кстати сказать, явление, мы наблюдаем в сфере учения о вещных правах, где понятие и признаки вещных прав как таковых (вещных прав в целом), оказываются живущими и существующими… сами по себе, вне связи с понятиями и признакамиконкретных субъективных прав. В результате к числу прав, признаваемых вещными, относится целый ряд таких юридических возможностей, которые не обладают ни однимиз тех признаков, что вынесены в общее определение! В то же самое время из даннойкатегории успешно исключаются такие юридические возможности, что обладают всемипризнаками вещных прав, обычно — со ссылкой на какие-нибудь их случайные особенности, о которых в определении вещных прав как таковых не поминается ни единымсловом. Выявлению и разоблачению такого «подхода» по сути посвящена наша недавняямонография (см.: Белов В. А. Очерки вещного права: научно-полемические заметки: уч.пос. М., 2014).
• [3] Верно, впрочем, и обратное: рассуждая об обязательствах, ученые почти всегдаимеют в виду договорные обязательства, а то и сами договоры. Соавторами известного"Пятикнижия" по договорному праву даже предпринята попытка представить делотак, будто бы обозначение словом «договор» обязательственных правоотношенийдоговорного происхождения — это явление не только общераспространенное (увы!), но и… нормальное! Еще раз перефразируя помянутого выше классика, опишем ситуацию так: «Мы говорим „договор“ — подразумеваем „обязательство“! Мы говорим „обязательство“ — подразумеваем „договор“!». Ну в самом деле: говорить одно, а подразумевать другое — что может быть естественнее?! Увы, перед нами — очередная попыткасделать хорошую мину при плохой игре, выдав банальную терминологическую путаницу за ситуацию типа «Так задумано!». Подробнее об этом см.: Белов В. А. К вопросуо соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права.2007. № 4. С. 239—258.
• [4] Апогеем (если не сказать апофигеем) такого вот «прообязательственного» подхода к гражданско-правовым договорам стало понятие «обязательств (!!!) по приобретению и использованию исключительных прав и ноуау» — разделом именнос таким названием открывается четвертый том учебника гражданского права под ред.Е. А. Суханова (М., 2006). Ознакомление с главами, составляющими этот раздел, позволяет увидеть, что в действительности речь в них идет о договорах, причем, имеющихпо преимуществу распорядительные, а не обязательственные последствия.
• [5] Подробнее см. об этом: Белов В. А. Проблемы общего учения об обязательствах // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред.В. А. Белова. М., 2007. С. 647—710.
• [6] К сожалению, содержание этого обязательства таково, что никак не может бытьописано в настоящей статье; интересующимся предлагаем посмотреть мультфильмили обратиться к английскому подстрочнику (URL.: http://southpark.wikia.com/wiki/Imaginationland/Script).
• [7] Покровский И. А. Указ. соч. С. 110 и сл.; вот особенно яркое место, посвященное конкретно обязательствам неимущественного содержания: «Говорят далее, общеепризнание юридической силы за обязательствами на действия неимущественныепривело бы к необъятному расширению гражданского права, к распространению егона такие случаи, которые по самой природе своей противятся юридической регламентации. Перед судом потянулись бы иски об обязательстве не курить, об обещаниипротанцевать на балу вальс и т. д. Судебное разбирательство стало бы часто превращаться в увеселительный спектакль, совершенно недостойный для правосудия… —Вопрос… возбуждают только те случаи, где наличность animus obligandi установлена: стороны, заключая свой договор, имели определенное намерение придать ему юридическую силу; они сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть? Будем ли мы бояться возможностью «увеселительныхспектаклей» унизить достоинство Фемиды? Но, во-первых, «увеселительные спектакли"нередки и при разборе имущественных дел, а, во-вторых, гораздо более надо боятьсядругого: как бы нам за возможным смехом не проглядеть подлинных, реальных слез, часто связанных с нарушением неимущественных интересов…» (С. 116, 117).
• [8] Да и то — как отмечалось выше — с привнесением обязательственной составляющей хотя бы в их терминологическое обозначение — «обязательства по реализацииисключительных прав». Какие там «обязательства», если весь смысл таких договоровв том, чтобы заменить обладателя известного исключительного права, либо создатьновое исключительное же право? Да, есть там и обязательства — уплачивать деньги, например — которые к исключительным правам имеют ничуть не большее отношение, чем, скажем, к правам вещным или семейным.
