Противоречивое многообразие «систем» естественного права и их регулятивная недостаточность

Если же, вслед за некоторыми софистами, древнеримскими стоиками и юристами классической эпохи, признать эмпирическую природу естественного права, его объективную укоренность в «природе вещей», что его нормы являются действующими, то в таком случае совершенно необъяснимым становится постулирующийся a priori многими юснатуралистами онтологический дуализм права: если совершенное естественное право существует в реальной действительности и лишь открывается разумом людей, то каким образом стало возможным существование поражающего воображение многообразия систем позитивного права, которое, будучи созданием людей («волеустановленное право»), также должно проистекать из права естественного, но в реальной действительности, опять же по воззрениям юснатуралистов, в подавляющем большинстве случаев находится со своим первоисточником в вопиющем противоречии?

Противоречивое многообразие действующих государственно-правовых систем и отсутствие достаточных доказательств, свидетельствующих о реальной действительности естественного права, у его пропонентов может уже само по себе являться — для критического сознания — аргументом в пользу противоположной гипотезы: реально существует лишь право позитивное, многообразие государственноправовых систем и схожесть в них некоторых правовых институтов объясняются наличием/действием одинаковых исторических условий/причин, а право естественное — юридическая химера, рожденная умозрительными спекуляциями философов (данной позиции, как известно, придерживались И. Бентам, Г. Гуго, Г. Ф. Пухта, К.-М. Бергбом, С. А. Муромцев и другие сторонники действительности лишь положительно выраженного права).

Более того, сторонники социологизма и юридического этатизма могут поставить перед юснатуралистами классической школы вполне резонный вопрос: если принципы и нормы действующего естественного права соответствуют устройству мироздания, разумной природе человека, то в силу каких причин отсутствует единство мнений его «открывателей» по поводу его содержания: основополагающих ценностей, базовых принципов и дедуцированных из них норм? «Ответ теории естественного права на эмпирически доказанное разнообразие ценностей заключается в том, что это разнообразие отражает множественность заблуждения в противоположность единственности истины: error multiplex, veritas ипа (к данному аргументу прибегали и Фома Аквинский и Жак Маритен¹ —А. М.). Но когда нам необходимо решить задачу, что является истиной, а что — заблуждением, эта теория не может нам ничем помочь, поскольку не обладает адекватным критерием для решения этого вопроса»^[1][2].

Разумеется, возможно утверждать, что единственную истину природы каждый человек может открыть при помощи своего разума (Аристотель, Аквинат), но ведь если каждый обладает способностью к разумным суждениям, то почему же возникают столь бьющие в глаза противоречия в суждениях людей о том, каковы нормы природы? Уже древнегреческие софисты видели в природе совершенно противоположные свойства: одни утверждали, что по природе все люди свободны и равны (Гиппий, Антифонт, Алкидам, Ликофрон), а другие считали, что справедливое по природе — это не более чем абсолютное и безраздельное господство силы (Фрасимах, Пол Агригентский, Калликл, Критий). Общеизвестно, что многие европейские мыслители Нового времени продолжили эту противоречивую греческую «традицию», усматривая в природе то лишь природную мощь (Б. Спиноза) или естественную (инстинктивную, волчью) вражду людей (Т. Гоббс), то природные свободу, равенство и братство добрых дикарей (Ж.-Ж. Руссо) или даже священную триаду естественных прав на жизнь, свободу и частную собственность (Дж. Локк).

Разумеется, у исследователей юридической мысли после некоторого, даже порой поверхностного, экскурса в историю естественно-правовых представлений, не могло не возникнуть вполне определенных выводов, далеких от признания за jus naturale права на существование в юриспруденции. «И что только не казалось естественным с точки зрения нравственного сознания! Разве греки, а за ними основатель естественного права в новое время, Гуго Гроций, не признавали естественным рабство? Порталис и Потье считали естественным господство мужа над женою. /…/ВXVIII веке нравственное сознание подсказывало свободу, равенство, а современное внимание занято правом на труд, правом на достойное существование», — обоснованно отмечал дореволюционный цивилист и теоретик права Г. Ф. Шершеневич¹.

Представляется, что Ж. Л. Морандьер выразила communis opinio doctorum, когда в отношении естественного права отметила, что «мало понятий породило столько споров, как понятие естественного права. Эти споры длятся тысячелетиями и, может быть, никогда не прекратятся, ибо они примыкают к философским концепциям мира и человека»^[3][4].

