Предмет доктринальных исследований: публичное vs. частное право

Школа классического юснатурализма, нацеленная на реформирование государственного аппарата и ведущих принципов правовой системы, в несравнимо большей степени исследовала вопросы публичного права — справедливой организации государственной власти, включая основы конституционного строя, форму правления и государственно-политический режим, согласных с естественным правом принципов взаимодействия личности, общества и государства и, в первую очередь, естественных и неотчуждаемых прав человека, которые должны быть неприкосновенны, по мнению авторов французской декларации 1789 г., в любом правовом государстве как продукте сознательно заключенного «атомарными индивидами» в духе естественноправовых начал contrat social.

Определяя предмет исследований и общее значение школы естественного права известный компаративист Р. Давид указывал: «В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями — согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права. В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из „разума“ /…/ Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности»¹.

В целом соглашаясь с данной оценкой классического юснатурализма, необходимо сделать важное, на наш взгляд, уточнение: для всей «университетской» юридической традиции, построенной на многовековой экзегетической и формально-логической работе с Corpus Iuris Civilis, формировавшаяся догма права — есть, прежде всего, догма частного права, поскольку Средневековая Европа реципировала именно частное право Древнего Рима; публичное право, как известно, было разработано в гораздо меньшей степени, а для политических целей требовались именно несущие идеи публично-правового цикла, а не «работающие» на практике юридические конструкции. При этом политико-правовые цели классического юснатурализма XVIII столетия требовали именно коренной трансформации публично-правового порядка. Юснатуралисты желали «имплантировать» частноправовую «общегражданскую» идеологию (принципы формального равенства, индивидуальной свободы, законности как юридической справедливости и др.) в ткань публичного цикла действующего позитивного права^[1][2].

Это во многом объясняет публично-правовую ориентацию школы естественного права.

В эпоху господства школы естественного права (XVII—XVIII столетий) в сфере частного права уже существовала многовековая традиция, на основе «диалектического» метода глоссаторской традицией была сконструирована догма права, в средневековых университетах действовали юридические факультеты, из которых были выпущены десятки тысяч студентов-юристов, сформировавших «неодолимую многовековую традицию» толкования и применения римского частноправового наследия¹. Справедливо утверждение Н. Н. Тарасова, что «именно гражданское право в силу своей исторической судьбы стало генеральной линией развития европейской юридической мысли… публичное право не имеет такой исторической „непрерывности“, как право частное, и связано, главным образом, с трансформацией идеи государства в связи с конкретными историческими особенностями политической практики тех или иных обществ»^[3][4]. Публично-правовая сфера не имела под собой многовековой доктринальной работы, многотысячного корпуса профессиональных юристов — в силу многих причин несколько столетий в ней господствовали иные социальные регуляторы.

Действительно, любой серьезный историк-медиевист согласится с утверждением Л. Я. Гуревича, что «никакого особого государственного права средние века не знают»^[5], поскольку данная сфера общественных отношений регулировалась посредством спонтанно возникших в древности, а для последующих поколений всегда существовавших, «вечных» традиций, а также религиозных догм. Публично-правовая сфера в средневековый период не рассматривалась как самостоятельный предмет правового регулирования: в период феодальной раздробленности, господства сюзеренно-вассальных отношений определяющую роль в ней играли частноправовые начала (договорные отношения, метод децентрализованного управления); в период формирования по всей Европе абсолютных монархий, идеологически снабженных доктриной абсолютного суверенитета^[6], она была отдана на откуп произвольным установлениям властных субъектов, что исключало правление общеобязательных норм, что с позиции классической римской традиции является неправовым. «Окончание эпохи феодализма совпало с осознанием разницы между частным и публичным правом», — указывал Г. Радбрух¹.