• [9] Допускаем, впрочем, и иное — позитивное — восприятие договора такой конструкции, но чем же оно может быть обусловлено? Увы, но вовсе не осмыслениеми выводом о том, что ничего страшного собою такие договоры не представляют, скорее наоборот: позитивно к нему отнесутся только те судьи, которые не заметят юридической разницы между «продавец передает» и «продавец обязуется передать», или, вернее, между «право собственности переходит в момент передачи вещи» и «право собственности переходит в момент заключения договора».
• [10] К тому же право приобретения наследственного имущества может входитьв содержание права на обязательную долю в наследстве (ст. 1149) или преимущественного права на некоторые категории вещей (ст. 1168, 1169, 1178, 1179) — прав, которые, согласно господствующему мнению являются строго личными, т. е. вообще не могутпоменять своего обладателя и, следовательно, не могут быть уступлены.
• [11] Попытку внесения в наш Кодекс ст. 1185.1—1185.7, посвященных наследственному договору, представляет собой проект Федерального закона № 295 719−6 «О внесении изменений в раздел V части третьей ГК РФ», внесенный депутатами Государственной Думы ФС РФ О. В. Савченко и Р. С. Ильясовым аж 13 июня 2013 г., но покане добравшийся даже до первого чтения (см. выписку из протокола заседания СоветаГД ФС РФ от 13.10.2014 № 196). Текст законопроекта и названной Выписки см. в БД «Консультант Плюс».
• [12] О такой возможности ныне прямо упоминается в трех нормах —в ч. 2 п. 2 ст. 596, ч. 1 п. 2 ст. 934 и в ч. 1 п. 1 ст. 1024 ГК РФ. Из перечисленных наиболееизвестна вторая: она исключает возможность перехода к наследникам застрахованноголица требования по такому договору личного страхования, в котором на случай смертиназначен иной выгодоприобретатель.
• [13] что же касается первой и третьей норм, то они позволяют в договорах пожизненной ренты и доверительного управления предусмотреть особую — иную, чем предусмотрена законом — судьбу доли в требовании пожизненной ренты и требования выгодоприобретателя в случае смерти их обладателей. Никаких ограничений насчет того, каким могла бы быть эта самая «иная» судьба ни в одном из этих двух случаев Кодексне установил; возможно, следовательно, установить соответствующим договором, чтодоля в праве получателя пожизненной ренты (право выгодоприобретателя) переходитпо смерти его обладателя к определенному договором лицу или лицам, в т. ч. не являющимся его наследниками.
• [14] акономерен вопрос: если договорами 1) пожизненной ренты, 2) личного страхования и 3) доверительного управления можно установить, что по смерти лица-обладателя известных требований из этих договоров соответствующие требования переходятне к наследникам, а к иным лицам, т. е. фактически договориться об особом порядкепосмертного правопреемства, не тождественном наследственному, то почему нельзяпоступить подобным образом и с требованиями, возникшими из других договоров, например, купли-продажи, аренды, подряда, хранения, комиссии? Шире: почему нельзяпоступить подобным образом с иными — не являющимися требованиями — правами, например, с тем же самым правом собственности?
• [15] 1 Впрочем, для представителей ярославской цивилистической школы положительное решение этого вопроса не подлежит никакому сомнению. См.: Крашенинников Е. А. Цессия виндикационного притязания // Построение правового государства: вопросы теории и практики: тезисы докладов. Ярославль, 1990. С. 54—58;Вошатко А. В. К вопросу об уступке виндикационного притязания // Правоведение.2000. № 3. С. 141—145; Тимофеев А. В. К вопросу о цессии виндикационного притязания // Юридические записки студенческого научного общества: сб. тезисов. — Вып.
• [16] Ярославль, 2001. С. 34—36; Вошатко А. В. О допустимости уступки виндикационногопритязания // Очерки по торговому праву: сб. научных трудов. — Вып. 12 / под ред.Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2005. С. 60—63. Но только для них! По преимуществу же своему виндикационное притязание считается элементом содержания правасобственности, который никак не может быть предметом изъятия из него и отдельногоот него отчуждения.
• [17] См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. по делу№АЗЗ-11 650/2009.
• [18] См. постановление ФАС Западно-Сибирского окру от 22 апреля 2011 г. по делу№ А45−10 559/2010.
• [19] См. постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2010 г. № КА-А40/2036;10 по делу № А40−24 775/09−92−87.
• [20] См. постановление ФАС Поволжского округа от 26 октября 2010 г. по делу № А12−8940/2010.
• [21] См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2010 г. по делу№ А56−20 175/2009.
• [22] См. постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2007 г. № Ф09−5359/07-С5.