Действительно, в юридической сфере, вероятно, не найдется еще одной такой же многогранной и противоречивой идеи, как естественное право: многие стоики связывали с ним космическое предопределение, правящее всем мирозданием, а некоторые греческие софисты, европейские либералы и просветители (Антифонт, Алкидам, Ликофрон, Локк, Руссо) видели в естественном праве природную свободу человека; софисты младшего поколения усмотрели в нем лишь право силы, безраздельное господство сильнейшего, а современные западные государствоведы — силу (господство/верховенство) права (rule of law), считающееся основой любого «цивилизованного государства»; для всего Средневековья оно считалось высшим в силу Божественной воли и разума, а в эпоху Нового времени стало возможным и в отсутствие Бога (Суарес, Винклер, Гроций), а затем — и вместо Бога (Гоббс); на его основе Аристотель, Цицерон и Гроций утверждали естественность неравенства людей, а софисты Антифонт и Ликофрон и европейские мыслители XVII—XVIII вв. Локк, Руссо, Вольтер и Кант — равенство людей от природы; средневековые схоласты и многие юснатуралисты XVII—XVIII вв. видели в нем божественные запреты и обязанности, данные человеку в форме религиозных заповедей или общеизвестных для совести вменяемого человека моральных максим, а французские просветители и большинство современных юристов — неотчуждаемые права человека, в равной степени данные природой всем людям по факту рождения; Локк в естественном праве видел священную частную собственность, а Морелли — лишь общую собственность и общий труд; средневековые схоласты его первичным источником видели волю и разум Бога, выраженные в разуме и «вложенные» в сердце человека, российские консерваторы (Л. А. Тихомиров, И. А. Ильин) через него проповедовали стремление к нравственно-духовному, правильному сознанию, имеющему безусловные религиозные основы, в то время как утверждение естественного права для Т. Гоббса и П. Гольбаха означало безусловное отрицание всего религиозного и метафизического, устранение какого-либо высшего, метафизического начала из юридической сферы; Гроций, Гоббс и Локк видели естественное право вечным и неизменным, а Штаммлер, Новгородцев, Гессен и Трубецкой — исторически изменчивым; Пуффендорф, Томазий, Лейбниц и Вольф полагали его врожденным, а Гоббс, Локк и Юм считали, что ему нужно научиться из опыта; Кант и некоторые представители «возрожденного естественного права» в России видели в нем нравственный императив высшего порядка, а младшие софисты, Гоббс и Спиноза — лишь природную мощь и инстинкт самосохранения; в гомеровской Греции его находили лишь в традициях прошлого и божественном (nomos agraphos, nomos theios), а в эпоху Нового времени — надеялись построить в близком будущем; одни, как, например, П. И. Новгородцев и В. М. Гессен, считали его идеалы недосягаемыми, а другие, как, например, Руссо, Вольтер, Дидро, верили в их осуществимость на земле в ближайшем будущем; французские просветители проповедовали через него кардинальные реформы законодательства, а монархисты и консерваторы на его основе настаивали лишь на эволюции, духовном «вызревании» человечества, движении к религиозным началам добра, правды и справедливости; республиканцы-либералы уже более двухсот лет говорят о возможности построения на основе «естественных» прав человека идеального типа государства — правового (конституционного), в то время как С. Пуффендорф и Хр. Вольф еще в XVII веке использовали идею естественного права для оправдания полицейского государства просвещенного абсолютизма, а большевики и национал-социалисты — для легитимации в общественном сознании тоталитарного государственного режима.

Сурия Пракаш Синха пишет: «Она (теория естественного права —.

А. М.) оправдывала рабство у Платона и Аристотеля, а также в южных штатах в ранний период истории США. Софисты и Руссо использовали эту теорию для обоснования равенства людей. Консервативным легитимистам она помогла рационализировать существующую правовую систему (Боден, Гоббс). Для антимонархистов-реформаторов она обосновывала необходимость свержения существующего порядка (Бьюкенен, Ланге, Альтюсиус, Мильтон, Сидни). В то время как она обеспечивает свободную моральную индивидуальность человека вплоть до утверждения, что неприкосновенность его личных прав является конечной границей любой политической власти, как это выражено у софистов, стоиков, эпикурейцев или в возрожденном номинализме и волюнтаризме Оккама, Марция из Падуи и последователей Дунса Скота в XIV столетии, или в возрожденном эпикурейском учении Лукреция, Бьюкенена и Гессенди в XV, XVI и XVII столетиях, она также утверждает социальную природу человека в том смысле, что социальная солидарность становится настолько важной, что может даже оправдать отмену личных прав человека, как это делает Платон в своей интерпретации естественного закона как органической телеологической гармонии, при которой каждый индивид и каждый класс выполняет предназначенную ему функцию, или у Аристотеля, который идентифицирует естественный закон с установленной общественной системой, детерминированной физической и моральной природой человека, или в теориях отцов церкви (в частности у Августина), которые делали естественный закон интегральной частью духовного единства человечества во Христе (corpus mysticum), или в последующих переформулировках этих теорий таких, как солидарность corpus mysticum Огюста Конта и других, когда теория естественного права была секуляризована"^[5].

На мнообразие позиций мыслителей в отношении идеи естественного права указывал и Г. Д. Гурвич: «Стоики и некоторые из римских правоведов понимали под естественным правом право, соответствующее универсальному природному порядку, в некоторых случаях распространяющее свое действие даже на животных; так, Гоббс, а затем и Спиноза отождествляли естественное право с природной силой (Per jus naturae intelligo ipsas naturae leges… hie est ipsam naturae potentiam (лат.) — через естественное право я постигаю сами законы природы… в них скрыта вся природная сила. — Прим, пер.); Платон и Кант выводили естественное право из морального идеала; Локк связывал его с гармоничным состоянием невинности; Руссо тщательно отграничивал „инстинктивное естественное право“ от „рассудочного естественного права“; Аристотель, Лейбниц и Вольф извлекали естественное право из субстанции существующего общества; наконец, Фихте считал это право априорной логической формой, конституирующей всякое право (Vernuftrecht (нем.) — разумное право. — Прим. пер.)»¹.