Первые доктринальные, философско-правовые исследования проблематики деления права на частное и публичное начинаются именно со школы естественного права, в эпоху господства которой уже можно уверенно говорить о существовании своеобразных то др аз делений" юристов по предмету доктринальных исследований — юристы глоссаторской традиции с ориентацией на римское частное право и юристырационалисты философско-правовой традиции, стремившиеся к кардинальной трансформации публично-правовых основ политических союзов.

Естественно-правовая школа, абсолютизируя сконструированное просвещенным человеческим разумом право в форме рационального кодекса объективно не могла не опротестовать обычно-правовой и абсолютно иррациональный сословный публичный правопорядок: правовая реформа юснатуралистов здесь была восстанием закона (право — стандарт должного), ведомого надисторическим, ясно глядящим в будущее разумом, против закостеневшей обычно-правовой реальности, родом из невежественного прошлого (право — социальное сущее). Справедливо указание Е. В. Спекторского о том, что для рационалистов XVII столетия универсальное (общее) государственное право вообще как наука не существовала, поскольку «римская традиция здесь оказывалась недостаточной»^[7][8], а публично-правовой универсализм «Древней Римской империи и ее священного германского продолжения становился все более и более архаическим»^[9].

Идеологически публично-правовая направленность естественно-правовых теорий XVII—XVIII вв. объяснима еще проще: несущие принципы государственного устройства действовавших в то время феодально-сословных правовых систем серьезно расходились с представлениями интеллектуальной элиты о справедливом, легитимном государственном устройстве, с экономическими процессами (расцвет обменных отношений, промышленная революция), что не могло не выражаться в стремлении естественно-правовой школы кардинально реформировать публичное право того исторического времени.

С позиции марксистской концептуализации публично-правовая «ориентация» исследований школы естественного права закономерна: если частноправовые имущественные отношения являются юридической формой производственных, базисных отношений, а публично-правовые отношения, непосредственно связанные с функционированием государственных институтов, являются частью общественно-политической надстройки, то формирование производственных отношений буржуазного типа (сфера частного права) должно было неминуемо привести к кардинальному реформированию и публично-правовых основ, для чего целенаправленно и готовила идеологическую почву школа естественного права XVII—XVIII вв. Не случайно ведущие ценности буржуазной эпохи, такие как свобода и равенство, связываются основоположниками марксизма с частноправовыми отношениями: «сфера обращение, или обмена товаров, в рамках которой осуществляется купля и прождажа рабочей силы, есть настоящий эдем прирожденных прав человека. Здесь господствует только свобода, равенство»¹. Позитивизация, воплощение в позитивном праве несущих буржуазных принципов свободы и равенства, сформировавшихся в частноправовой сфере, по сути, представляет собой юридическое следствие трансформации экономической силы буржуазии в ее политическую власть, что соответствует марксистскому видению механизма социальной революции.

Естественнонаучная методологическая установка юснатуралистов на выявление универсальных, неизменных и непреложно действующих законов объективно существующей социальной реальности, непоколебимая вера в единые рациональные основания устройства всего мироздания, включая природу и общество, также приводила их к исследованию вопросов политико-правового устройства общества как целого, составляющих предмет регулирования публичного права^[10][11]. Более того, рационалистическая убежденность юснатуралистов в возможности коренной трансформации общества на основе исключительно закрепления познанных «просвещенным разумом» нормативов права природы в законодательстве, не оставляла иных альтернатив кроме обращения к масштабной реформе конституционных, публично-правовых основ государственно-правовых систем.

Историческая же школа права, ориентировавшаяся не на абстракции разума природы человека, а на институты догмы римско-византийского права, сосредоточила свои исследования в частноправовой сфере. В целом справедливо утверждение И. И. Царькова: «Естественно-правовая школа не обращает внимания на частное право, ее интерес связан в первую очередь с публичным правопорядком, тогда как историческая школа связывает себя с познанием гражданско-правовых отношений»^[12]. Такая исследовательская ориентация исторической школы имеет под собой несколько оснований.

