Недооценка значения социальных конфликтов в правогенезе

Помимо всего прочего, историческая школа игнорирует роль социальных конфликтов в формировании права (на что будет направлен огонь ее критики Р. фон Иерингом), неадекватно представляет правотворческую и правоприменительную деятельность исключительно как санкционирование и применение существующих обычаев, хотя практически всегда и правотворчество, и правоприменение представляют собой творческий, сознательный процесс формирования должного стандарта в отсутствие или в изменение сущего — почему они и являются стадиями правового регулирования^[1].

Вера в органическое становление права, согласно Р. Йерингу, приводит к существенной недооценке «творческих способностей человека, той роли, которую играет свобода выбора, рефлексия и целеполагание в истории»¹. В своем труде «Дух римского права» ученый напишет: «История права началась с железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении права — юридическое искусство существовало у колыбели его. /…/ Мнение, утверждающее, что народы не нуждались во время своего детства в искании и выработке понятий собственности, обязательства и пр., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по которому люди получили из рук природы, в готовом виде, свои дома, плуги и проч.»^[2][3]. Р. Йеринг был убежден, что строгое следование представлению «истористов» о правогенезе фактически парализует работу юристов^[4].

Один из ведущих представителей американской социологической юриспруденции Р. Паунд подверг критике позицию исторической школы, «которая правила в наших школах права в последней четверти XIX века и учила нас думать, что рост должен неизбежно следовать курсу, который можно обнаружить в Годовых книгах (Ежегодниках (Year Books) —Л. М.)»^[5].

«В позитивном праве часть „созданного сознательно“ занимает значительное место. Право не следует воспринимать как продукт социального детерминизма, оно строится всегда с учетом больших или меньших пределов свободы выбора: человеческая воля играет основную роль в процессе фиксации конкретного содержания юридических правил, которое, в зависимости от случая, является фактом деятельности органов государственной власти или плодом коллективного творчества социальной группы», — утверждает современный французский исследователь Ж. -Л. Бержелъ^[6].

Аналогичным образом Д. Ллойд отмечает: «…содержательная и техническая сложность современного права означает, что суды и судьи должны взять на себя творческую роль в процессе правообразования. Эта роль отнюдь не является пассивным инструментом народного правосознания»^[7]. С. П. Синха справедливо указывает, что вынесение судебного решения не является нетворческим, механическим процессом, что «интерпретация является творческой деятельностью и в значительной степени испытывает влияние тех ценностных установок, которыми руководствуется сам судья»¹. По мнению Д. Ллойда, общее право Англии «не явилось продуктом коллективного сознания всего народа в целом, а представляло собой по большей части результат усилий небольшой группы юристов-профессионалов»^[8][7].

Имеет смысл определить рамки исторического периода, для которого, в определенной степени, адекватны взгляды исторической школы права о санкционированном правотворчестве государства. Видный теоретик права С.С. Алексеев отмечает: «В том-то и состоит специфика большинства правовых систем рабовладельческого и феодального обществ, что свойственное им господство мощного фактического обычного права (т.е. фиксированных в обычаях непосредственно-социальных притязаний) не требовало большего, чем простое санкционирование обычных норм, придание им юридической силы и тем самым превращение их в юридическое обычное право. И хотя постепенно в актах судебных органов, в исходящих от государства сборниках обычного права нормативные положения перерабатывались с социальной и технико-юридической сторон, государственный акт санкционирования оставался для этих юридических систем доминирующим юридическим источником»^[10].

Известный немецкий ученый Э. Рабелъ писал, что «учение Савиньи преувеличило верно признанную связь права с жизнью народа в том, что самобытный народный дух подчиняет своему влиянию развитие»^[11]. Сходной точки зрения придерживается и В. А. Муравский: «Историческая школа права рассматривала в качестве субъекта правотворчества народ в целом, то есть как „исторического индивидуума“, что выражало, скорее, правопонимание феодального общества, чем идеи XIX в., в котором в реальном праве на первый план выдвинулась личность»^[12].