Поскольку подавляющее большинство указанных выше исследователей мыслило в рамках юснатурализма как типа правопонимания, то представляется обоснованным вывод, что у теории естественного права отсутствует объективный критерий истины для решения проблемы отграничения ситуаций, в которых проявляется «разум» человека и природы от ситуаций, когда этот разум, по образному выражению схоластов, «затуманен страстями»^[6][7]. Немецкий ученый марксистского направления Г. Кленнер справедливо утверждает, что «не существует неоспоримо однозначной классификации принципов и требований естественного права»^[8]. «Если нормы естественного права дедуцированы из абсолютно единообразного закона, то возникает необходимость, чтобы эта теория объяснила разнообразие в этих нормативных актах. Она не в состоянии объяснить это разнообразие и вынуждена просто признать факт этого многообразия», — отмечает Сурия Пракаш Синха^[9].

Более того, есть основания заключить, что если бы проявления «природного» являлись однородными, то и у юснатуралистов совершенно различных исторических эпох не возникло такого кричащего разнообразия взаимоисключающих воззрений на «объективные» нормы природы. Утверждение об изначальной этической «неоднородности» проявлений «природного», во-первых, сразу же бросает тень на совершенство всего «естественного» и исключает возможность создания внутренне непротиворечивого и всегда справедливого «кодекса природы», во-вторых, высвечивает недостаточность объективно существующего «естественного права», необходимость дополнительной человеческой активности, выражающейся в выборе «правильных» проявлений природы, и ставит проблему: «как отличать одни аспекты природы, которым можно придать нормативное значение, от тех ее аспектов, по отношению к которым этого сделать нельзя»^[10]

и, в-третьих, нивелирует постулируемый многими юснатуралистами объективизм естественного права, поскольку таким образом установленное право природы качественно ничем (кроме своего источника) не отличается от конвенционального, волеустановленного, позитивного права.

Думается, что телеологические концепции Аристотеля, Фомы Аквинского и Жака Маритена¹ вряд ли могут существенно помочь в выборе «правильных» проявлений природы, поскольку предположение о ее целевом устройстве всецело является метафизическим допущением, которое невозможно ни подтвердить, ни опровергнуть при помощи имеющегося в современной социогуманитаристике инструментария. «В то время как целесообразное поведение человека действительно существует, — пишет Сурия Пракаш Синха, — поскольку он действует во имя достижения какой-то цели, результата или решения задачи, абсолютно не ясно, существует ли некая цель человеческой жизни, и что добродетель заключается в реализации этой цели»^[11][12]. Более того, с позиции неклассической научной рациональности, отсутствуют достаточные доказательства того, что человек сам не привносит цель в устройство природы (Ж.-П. Сартр, К. Р. Поппер и др.), что цели существуют в самом объекте — природе, а не в сознании наблюдающего ее отнюдь не «со стороны» субъекта.

Вполне резонно предположить, что если ради законодательного закрепления постулатов естественного права возможно совершить социальную революцию и заплатить огромную цену в тысячи человеческих жизней, то, несомненно, идеи естественного права воспринимаются безграничными в своих регулятивных возможностях, способными решить практически все социальные проблемы (по сути, выступают для идеологов революции юридической панацеей/фетишем). В таком случае почему, будучи таким всесильным и всеспасительным, естественное право само по себе никак не проявляется в социальной действительности, всегда выводится спекулятивно и всенепременно нуждается в реформаторских действиях для своей актуализации, юридической действительности и действенности в социальных отношениях? Г. Д. Гурвич справедливо указывал на то, что признание идеального естественного права реально действующим связано с двумя заблуждениями рационалистического догматизма: во-первых, эмпирическое содержание естественного права выводится из идеи, и, во-вторых, «из идеальной значимости априорного элемента выводится реальная действенность, настоящая юридическая значимость»¹.

Важно еще раз подчеркнуть, что даже глубоко интериоризированные в индивидуальном и групповом сознании идеи права не в состоянии автоматически сформировать некий законченный и совершенный корпус нормативных правил поведения, поскольку между идеями и правовыми нормами всегда имеется спектр весьма разнообразных социальных ситуаций, многообразные и весьма противоречивые оценки которых субъектами приводят в конечном счете к формулированию всегда крайне противоречивых индивидуальных (автономных), корпоративных или общесоциальных правил поведения.

На это «слабое место» практически всех естественно-правовых учений неоднократно указывалось в дореволюционной философии права. Так, Н. Н. Алексеев писал: «Фактическая слабость теории естественного права всегда ощущается в самом основном для нее вопросе: каковы же эти нормы естественного права? Как только их начинали перечислять, получалось в значительной степени пустое место. Оказывалось, что дело идет о некоторых основных нравственных предписаниях… общих до пустоты… Из этих положений не только нельзя логическим путем вывести систему положительного права, но и при „конкуренции“ их с различными фактическими содержаниями весьма трудно получить все разнообразие положительно правовых установлений»^[13][14]. Схожую позицию занимает и Сурия Пракаш Синха, который утверждает: «Какую бы детальную схему мы ни постарались построить на сущности этого разума и естественного права, кажется, что чрезвычайно сложное переплетение исторически развивающихся потребностей, интересов, конфликтов и учреждений слишком обширно и необозримо, чтобы все эти факторы можно было охватить этой схемой. Если мы будем настаивать на этой попытке, тогда все, чего мы достигнем, будут положения, являющиеся слишком общими и слишком неопределенными для того, чтобы помочь в решении наших проблем. /…/ суждение о ценности поступка принимает в расчет конкретные обстоятельства, при которых он совершен, вследствие чего тот же самый поступок может считаться правильным, если он включен в определенную ситуацию, и неправильным, если он нарушает другой ряд условий»¹.