Во-первых, римское юридическое наследие для Европы XIX в. — это прежде всего частное право, объективно востребованное экономическими процессами в эпохи позднего средневековья и Нового времени (И. А. Покровский), что, разумеется, не могло не повлиять на исследовательскую направленность исторической школы. Так, Г. Ф. Пухта прямо выставлял общее правило о недействительности римского публичного права: «Не действующим следует считать целый отдел юридических норм — все римское государственное право»¹.

Во-вторых, как утверждение «истористов» о «праве юристов», так и постулируемый исторической школой правовой «идеал» — обычное право народа, соблюдаемое добровольно, беспробельное, определенное, известное народу — уже предполагает обращение именно к частноправовым, гражданско-правовым отношениям между частными субъектами на паритетных началах координации, свободного волеизъявления. Ф. К. Савиньи утверждал, что курс денег определяется мнением народа, который в торговле представлен торговым классом, так же как в праве — юристами, так что мнение торговых людей определяет его курс; отвечая на критику юриста естественно-правовой школы Гёнера, глава исторической юриспруденции также указывал, что его утверждения относятся к внутренней, образующей право силе, а не к внешнему строению государства^[13][14]. Таким образом, основоположник исторической школы прямо указывает, что предметом его исследований является частное право, которое исторически в романо-германской семье формировалось именно корпорацией юристов университетской традиции.

В-третьих, очевидное для обыденного и профессионального сознания начала XIX столетия фиаско классического юснатурализма в деле переустройства публично-правовых основ государственности, вполне могло способствовать тому, что историческая школа намеренно воздерживалась от исследований в публично-правовой сфере, которая в нормативном и социально-результативном аспектах в значительной степени определяется установлениями и деятельностью публичной государственной власти, нежели юридической наукой — ведь публично-правовые отношения ab initio по своей самой природе отношения политически обусловленные, односторонне-властные, «монологичные», вертикальные.

В-четвертых, базовое утверждение немецкой исторической школы о стихийном, эволюционном «вызревании» права, о возможности адекватно познать право настоящего исторического периода лишь через исследование процесса его генезиса, указывает на то, что для истористов подлинное право, как неотъемлемый компонент национального духа, было немыслимо вне социокультурной (der Volksgeist) и — в особенности — юридической (gelehrtes Recht) традиции. В рамках континентальной правовой семьи именно частноправовая сфера развивалась эволюционно, с высокой степенью преемственности терминов, конструкций, институтов («диалектический» метод), поскольку вся цивилистическая доктрина романо-германской правовой семьи формировалась в результате «университетской» рецепции римского частного права (глоссаторы, постглоссаторы, систематики «элегантной» школы)¹.

Более того, тысячелетняя традиция римского права сложилась лишь в сфере права частного: именно частноправовые отношения в Риме претерпели эволюцию от обычаев, через право юристов к «кодифицированному» наследию эпохи Юстиниана (данная трехстадийная схема и была воспринята универсальной и положена в основу базовых воззрений о правогенезе юристами исторической школы). Публично-правовой цикл — как в Древнем Риме, так и в «западной традиции права» (Г. Дж. Берман) — изначально зависящий от одностороннего волеизъявления верховной государственной власти^[15][16], напротив, не обладал эволюционной поступательностью, кумулятивностью развития — смена политического строя неминуемо влечет за собой и коренную трансформацию публично-правовых институтов. Совершенно не случайно некоторые исследователи вели родословную идеологических оснований публичного права от абсолютистских режимов Европы позднего Средневековья^[17].

На наш взгляд, воззрения «истористов» вполне закономерны: именно юристы частного права единственно и могли выдвинуть гипотезу традиционно-стихийного правогенеза, что сделали Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухта. Опосредуя акты обмена материальных благ, являясь зависимым от деятельности отдельных людей и их добровольных объединений, которой изначально не свойственно наличие единого властного центра, частное право в гораздо большей степени, нежели право публичное, склонно принимать концепцию стихийного правообразования¹.

