Национальная самобытность права и универсальный закон правогенеза

Продолжая анализ философских полаганий исторической школы, мы вынуждены констатировать, что она буквальна соткана из противоречий.

С одной стороны, историческая школа верит в национальную самобытность правовой истории каждого народа, с другой стороны, она постулирует универсальный «закон» правогенеза, на основе опыта обобщения истории исключительно римского права: от народного правосознания через обычное право, затем к «праву юристов» и в окончании генезиса права — к кодифицированному законодательству. При этом даже во времена Савиньи в юридическом сообществе являлось общепризнанным, что в мире существует по меньше мере две правовые семьи, одна из которых, англо-американская, — на уровне догмы и техники права — имеет мало общего с римской юридической традицией.

Более того, если не принимать всерьез убежденность глоссаторов¹ и претензии германских императоров Священной Римской Империи на «правопреемство» власти Рима, то очевидно, что римляне и германцы — разные народы; следовательно, у них разный, качественно отличающийся друг от друга «народный дух». Обоснованно Л. Г. Карапетов указывает на то, что этногенез немецкого народа «уводит нас скорее к тем, кто Рим рушил, чем тем, кто его строил»^[1][2].

Вполне справедливо заключение И. Л. Честнова: «Если право — феномен культуры, то концепция культурной относительности распространяется и на юридическую сферу и утверждает невозможность копирования или переноса правовых институтов одной цивилизации в другую»^[3]. В таком случае какие могут иметься основания для утверждения истории становления и развития римского права в качестве универсального стандарта и его экстраполяции на историю немецкого права?^[4]

Очевидно, что исторический «факт» вульгаризированной «рецепции» римского права германскими племенами через так называемые «варварские правды» не является основанием для утверждения национальной идентичности «духа» римского и германского народов; напротив, их тождество в принципе исключает какие-либо основания для общеизвестных указаний романистов на «варварскую рецепцию римского права». В этой связи точно и образно процесс «рецепции» римского права описал известный ученый международного права В. Э. Грабарь: «Под римским покровом скрывалась правовая фигура германского варвара. Ее контуры были заметны с самого начала. По мере того, как покров приходил в ветхость, скрытая им фигура выделялась резче. Одежда оказалась в одном месте мешковата, в другом тесна; некоторые части тела остались непокрытыми. Волей-неволей пришлось перекраивать и перешивать, местами латать, вставляя новые куски. В результате получилась новая одежда, некрасивая, правда, но более удобная и лучше отвечавшая своему назначению»¹.

По вопросу римского «родства» немецкого права основоположники исторической школы следуют методологической установке позитивной юриспруденции. Утверждается, что римское право уже давно вошло в общенациональный немецкий опыт и не может быть отделено от него. Как устойчивая составляющая немецкой истории оно отчасти определяет немецкую идентичность^[5][6]. Позитивно-правовое status quo в Германии Савиньи отождествляет с законом внутренней необходимости, утверждая, что именно последний обусловливает рецепцию римского права в Германии^[7]. Э. Аннерс следующим образом объясняет обращение главы исторической школы права к закону «внутренней необходимости»: «Когда Савиньи обратился к германскому средневековому праву, то обнаружил, что gemeines Recht последнего с его высоким уровнем юридической техники восходит к римскому праву, которое толковалось и развивалось глоссаторами и консилиаторами. Поскольку заимствование происходило в Германии не путем государственных предписаний, а прежде всего в форме постепенно протекавшего заимствования в связи с возникавшими потребностями, он не мог придумать никакого другого объяснения этого процесса, кроме „внутренней необходимости“. Рассмотрение фактического исторического процесса развития привело его прямо к римскому праву, точнее к Юстиниану и через него — к классическому римскому праву III в.»^[8].

Именно на этом некритичном позитивном основании Ф. К. Савиньи утверждал необъяснимый с позиции национального принципа правогенеза континуитет римской и европейской традиции, рассматривая римское право как прямого предшественника немецкого права^[9]. Ф. К. Савиньи утверждал, что сам факт принятия римского права формирует условия, благоприятствовавшие развитию римского права, следовательно, рецепция римского права создает саму возможность самостоятельного развития немецкого права¹.

Вторым объяснением широкого присутствия римского права в Германии XIX столетия основатель исторической школы считает тот исторический факт, что «развитие современных народов, в отличие от античности, не так изолировано. Поэтому иноземное право не кажется им столь неестественным»^[10][11], а «весь ход развития новых народов… не отличается характером исключительно национальным»^[12]. Ф. К. Савиньи был убежден в том, что современное ему состояние правовых систем, насколько оно основывается на римском праве, имеет свои истоки в Западной римской империи и развивается без каких-либо разрывов только лишь путем эволюции и трансформации. Поэтому основная цель первых двух томов «Истории римского права в средние века» заключается в описании континуитета римского права в шести темных веках — от падения римской империи до Ирнерия^[13].