Важно указать на то, что отсутствует выверенный логически, единственно верный алгоритм конкретизации правовых идей и принципов в тот или иной ряд правовых норм. Естественно-правовое убеждение в правильности того или другого комплекса идей, его универсальности и неизменности еще не означает, что на его основе может быть сконструирована работающая система права. Совершенно справедливо И. Л. Честное указывает, что «радикальная, т. е. полная, абсолютная „переводимость“ или интерпретативность невозможна в силу контекстуальное™ понимания принципов права и их конкретизации в формах права, правосознании»^[15][16]. Ф. В. Тарановский обоснованно утверждал, что «логически мыслимы различные возможности конкретизации одного и того же морального принципа в общежитии»^[17].

К примеру, центральная для юриспруденции идея (принцип) справедливости выступала легитимирующей основой подчас совершенно противоположных юридических норм об изначальном неравенстве людей в античности и средневековье и о природном равенстве людей в эпоху европейского Просвещения XVIII столетия и в современную эпоху^[18]. Из идеи «общего блага» в различные периоды истории западной цивилизации выводились и традиционные социальные иерархии, и революции во имя общегражданского законодательства — ни Ж.-Ж. Руссо, ни К. П. Победоносцев не отрицали фундаментального характера идеи «общего блага», только — «математически» или интуитивно — «выводили» из нее совершенно противоположные формы государственного и правового устройства^[19]. В современной гуманитаристике сравнительно широко известно и о принципиальном различии в понимании идей равенства и свободы христианской, либеральной, марксистской, анархистской и экзистенциалистской традициями: одно и то же «положение дел» может быть определено как свобода или равенство одной идеологической системой, и одновременно оцениваться как агрессивное насилие и неравенство другой.

Напрашивается вполне закономерный вывод: любая значимая для нормативного социального регулирования идея (справедливость, свобода, общее благо, равенство, порядок и т. д.), встроенная в систему теологической, социалистической, националистической, консервативной, либеральной или анархистской идеологии, несомненно, приведет к совершенно различным по нормативному содержанию системам права¹. «Возможность наполнить идею справедливости самым различным содержанием — вот основная причина, в силу которой под знаменем естественного права могли выступать самые противоположные общественные направления, как прогрессивные, так и реакционные»^[20][21]. Аналогичного воззрения придерживается и И. Л. Честное, отмечающий, что «принципы права содержательно неопределенны (так как несут в себе элементы морали, религии, мировоззрения, идеологии), а потому могут быть интерпретированы различным образом в зависимости от идеологических, религиозных, моральных, мировоззренческих и т. п. предпочтений субъекта»^[22].

Юснатуралисты же классического периода не желали замечать противоречивого социального сущего, без которого идеи правосознания никогда не будут в состоянии трансформироваться в некие нормативные стандарты человеческого поведения; сила идей, заключенных в весьма аморфные по содержанию принципы естественного права, представлялась французским просветителям чудодейственной: вся дальнейшая история социума кардинально изменится в одночасье, как только правовые идеи автоматически, без какого-либо «налета» человеческого субъективизма, обретут свою позитивно-правовую официальную форму посредством политической реформы или даже революции.

С практической точки зрения онтологический дуализм, при котором и система норм позитивного права, и система норм права естественного признаются реально действующими, может быть разрешен либо в пользу признания верховенства позитивного права (Т. Гоббс, Б. Спиноза, Хр. Вольф, Дан. Неттельбладт), либо в пользу безусловного приоритета естественного права (Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо)^[23]. В первом случае изначально отрицается, что естественное право является правом высшим, превосходящим по своим качествам позитивное; действенность естественного права ограничивается лишь сферой, не охваченной позитивно-правовым регулированием (к примеру, восполнение пробелов в позитивном праве). Именно поэтому признание существования такого «субсидиарного» и принципиально второстепенного естественного права не только не способно и не стремится что-либо качественно менять в системе позитивного права, но и, что более вероятно, пытается осуществить обратное — за счет концепта «естественного права» еще более стабилизировать право позитивное, придать его регулированию беспробельный и более адекватный характер (принципы natural justice, максимы права справедливости (equitable maxims) в английском праве¹; судебное восполнение положительного закона законом естественным у Б. Н. Чичерина^[24][25][26]; идея «непосредственных рациональных данных естественного права» Ф. Жени^[27]).

Вот как оценивает взгляды известного представителя классического естественного права Нового времени Хр. Вольфа и его последователей глава школы «возрожденного естественного права» в России П. И. Новгородцев: «Вольфианская философия права скорее способна была задержать, чем вызвать развитие юридической науки. Занимаясь рациональным оправданием положительного права, она, по замечанию Гуго, одинаково готова была выводить из неизменных требований разума и французскую конституцию, и Священную Римскую империю. /…/ Вместо того чтобы сообщать юристам идеальные начала или побуждать их к историческим исследованиям, вольфианцы давали положительному праву рационалистическое обоснование и закрепляли существующее печатью разумности»¹. Аналогичным образом, допустимо утверждать, что сведение естественного права к совокупности естественных инстинктов человека как живого существа Т. Гоббсом, inter alia, преследовало цель легитимировать при помощи такого концепта безграничную власть Левиафана и его правотворческую монополию, основанную на заключенном общественном договоре^[28][29]. По мнению Ф. В. Тарановского, «естественники» консервативной тенденции «доказывали разумность и неизменность существующего строя, сближали свои отвлеченные построения с конкретными постановлениями положительного права, благодаря чему естественное право становилось субсидиарным источником права положительного»^[30]. Один из представителей «возрожденного естественного права» Дж. Финнис полагал, что юснатуралисты классической эпохи не ставили перед собой задачу выявить основные концептуальные принципы естественного права, а, напротив, давали легитимное объяснение обязательной силе законов государства, даже если такие законы не вытекали из принципов естественного права. Иными словами, Дж. Финнис обвиняет юснатуралистов в попытке использовать концепт естественного права в качестве средства легитимации государственного принуждения^[31].