Помимо этого, возможно предположить, что та социокультурная «инерция» сознания и общественных практик, с которыми неизбежно столкнулась французская революция, шедшая под лозунгами классического просветительского юснатурализма, и о которую она разбилась, словно гигантская волна о вековую каменную глыбу, несколько раз возвращаясь к социокультурным традициям прошлого, была родом как раз из частного права — если публично-правовые основы возможно формально-юридически трансформировать в одночасье, свергнув прежнюю публичную власть и официально установив новое государственное устройство, то частное право, по самой своей природе «вырастая из общества», никогда кардинально не изменится в одночасье росчерком пера — будь то либерального или консервативного — законодателя. Ни одна публичная власть объективно не в силах в короткие сроки кардинально трансформировать частноправовые институты, к примеру, упразднив из предмета правового регулирования определенные виды частноправовых договоров.

В силу данного основополагающего различия в воззрениях на правогенез именно для юснатуралистов классической школы XVII—XVIII вв. полноценная «жизнь» правильного естественного права начинается с публично-правового установления его императивов в праве позитивном (Локк, Руссо, Вольтер, Дидро и др.), в то время как для немецкой исторической школы именно частное право, как продукт правообразования, эволюционного развития нации, предшествует в своем формировании праву публичному как результату целенаправленной деятельности государственной власти.

В-пятых, постулат исторической школы, согласно которому государство лишь закрепляет в законодательстве «созревшее» обычное право народа, проанализированное, выведенное на уровень конструкций и принципов права и систематизированное авторитетными юристами, также говорит в пользу частноправовой направленности школы: в первой четверти XIX в. весьма проблематично было полагать, что государственная власть не в состоянии сознательно, властно-односторонними действиями изменить основы публичного права^[18][19] (наполеоновский опыт был «перед глазами» Г. Гуго, Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты), гораздо проще показать и реалистичнее утверждать, что объективно «вызревающие» и в дальнейшем познанные профессиональной юридической доктриной частноправовые нормоотношения лишь закрепляются государственной властью в законодательстве.

В современном торговом праве зарубежных государств среди источников фактически ведущую роль приобретают типовые контракты, торговые обыкновения (trade usages), заведенный порядок торговых отношений (course of dealing), которые действительно «опережают» развитие прямого и делегированного законодательства за счет своей гибкости, большей степени индивидуализации и автономности регулирования, профессионализма субъекта, создающего правовые положения. Н. Рулан пишет: «Основа торгового права стала порождением практики: векселя, чеки, общества, страховки, понятие коммерческого фонда были официально признаны только после их возникновения»¹. «Зачастую сегодняшняя договорная практика предвещает завтрашний закон. Сначала именно на практике в результате заимствования зарубежного опыта появились целые разновидности новых договоров (они часто заканчиваются на ing: franchising, leasing, sponsoring), стороны которых сами разрабатывали их правовой режим, прежде чем некоторые из них нашли законное закрепление», — указывают французские цивилисты^[20][21][22]. Поэтому не без оснований Л. Л. Фуллер утверждал, что в торговом праве практически нет задержек, связанных с реализацией норм права и их коррекцией, в отличие от правовой системы государства, где иногда требуются годы, чтобы переправить и отменить определенный прецедент. Современные западные государства по большей части действительно отслеживают, анализируют развитие децентрализованных, автономных источников lex mercatoria и фиксируют их в актах законодательства. Вместе с тем именно названные источники и составляют то «социальное», «живое», спонтанное право, о котором писали представители исторической и социологической школ права (Г. Гуго, О. Эрлих, Г. Д. Гурвич и др.).