«Моменту сознательного законодательного творчества придавалось слишком мало значения, на первый план чрезмерно выдвигалось обычное творчество народных масс, которое по характеру своему ближе подходит к теории раскрытия народного духа. /…/ обычай играет сравнительно большую роль лишь в примитивном праве, да и в нем не вполне отсутствует момент совершенно сознательного творчества», — отмечал в отношении правопонимания исторической школы В. М. Хвостов^[13].

Более того, чрезвычайно наивно было бы полагать, что фундаментальный юридический памятник для романо-германской традиции права — Дигесты Юстиниана, являвшийся первейшим и важнейшим объектом изучения представителей исторической школы и их последователей, представлял собой лишь систематизированный сборник древнеримских архаических обычаев, что он появился бы «сам собой» в процессе мирного органического развития права римского народа без каких-либо сознательных усилий со стороны авторитетных юристов и государства в законотворческом процессе¹. Напротив, представляется вполне оправданным утверждение, что Дигесты Юстиниана — в гораздо большей мере плод законодательной деятельности государства и целенаправленных действий ведущих представителей правовой доктрины, нежели результат стихийного и мирного «вызревания» обычного римского права^[14][15]. Поэтому вполне справедливо в литературе отмечается, что «большой вклад в развитие права внесли великие толкователи права, наложившие на него отпечаток своего гения. Это отнюдь не просто механическое установление обычаев общества или выявление der Volksgeist»^[8].

«Основную посылку о первичности обычая по отношению к закону (воле государства) ставит историков-юристов в затруднение сама история. Она показывает, что государство тоже имеет отношение к законотворческому процессу даже в сфере гражданско-правовых отношений, например Дигесты Юстиниана»^[17]. «Мы не можем согласиться, — пишут Л. В. Бойцова и В. В. Бойцова, — с крайней точкой зрения сторонников консервативного национализма и самобытности национального развития, согласно которой формально-юридические источники и юрисдикционные структуры — в основном результаты фундаментальных особенностей менталитета народа»^[18].

Неадекватность социальной реальности правопонимания исторической школы видится нам еще и в том, что, утверждая дух народа первичным источником наличного правопорядка, представители исторической школы совершенно не принимали в расчет то, что практически во всех исторических эпохах большая часть населения в течение целой жизни лишена многих преимуществ этого правопорядка, из чего следует, что самому общенародному правосознанию, якобы самопроизвольно и мирно вырастающему из духа всей нации как органического целого (впоследствии этот тезис подвергнет уничтожающей критике Р. фон Иеринг¹), свойственно превращать большую часть этой же самой нации в неимущих и бесправных людей.

Еще во введении к «Философии права» (1820 г.) Г. В. Ф. Гегель подверг критике «рассудочный» метод Г. Гуго, назвав его «бессмертным обманом», когда «в пользу дурного дела (неразумных обстоятельств — А. М.) приводят веское основание (историю —А. М.), полагая, будто оно этим оправдано»^[19][20]. «Квиетизм» исторической школы предал анафеме с позиции социальной справедливости уже молодой Маркс. По мнению мыслителя, историческая школа «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего,… объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический кнут… эта историческая школа права изобрела бы поэтому немецкую историю, если бы сама не была изобретением немецкой истории. …она при каждом фунте мяса, вырезываемом из сердца народа, клянётся своим векселем, своим историческим векселем, своим христианско-германским векселем»^[21]. А. Менгер указывал на то, что если историческая школа говорит об обычном праве как о продукте духа целого немецкого народа, то в действительности 9/10 этого народа, его неимущая часть, не принимает никакого участия в этом творчестве^[22]. Е. Б. Пашуканис писал: «Вряд ли кто-нибудь решится утверждать, что правовое положение, например, илотов в Спарте было результатом их (илотов) „всеобщего убеждения, возымевшего обязательную силу“»^[23].