Во втором случае, постулирующем безусловный примат права естественного над позитивным, (гораздо более характерном для естественно-правовых теорий в целом и для XVII—XVIII столетий в частности), в зависимости от индивидуалистического или социально-группового характера и источника естественно-правовых норм, как абсолютно справедливо указывали выдающиеся мыслители Б. Н. Чичерин и Г. Д. Гурвич, мы получаем либо всепроникающую анархию, при которой главенствующим, определяющим поведение субъектов права, становится индивидуальное правосознание^[32] (индивид не подчиняется установленному порядку, если сочтет его противоречащим своему представлению об естественном праве, что логически вытекает из естественно-правовой концепции Дж. Локка), либо замену позитивного права государства позитивным же правом другой социальной общности, например, церкви, которой приписывается компетенция на отмену или приостановление любых норм позитивного права государства и окончательное толкование естественного права¹ (логическое следствие реализации естественно-правового учения Фомы Аквинского).

Тем не менее, как в первом, так и во втором варианте приоритета естественного права над позитивным мы по существу возвращаемся к фундаментальным свойствам не естественного, а позитивного права — обеспеченности государственным принуждением и официальной форме — за которые и ведет свою политическую борьбу будь то либерально-светская или теократическая естественно-правовая доктрина, абсолютно не осознавая изначальной дефектности, по ее же убеждениям, совершенного, исходящего от самой природы человека, естественного «права», которое, судя опять же по ее политическим интенциям, является совершенно не полноценным без свойств и атрибутов права позитивного^[33][34] (которые — с позиции юридического позитивизма — и отличают право от правосознания). «Отец-основатель» классической естественно-правовой школы Г. Гроций хотя и был убежден в объективности, неволеустановленности постулатов jus naturale, но вместе с тем в случае противоречия между требования естественного и позитивного права отдавал предпочтение праву позитивному^[35], что не может косвенно не свидетельствовать в пользу приоритета — в восприятии голландского ученого — качеств именно позитивного права — общеобязательности, формальной определенности, государственной гарантированности. Английский философ и правовед Т. Гоббс также полагал, что существенным недостатком сформулированных им естественных законов разумного общежития людей является лишь их внутренняя обязательность, а не внешняя принудительность, что, inter alia, выступает причиной заключения договора о прекращении войны и договора о всеобщем подчинении единой общей воли смертного бога Левиафана^[36]. Традиционно причисляемый к классической естественно-правовой школе Б. Спиноза прямо указывал: «Пока естественное право людей определяется мощью каждого и принадлежит каждому в отдельности, до тех пор оно ничтожно, но существует скорее в воображении, нежели в действительности, ибо осуществление его совершенно не обеспечено»^[37]. Один из идейных вдохновителей французской буржуазной революции Ж.-Ж. Руссо также считал, что всеобщая справедливость естественного права для целей своего осуществления должна быть подкреплена государственными санкциями, т. е. облечься в форму позитивного закона¹.

Ж.-Э.-М. Порталис придерживался данной позиции: «В отсутствие наказания естественная справедливость, которая управляет, но не принуждает, была бы нецелесообразной для большинства людей… Того, что мы называем естественным правом, было недостаточно; возникла необходимость в формальных и стимулирующих приказах или предписаниях»^[38][39]. Данное представление разделял и основатель неотомизма Ж. Маритен: «Право имеет силу закона только тогда, когда оно провозглашено законом. И лишь постольку, поскольку оно познано и выражено в постулатах практического разума, это естественное право имеет силу закона»^[40]. О. В. Мартышин. на этой основе делает вывод: «Назначение концепции естественного права (а она, в отличие от позитивного права, и существует только в концептуальной форме, не имея реального бытия) заключается только в том, чтобы воздействовать на позитивное право, воплотиться в позитивных нормах»^[41].

Поэтому небезосновательными представляются слова Л. И. Петражицкого: «Прежняя так называемая школа естественного права исполняла в известной степени функции политики права (указывая пути для прогресса и совершенствования права)…»^[42]. По мнению немецкого философа Генриха Аренса, естественное право «предназначено служить масштабом при обсуждении существующих отношений и руководящей нитью к их дальнейшему развитию»^[43]. С позицией Л. И. Петражицкого в принципе был солидарен и П. И. Новгородцев, который утверждал: «Специфической особенностью нашего суда над правом является применение к нему нравственной оценки. В этом именно и состояла сущность критических стремлений естественного права»¹. «Все так называемое естественное право плавает под фальшивым флагом, — это не что иное, как социальная этика (socialethik), — критика существующих учреждений со стороны нравственного сознания в целях согласования их с нравственными требованиями и преобразования в духе прогрессивного развития», — заключал свои критические суждения немецкий ученый Ф. Иодлъ^[44][45].

Таким образом, имеются достаточные основания заключить, что «логика» естественно-правового мышления основывается, во-первых, на неразрывной «онтологической» связи естественного права с позитивным^[46], и, во-вторых, на неосознанном и безусловном приоритете качеств и атрибутов права позитивного, в силу чего естественное право и ищет пути и средства для «воплощения» в позитивном праве^[47].