При эффективно работающей свободной рыночной экономике государство не в состоянии являться «всеконтролирующим центром» разнообразных институтов частного права (И.. Покровский), центральным императивным правотворцем в сфере торгового права; оно закрепляет основные принципы экономической системы, создает рамочные и модельные законы, фиксирует диспозитивные нормы в гражданском законодательстве. Схожую позицию занимал Г. Дж. Берман: «Право, регулирующее международное экономическое и социальное взаимодействие, возникает не только в форме расширенного публичного международного права, но даже в большей степени в форме взаимопонимания участников, выстроенного на переговорах, соглашениях и неформальных методах разрешения споров. Это право, основанное на обычае и договоре, и немалую роль в его развитии играют транснациональные неправительственные объединения. Лишь на поздних стадиях развития оно иногда кодифицировалось — в некоторых случаях преждевременно — межправительственными организациями»¹.

Подтверждающей нашу мысль представляется позиция Ф. А. Хайека^[23][24]. Частное право, по мнению ученого, являет собой спонтанно возникший порядок («космос»), тогда как публичное право является рационально построенным порядком («таксис»). Частное право современных западных государств спонтанно вырастает из торгового, ярмарочного права^[25] и портовых обычаев, в то время как публичное право «генетически связано с рациональными организационными правилами, являющимися не более чем „искусственной надстройкой“ над действительным, „живым“ правом^[26]. Публичное право есть рациональный корректив спонтанно выросшей правовой системы»^[27].

Схожим образом различает частное и публичное право И. Ю. Козлихин. Ученый утверждает, что в частноправовой сфере определяющий вектор правогенеза идет от отношений к формированию нормы, причем первоначальные фактические правоотношения, по мнению исследователя, складываются стихийно; тем самым частное право в интерпретации ученого и подлинное «народное право» «истористов» роднит стихийность правообразования и формирование правовой нормы через типизацию правоотношений. Публичное же право, по мнению И. Ю. Козлихина, «придумывается» как система норм, порождающих новые институты, процедуры, отношения, т. е. развитие публичного права идет в обратном порядке — от нормы к отношению"¹.

В отличие от представителей исторической школы права, И. Ю. Козлихин приходит к выводу, что стихийность образования частного права, формирование его норм на основе отношений, говорят в пользу его интернациональности, публичное же право с генезисом от норм к отношениям «более национально»^[28][29]. Исторический факт «реанимирования» Дигест Юстиниана через полтысячелетия глоссаторами в совершенно ином историко-культурном контексте Средневековья и последующее реципирование в XIX в. норм французского и германского гражданских кодексов целым рядом европейских государственно-правовых систем говорит в пользу «интернациональности», высокой степени «эмансипированности» цивилистических конструкций от своего первоначального «материала», национально-культурного контекста, тем самым усиливая позицию И. Ю. Козлихина, а не основоположников немецкой исторической школы.

Таким образом, для частного права характерна концепция стихийного децентрализованного правообразования, в то время как публичному праву адекватна концепция целенаправленного, централизованного правотворчества.

В свете приведенных суждений становится более понятной публично-правовая исследовательская направленность классической естественно-правовой школы: правильный кодекс, рационально выведенный «естественниками» из устройства природы человека, является формой права, наиболее адекватной для постулирования норм должного для регулирования противоречивого сущего с целью его упорядочения, изменения, формирования посредством подлинного права идеологически требуемых «социальных фактов». Дедуцированное из естественно-правовых принципов позитивное право предстает здесь как инструмент формирования новой социальной реальности через установление и внедрение в социальные практики стандартов должного поведения, юридическая сила, действительность которых никоим образом не зависит от степени их соответствия социальным реалиям, что в полной мере отвечает природе учредительных и компетенционных норм публичного права.