Справедливо указание Г. Аренса: «Историческая школа считала римский народ в некотором роде избранным народом, создателем права и хотела сделать из римского права универсальный кодекс, годный для всех народов; между тем это право должно было только служить средством воспитания и войти в юридическую культуру новых народов как элемент ассимиляции»^[14]. На восприятие «истористами» римского права как ratio scripta указывал выдающийся социолог права Г. Д. Гурвич^[15]. Аналогичную мысль высказывает И. А. Исаев: «Савиньи полагал, что именно римское право являлось тем исключением, которое в противовес скрытому национальному духу заметно повлияло на становление самих национальных правовых систем. Нарушая органическую теорию происхождения права (и подвергая сомнениям непогрешимость права положительного), Савиньи приближается к абстрактному абсолютизму естественно-правовой школы, когда начинает считать римское право идеальным образцом для любой конкретной национальной правовой системы»^[16]. Э. Аннерс указывал: «Когда фон Савиньи приводил доводы в пользу высокой оценки римского права, его аргументация была поразительно похожа на рационалистический способ естественного права размышлять почти математическими формулами»¹.

Очевидно, что без признания римского права в качестве универсального образца, мистическим образом лежащего в основании самобытной германской юридической традиции, признания, противоречащего принципу национального саморазвития права, критические замечания Ф. К. Савиньи в отношении кодификационных планов профессора римского права А. Ф. Ю. Тибо попросту «повисают в воздухе», лишаются своего необходимого рационального обоснования. М. Авенариус указывает, что как А. Тибо, так и Ф. Савиньи отстаивали мысль о том, что римское право воплощает универсальный разум^[17][18].

• [1] Для религиозного, идеационального сознания подлинное право и в целом истинная реальность инварианты в социокультурном и историческом отношениях. Поэтомусправедливо указание Ф. В. Тарановского: «Полное отсутствие исторической перпективыустраняло в их (глоссаторов —А. М.) глазах всякое различие между настоящим и прошедшим: в древнем тексте они видели отражение современной им жизни, находя разницу лишь в названиях». Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март1907. С. 155.
• [2] Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права… С. 23.
• [3] Честное И. Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышленияо Всеобщей декларации прав человека) // Правоведение. 1999. № 1.
• [4] Шведский историк права Э. Аннерс утверждает, что Ф. К. Савиньи «рассматривалклассическую римскую правовую науку в качестве источника германской и, следовательно, первого правового выражения германского „der Volksgeist“». Аннерс Э. Указ, соч. С. 301—302. Г. Ф. Пухта считал, что в праве любого народа помимо сугубо национальных имеются и общие начала, делающие возможным использование народомчужого права, что, несомненно, является отклонением от базовых постулатов исторической школы, поскольку именно такими общими началами, не зависящими от национально-культурного контекста отдельного государства, и представлял нормы гражданского кодекса Наполеона романист А. Ф. Ю. Тибо.
• [5] Грабарь В. Э. Римское право в истории международно-правовых учений // Ученыезаписки императорского Юрьевского университета. Юрьев, 1901. № 1. С. 29.
• [6] Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft //Thibaut und Savigny: Ihre Programmatische Schriften. Munchen, 1973. S. 119; Хюбнер К.Указ. соч. С. 328.
• [7] См.: Сергеевич В. И. Задача и метода государственных наук. С. 151; Авенариус М.Указ. соч. С. 57.
• [8] Аннерс Э. Указ. соч. С. 300.
• [9] Сложно спорить с тем, что в этой черте учения исторической школы проявлялсяевропоцентризм, в целом характерный для европейской юриспруденции XIX столетия.См.: Буткевич О. В. Указ. соч. С. 788.
• [10] Сергеевич В. И. Указ. соч. С. 151—152.
• [11] Авенариус М. Указ. соч. С. 57.
• [12] Сергеевич В. И. Указ. соч. С. 151.
• [13] Цит. по: Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on GermanJurisprudence after 1900 // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter, 1989). P. 123—124.
• [14] Cours de Droit naturel. T. I. C. 56. Цит. по: Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 148. Французский ученый объясняет данное противоречие тем, чтопредставители исторической школы, изучавшие прошлое «со страстью», практическинеизбежно придали исключительную важность «первым членам длинного ряда», в роликоторых для них выступало римское право. Там же.
• [15] Гурвич Г. Д. Социология права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 628.
• [16] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 456.
• [17] Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. Ср. с позицией известного политолога Л. Штрауса:"Историческая школа предполагала существование народного духа, т. е. предполагала, что народы или этнические группы являются естественными единицами; или предполагала существование общих законов исторической эволюции, или же объединяла обаэтих предположения. Вскоре обнаружилось, что существует противоречие между посылками, явившимися основным стимулом исторических исследований, и результатами, а также необходимыми условиями подлинного исторического понимания". Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 22.
• [18] Авенариус М. Указ. соч. С. 28.