Н. В. Варламова не без оснований указывает: «Г. Кельзен убедительно показал^[48], что все естественно-правовые трактовки справедливости либо являются метафизическими (трансцендентальными по своему происхождению и содержанию) и, следовательно, исключают какую-либо рациональную (в том числе и юридико-догматическую) интерпретацию, либо.

(при условии их рациональности) попытка их практического применения (т.е. перевода в юридико-догматические категории) неизбежно обнаруживает или невозможность конституирования на такой основе единого (общеобязательного) социального порядка, или необходимость признания действительности позитивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать, что в соответствии с данным пониманием справедливости справедливо в каждом конкретном случае. Таким образом, любая рациональная естественно-правовая концепция, будучи доведенной до логического конца (до уровня юридической догматики), оказывается позитивистской>>¹. Сходным образом О. В. Мартышин утверждает: «Позитивное право существует само по себе, естественное право (в современном понимании) — лишь в сопоставлении с позитивным правом. /…/ Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справедливость реальной, превратить естественное право в позитивное»^[49][50].

Действительно, и в социологической юриспруденции, и в нормативизме естественное право толкуется как «отзвук», «рефлекс» права позитивного, призванный его либо легитимировать, либо делегитимировать (Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Ф. Энгельс, Г. Кельзен и др.), что дало основания некоторым авторам даже назвать его «понятием-спутником». Вместе с тем необходимо учитывать, что такое видение их соотношения — есть результат влияния как философии позитивизма, так и неокантианства на юриспруденцию, где «сущее» и «должное» начинают отгораживаться друг от друга «железным занавесом», тогда как столетиями, в той же глоссаторской и комментаторской традиции естественное право было неотъемлемой частью Corpus Iuris и не противопоставлялось позитивному праву. Более того, термин «позитивное право», выражающий право реальное, сущее, был создан как антитеза праву естественному, идеальному, должному (Дж. Остин) — поэтому сводить последнее лишь к «бледной тени» позитивного права исторически некорректно — получается, что сначала возник «спутник», а уже затем — «планета». «Юридический позитивизм конечную цель юридической науки видел в том, чтобы вывести теорию права из области метафизических спекуляций, очистив ее от застывших идей и идиллических представлений о вечных и неизменных правовых принципах. Следовательно, с позиций позитивизма отбрасывалась и сама концепция естественного права, расцениваемая скорее в виду „утопии“, идеальной модели, чем в виде реально осуществимой и апробированной на практике теории»^[51].

В. М. Хвостов указывал, что авторы естественно-правовых учений «в сущности воспроизводили действующее право, придавая ему более или менее субъективную окраску»^[52]. Тот факт, что многие представители классической школы естественного права не верили в его «автоматическое» действие, не наделяли его признаком принудительности в дальнейшем — в «возрожденном естественном праве» конца XIX— начала XX вв. — выльется (разумеется, не без влияния идей И. Канта) в трактовку естественного права как идеальной модели, выступающей для законодателей в качестве программы правотворческой деятельности (Р. Штаммлер, Р. Салейль, Б. Н. Чичерин, Л. И. Петражицкий, П. И. Новгородцев, В. М. Гессен, А. С. Ященко, С. Л. Франк и др.).

«Вместо вечных принципов, вытекающих из неизменной природы человека, Р. Штаммлер предложил естественное право с меняющимся содержанием. В таком варианте с особой очевидностью обнаружилась особенность конструкции естественного права, не подчеркиваемая, а, возможно, и не признаваемая открыто классиками политической мысли XVII—XVIII вв. Оно предстало как идеальная модель, не обладающая обязательной силой, т. е. не гарантированная государственным принуждением, а предназначенная для законодателей в качестве программы правотворческой деятельности… Естественное право в этом случае целиком относилось бы к области правосознания. Это правовой идеал, указывающий путь политике права, критерий оценки существующей правовой системы. По существу, концепция естественного права носила именно такой характер с XVII—XVIII вв., когда она приобрела классическую форму. В XIX—XX вв. идеальная, идеологическая и политическая сущность этой концепции признается открыто ее сторонниками»^[53].