Осознавая данное методологическое различие в публично-правовой ориентации «естественников» и частноправовой ориентации «истористов», вместе с тем нельзя его абсолютизировать. Позиция, согласно которой юснатуралисты «не занимались систематизацией всех гражданско-правовых норм»¹, в целом справедлива. Вместе с тем многие представители школы естественного права с необходимостью затрагивали фундаментальные вопросы частного права, неразрывно связанные с либеральной политико-правовой идеологией, в числе которых можно назвать конструкции субъекта права, частной собственности, принципы свободы договора, равенства участников правоотношений^[30][31]. И. И. Царьков указывает, что представители школы естественного права исследовали вопросы частного права: «Гражданский правопорядок ею затрагивался в той части, который непосредственно соприкасался с публичным порядком — это вопрос о легитимации частнособственнического присвоения и защита гражданских прав»^[12]. Нельзя не указать и на взаимообусловленность и комплементарность частного и публичного права в рамках национальных и международной правовых систем, на отсутствие в современном правоведении общепринятых критериев их разграничения, историкокультурную обусловленность и условность данного деления для юридической практики.

• [1] Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 38—39.
• [2] На наш взгляд, аналогичное стремление характерно и для либертарно-юридической концепции В. С. Нерсесянца, сформированной в социалистической правовойсистеме, где официально отрицались несущие принципы частного права буржуазнойэпохи.
• [3] См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма //Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 66; Шпенглер О. ЗакатЕвропы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 81, 83; Малиново И. П. Классическая философия права. Екатеринбург, 2004. С. 20. Ср.: «…юриспруденции, особенно дисциплинам цивилисти-ческого плана, внутренне присуща формально-логическая тенденция, а именно гипертрофия первичной научной обработки юридического материала — обобщения, систематизации, классификации, комментирования». Зорькин В. Д. Юридический позитивизм.С. 22.
• [4] Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 122.
• [5] Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 152.
• [6] См.: Грачев Н. И. Происхождение суверенитета: верховная власть в мировоззрении и практике государственного строительства традиционного общества. М., 2009.С. 264—266, 274—284.
• [7] Радбрух Г. Указ. соч. С. 145.
• [8] Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб., 2006.С. 108.
• [9] Там же. С. 111.
• [10] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 187.
• [11] Ср.: «Рационалистическое естественное право выдвинуло не только теоретическиеисходные принципы, но и конкретные предложения по реформированию в разных областях — от международного и государственного права до уголовного и уголовно-процессуального». Аннерс Э. Указ. соч. С. 219.
• [12] Царьков И. И. Указ. соч. С. 267.
• [13] Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 11.
• [14] См.: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т 1. М., 2004. С. 20.
• [15] Ср.: «Исторически романо-германское право сделало ударение на частное право. Не случайно данная правовая система берет свое начало именно из римского частногоправа, а не из римского публичного права. Долгое время в романо-германской правовой доктрине считалось, что настоящий юрист должен заниматься проблемой частногоправа, в то время как публичное право считалось предметом изучения не юристов, а философов, социологов и политологов. /…/ Данная особенность противопоставляетромано-германское право англо-американскому общему праву, где ударение традиционно делалось на публичное право». БехрузХ. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 315—316.
• [16] Е. В. Спекторский в числе причин формирования общего государственного праваобоснованно выделяет причины политического характера: «Для недавно возникшихтерриториальных, абсолютных и полицейских государств необходима была новая юридическая теория, и притом такая теория, в которой господствующее место занималобы уже не частное, а именно публичное право; не напрасно Бэкон писал, что частноеправо прячется под опекой права публичного». Спекторский Е. В. Проблема социальнойфизики в XVII столетии. Т. И. СПб., 2006. С. 111.