• [1] Ср.: «Естественное право не является писаным правом. Люди осознают его с большим или меньшим трудом, осознают в различной степени, рискуя в любом месте совершить ошибку… То, что в определении этих вещей возможны любая ошибка и любоеискажение, означает лишь, что наши глаза слепы, наша природа груба и бесконечноемножество случайностей может исказить наше суждение». Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 86, 87.
• [2] Синха С. П. Указ. соч. С. 86.
• [3] Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. Ср.: «Мы настаиваем на том, что все наши представления о содержании справедливых норм, пока они не получили санкции верховной власти, не составляют еще права. Эти представления содержат к себе критику существующего права и попытки построения желательного, лучшего права. Но они — не правои не могут быть ни для кого обязательны уже в силу своей изменчивости. Эти представления изменчивы не только по странам и эпохам: это признают и современныезащитники естественного права, отказавшиеся уже от идеи отыскания права вечногои повсюду принимаемого. Но они изменчивы и в каждую данную эпоху, ибо каждыйчлен общества по-своему понимает справедливость и то, что ей в данном случае соответствует. /…/ Такая терминология приведет лишь к тому, что самое понятие праварасплывется, утратит свою определенность и потеряет всякое научное значение», —писал видный русский правовед В. М. Хвостов. Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк // Радъко Т. Н. Теория государства и права: хрестоматия. М., 2005.С. 550—551.
• [4] Морандьер Ж. Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 35.
• [5] Синха С. П. Указ. соч. С. 88—89.
• [6] Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права. С. 296.
• [7] Синха С. П. Указ. соч. С. 90.
• [8] Кленнер Г. Указ. соч. С. 68.
• [9] Синха С. П. Указ. соч. С. 89.
• [10] Там же. С. 92.
• [11] В «Никомаховой этике» Аристотель определяет естественную справедливостькак данность природы, являющуюся универсальной, общей для всего человечества, поскольку она отвечает основным целям индивида как существа социального и политического (единые потребности, законы мышления). Согласно учению Ф. Аквинского, предвечный закон — это рациональный план Бога, универсальный порядок вещей, ведомый через этот порядок к назначенной Богом цели. (Реале Дж., Антисери Д. Западнаяфилософия от истоков до наших дней. Т. 2. Средневековье. СПб., 1994. С. 145.) «То, чтоназывают естественным законом, есть ничто иное, как отпечаток предвечного законав человеке». Thomae Aquinatis. Summa theologica. Coloniae, 1639. Primae secundae parties.Vol. I. Qu. XCI. Art. 2. Цит. по: Алексеев H. H. Основы философии права. СПб., 1998.С. 37. «Всякий род живых существ и даже вещей имеет свое собственное право — этообязательное качество любого божьего творения /…/ Способ бытия и поведения всехсуществ определяется их статусом. Таково средневековое понимание „естественногоправа“, получающего религиозную интерпретацию универсального закона вселенной». Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149. По учению неотомизма Ж. Маритена, «существуют в силу самой человеческой природы порядок или установки, которые человеческий разум может открыть для себя и согласно которым должнадействовать человеческая воля, с тем чтобы соответствовать целям, присущим человеку. Это не что иное как неписанный закон, или естественное право». Цит. по: ПравоXX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 222. См.: Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 84—86.
• [12] Синха С. П. Указ. соч. С. 92.
• [13] Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 317—318.
• [14] Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 195.
• [15] Синха С. П. Указ. соч. С. 80, 87. Ср.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общаячасть. М., 2003. С. 133.
• [16] Честное И. Л. Антропологическое измерение принципов права // Принципыправа. Материалы научно-теоретической конференции 30 ноября 2006 г. Под общ. ред.Д. И. Луковской. СПб., 2007. С. 36.
• [17] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 215.
• [18] См., например: Поляков А. В. Общая теория права. С. 353—354, 360.
• [19] Ср.: «Обращение к доктринам и концепциям позволяет при одном и том же ходерассуждений прийти к абсолютно противоположным выводам. /…/ любая концепцияили доктрина, даже в том случае, когда она отличается некоторым единством понимания (что бывает достаточно редко), всегда имеет множество оттенков, нюансов и граней, и может истолковываться различно в зависимости от того, какой гранью ее повернуть». Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М., 2001. С. 153.
• [20] Ср.: «Одни и те же (по названию) политико-правовые институты имеют весьма различное содержание в разных цивилизациях. Следовательно, и свобода, и собственность, и демократия, и другие исходные принципы политики и права по-разному интерпретируются, имеют несхожее содержание и трансформируются в разные правовые нормыв существующих сегодня цивилизациях». Честное И. Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышления о Всеобщей декларации прав человека) // Правоведение. 1999. № 1. Ср.: «Теория естественного права принимает как очевидность верув факты естественного закона, такие, как вера в сокровенное бытие человека, или Бога, или абстрактного разума. Однако подобные убеждения не являются такими всеобщими, или даже так широко распространенными, как хотели бы думать сторонники теорииестественного права». Синха С. П. Указ. соч. С. 84—85.
• [21] Золтан П. О некоторых чертах доктрины «возрожденного» естественного права //Критика современной буржуазной теории права. М., 1969. С. 126—127.
• [22] Честное И. Л. Антропологическое измерение принципов права. С. 36.
• [23] Двойственность воззрений представителей школы естественного права на соотношение естественного и позитивного права отмечал и известный немецкий юрист О
• [24] О К. Шмитт: «Это разделение можно охарактеризовать как противоположность естественного права по справедливости и научного естественного права (в смысле естественнонаучной точности). Естественное право справедливости, как оно выступаету монархомахов, дальше было развито Гроцием; оно исходит из того, что существуетнекое догосударственное право, обладающее определенным содержанием, тогда какв основе научной системы Гоббса со всей определенностью положен тезис о том, чтодо государства и вне государства никакого права не существует и что ценность государства заключается как раз в том, что оно создает право, разрешая споры о праве… Разницу между двумя направлениями в естественном праве лучше всего сформулировать следующим образом: одна система исходит из интереса к определенным представлениям о справедливости и, следовательно, из содержания принятого решения, тогдакак другая интересуется лишь тем, что вообще оказывается принято некое решение». Шмитт К. Диктатура. СПб., 2005. С. 40, 41.