• [17] Ср.: «Система публичного права основана… главным образом, на принципах тогосуверенного, абсолютного государства, которое возникло на развалинах средневековой безгосударственности. Основное ее начало — господство государственной властинад людьми. Это создает для них одностороннюю обязанность повиновения». Спекторский Е. В: пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917. С. 92.
• [18] Немецкий исследователь Ф.-К. Кауфман утверждал, что для частноправовых отношений характерно «латентное» присутствие права — при обычном порядке вещейобращение к официальному праву не требуется, оно «имеет место лишь тогда, когданарушается обычный порядок вещей и люди разочаровываются в своих ожиданиях». Кауфман Ф.-К. Правовые чувства, юридизация и изменения права // Общественныенауки за рубежом. Реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. 1987. № 3. С. 22.Ср.: «Латентный характер частноправовых отношений, где право „работает привычнои бесшумно“, сменяется откровенно публичным, „шумным“ правовым способом отношений с участием органа власти». Гревцов Ю. И. Источники права // Гревцов Ю. И., Коз-лихин И. Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008. С. 102.
• [19] Ср.: «В те ранние годы, когда еще живы были воспоминания о том, как выковывались основы имперской власти, юриспруденция прикусила язык со своим „научным О
• [20] 3 правом“, на которое законодатель не может поднять руки, хотя бы и хотел. „Современное право, говорил тогда Р. Зом, покоится ни в Corpus juris, ни в науке, ни в обычаях нации, а в складках мантии нашего законодателя (Sofrm R. Frankisches Recht undRomisches Recht. 1880. P. 80)“». Кузнецов К. А. К характеристике исторической школыюристов. Одесса, 1914. С. 13.
• [21] Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005.С. 198.
• [22] Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М., 2007. С. 125, 126.
• [23] Берман Г. Дж. Вера и закон… С. 308.
• [24] См.: Хайек Ф. А. фон Право, законодательство и свобода: современное пониманиелиберальных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 151, 152.
• [25] На взгляды ученого оказала влияние история английского права. «ИсторияАнглии и США предоставляла Хайеку многочисленные факты для иллюстрации егоэкономических, социо-политических, философских и правовых взглядов». КозлихинИ. Ю. 1) Право и политика. СПб., 1996. С. 113; 2) Избранные труды. М., 2012. С. 117. Как известно, «система» общего права формировалась как публично-правовая — юсти-циарий Генриха II Ранульф Гленвилл в трактате De Legibus et Consuetudinibus Angliae («1187 г.) прямо указал, что королевские суды не защищали интересы частных лиц (для этих целей постепенно был создан целый ряд юридических фикций). В XIII—XIV вв. именно на ярмарках заключалось подавляющее большинство торговых сделок, а города имели право устанавливать ярмарочные суды («pie poudre»), которые приотправлении правосудия опирались не на общее право, а на торговые обычаи, вырабатываемые в коммерческой практике купцов. (См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 87—88.)Формирование торговых обычаев в «горизонтальных», паритетных отношениях междучастными лицами указывает на частноправовой характер средневекового торговогоправа.
• [26] Ср.: «Право предшествует закону, оно шире его. Оно выводится из правил человеческого поведения обычного и спонтанного образования, по настоящему единственному выражению рациональности и справедливости». Рулан Н. Историческое введениев право. М., 2005. С. 524.
• [27] Цит. по: Исаев И. А. Право и общество (социолого-правовые проблемы в современной западной науке) // Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 300. См. также: Кашанин А. В., Третьяков С. В. Указ. соч. С. 65—70.
• [28] Козлихин И. Ю. Российское общество и право. URL: http://law-students.net/materials
• [29] См.: Козлихин И. Ю. Право, закон и власть в современной России // Наш трудныйпуть к праву: материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсе-сянца. М., 2006. С. 74.
• [30] Царьков И. И. Указ. соч. С. 267. О. С. Иоффе указывал, что в учениях школы естественного права «проблемам гражданского права отводилось весьма скромное место». Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Избранныетруды по гражданскому праву. М., 2000. С. 71.
• [31] Если оценивать естественно-правовую школу исключительно с позиции формально-догматической традиции, то можно присоединиться к ученым, которые считают, что она крайне незначительно повлияла на разработку позитивного права. См.:Бержелъ Ж.-Л. Указ. соч. С. 45; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник для вузов. М., 2002. С. 385; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 111—112.
• [32] Царьков И. И. Указ. соч. С. 267.