• [25] Максимы права справедливости — сформированные в XVI—XIX вв. (1529—1827)судом Лорд-канцлера на основе норм канонического права абстрактные, не зафиксированные в законодательстве морально-правовые принципы, применяемые по остаточному принципу и исключительно по усмотрению суда с целью корректировки жесткости, формализма, пробельности или ограниченности норм общего и статутного правас целью достижения справедливости в сложных, неординарных делах. О максимах правасправедливости см.: Романов А. К. Правовая система Англии М., 2000. С. 111—114;Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 231—234; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2000. С. 43; КохХ., Магнус У., Винклерфон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 358; Шумилов В. М. Правовая система США. М., 2003. С. 47—48; Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009. С. 47—50.
• [26] См.: Чичерин Б. Н. Общее государственное право. М., 2006. С. 30—31.
• [27] См.: Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гур-вич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 306.
• [28] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 31.
• [29] См.: Градовский А. Д. Государство и прогресс // Градовский А. Д. Сочинения. СПб., 2001. С. 68; Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 302—303; Левин И. Д. Суверенитет. СПб., 2003.С. 23.
• [30] Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 156.
• [31] См.: Finnis J. Natural law and natural rights. L., 1980. P. 23—24. Cp.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 391.
• [32] См.: Чичерин Б. Н. Существо и основные элементы государства // Чичерин Б. Н. Общее государственное право. М., 2006. С. 71.
• [33] См.: Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 296—297, 318.
• [34] Ср. с суждением А. М. Величко: «Признав, что свобода реализуется только череззакон, необходимо будет согласиться и с обратным утверждением, что она и зависитот закона, что те „свободы“, на которые личность претендует, но которые закономне установлены, признаются противоправными». Величко А. М. Нравственные и национальные основы права. СПб., 2002. С. 33.
• [35] См.: Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 297.
• [36] См.: Алексеев Н. Н. Идея государства. СПб., 2001. С. 258.
• [37] Спиноза Б. Политический трактат // Спиноза Б. Избранные произведения. В 2 т.Т. 2. М., 1957. С. 296.
• [38] См.: Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или принципы политического права.М., 1969. С. 177.
• [39] Portalis J. Е.М. Ecrits et discourse juridiques et politiques. Aix en Provence, 1988. P. 66.Цит. по: Бержелъ Ж.-Л. Указ. соч. С. 46.
• [40] Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 87.
• [41] Мартышин О. В. Нужно ли единое определение права? // Теоретико-методологические проблемы права. Вып. 2. Под ред. М. Н. Марченко. М., 2007. С. 210—211. См. также: Лившиц Р. 3. О противоречивой двуединой природе права // Подготовка и принятие законов в правовом государстве. Матер, междунар. семинара. М., 1998. С. 285;Сорокин В. В. О возможностях позитивистской и естественно-правовой доктрин в объяснении права переходного периода // Известия Алтайского государственного университета. 2003. № 2(28). С. 70. URL: http://tbs.asu.rU/news/2003/2/jurs/05.ru.htm
• [42] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.СПб., 2000. С. 380.
• [43] Ahrens Н. Das Naturrecht oder die Rechtsphilosophie nach dem gegenwartigen Zustanddieser Wissenschaft in Deutschland. § 1. S.l. VI Aufl. Wien, 1870—1871. Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 14. Р. Штаммлер также полагал, что нормы естественного права не обладают ни общеобязательностью, ни формальной определенностью, но выступают призывом о совершенствовании положительногоправа, обращенным к законодателю. См.: Штаммлер Р. Указ. соч. С. 181, 184.
• [44] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 15.
• [45] Цит. по: Там же. С. 181. Ср.: Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 267. На критическую функцию естественного права специально указывали Р. Штаммлер, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой, А. С. Ященко, И. А. Покровскийи даже Г. Кельзен. См.: Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. СПб., 1907. Т. 1. С. 181, 184; Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 14,15 и др.; Его же. Сочинения. М., 1905. С. 116; Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедииправа. М., 1913. С. 69; Ященко А. С. Указ. соч. С. 127; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 61; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб.переводов. Пер. С. В. Лёзова. Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. Вып. 2. М., 1988.С. 99.
• [46] Ср.: «Любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагаетналичие системы позитивного права». Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественноеправо // Государство и право. 2000. № 3. С. 5.
• [47] Именно поэтому основоположник психологической теории права Л. И. Петражиц-кий призывал изучать не естественное, а интуитивное право. «Критикуя естественноправовые доктрины, Петражицкий полагал, что их содержанием должны являтьсяне отвлеченные нравственные принципы (свободы, справедливости и т. д.), а „догматика интуитивного права“, т. е. „систематическое изложение автономно-правовых убеждений авторов“». Поляков А. В. Общая теория права. С. 155. Ученик Л. И. ПетражицкогоГ. Д. Гурвич отказался от «противоречивого и путаного» понятия естественного праваи обратился к изучению нормативных фактов и интуитивного позитивного права. См.:Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 316—325. Ср.: «Для Петражицкого психологизация — это путьочеловечивания права, приближения его к живому человеку, познающему, чувствующему, волящему, выведения юридического начала из природы человека. Это роднит еготеорию с естественным правом, что сам автор не один раз с удовлетворением подчеркивал». Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 125. Отвергая релятивистскую эмпирическую установку, П. И. Новгородцев был убежден, что психологическая теория Л. И. Петражицкого «для философии естественного права опорой бытьне может».
• [48] См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 90—99; Вып. 2. М., 1988. С. 166—209.
• [49] Варламова Н. В. Выступление / Сокольщик И. М. Первые философско-правовые чтения памяти академика В. С. Нерсесянца // Право и политика. 2006. № 12.
• [50] Мартышин О. В. Понятие и функции права // Теория государства и права: учебникдля вузов. Под ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 239.
• [51] Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 350.
• [52] Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 79.
• [53] Мартышин О. В. Нужно ли единое определение права? С. 194, 210.