С марксистской критикой в принципе были солидарны и известные историки юриспруденции, не разделявшие учение исторического материализма. Так, французский ученый Л. Мишель указывал: «Исторический метод при всей своей ценности способствовал… созданию очень опасного исторического суеверия. Оно состоит не только в осуждении всякого вмешательства разума в человеческие дела, но и в оправдании множества злоупотреблений просто потому, что они существуют, что они давнего происхождения, что мы знаем их генезис и первопричины»¹. Современные исследователи, пытающиеся представить аксиоматичной либеральную политико-правовую идеологию, также соглашаются с данным критическим замечанием. С. Я. Егоров пишет: «Аргументы Руссо близки и понятны каждому нормальному человеку. „Человек рождается свободным; между тем, мы видим его повсюду в оковах“. „Значит, так надо“, — отвечает историческая школа. Трудно ожидать от закованного человека, чтобы он с этим согласился!»^[24][25].

Данное критическое замечание абсолютно правомерно и в отношении излюбленного объекта исследований исторической школы — римского права. Поскольку для Г. Ф. Пухты «право — есть общая воля всех членов общества»^[26], постольку историк философии права А. Гейер ставит перед концепциями положительного права как выражения «общей воли» следующий вопрос: «Каким же образом примирить положение, что „всеобщая воля есть право“, с возможностью, чтобы эта всеобщая воля отрицала „право личности“, когда она (как это прямо является в римском праве) лишает целый класс людей (рабов) права личности?»^[27]. На фиктивность таких концепций прямо указал Я. А. Сорокин: «…сказать, что закон, присуждающий преступников к виселице, есть выражение общей воли, в том числе и воли преступников, — это абсурд»^[28].

Даже если признать адекватными излюбленные органические аналогии «истористов», тем не менее, невозможно утверждать, что права и интересы части социального организма, выполняющей определенную, необходимую для всего организма, функцию, не должны находить и малейшего выражения в действующем положительном праве. Легитимация действующего права через «народный дух» изначально предполагает, что в нем находят свое выражение потребности и интересы различных социальных слоев, и даже предполагаемая иерархичность общества, вытекающая из восприятия его как организма, не в состоянии подорвать этот основополагающий принцип. Отрицать правосубъектность тех или иных социальных групп, определять часть народа лишь в качестве объекта правового воздействия — значит отрицать ее принадлежность к «духу народа».

• [1] Ср.: «Савиньи и его ближайших последователей обвиняют в том, что, поставивна место сознательной деятельности законодателя какие-то мистические, в тайникахнародной жизни действующие силы, они не только не подвинули нас вперед, но наоборот отодвинули от познания процесса правотворчества». Кузнецов К. А. К характеристикеисторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 8. «Консерватизм и ограниченностьисторической школы проявились в отрицании роли субъективного правотворчества и значения нового законодательства в прогрессивном изменении общественнойжизни». Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 504. Сурия Пракаш Синха критикует точку зренияна правоприменение как на механический, нетворческий процесс, исходя из того, чтолюбой правоприменительный процесс нуждается в толковании норм законодательства, на которое неизбежно оказывают влияние ценностные установки судей. См.: Синха С. П. Указ. соч. С. 171.
• [2] Цит. по: Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 62.
• [3] Цит. по: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 154, 155; Муромцев С. А. Указ. соч. С. 430—431. См. также: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 317—320. Сравнительный анализ воззрений исторической школы и Р. фон Иеринга см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1995. § 49.
• [4] См.: Luig К. Rudolf von Jhering und die historische Rechtschule // Behrends O.(Hrsg.) Jhering Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionarer Rechtsethik. Gottingen, 1996. S. 257.
• [5] Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1954. P. 156.
• [6] Бержелъ Ж.-Л. Общая тнория права. М., 2000. С. 202—203.
• [7] Ллойд Д. Указ. соч. С. 290.
• [8] Синха С. П. Указ. соч. С. 171.
• [9] Ллойд Д. Указ. соч. С. 290.
• [10] Алексеев С. С. Общая теория права: курс. В 2 т. Т. I. М., 1981. С. 311—312.
• [11] Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Екатеринбург, 2000. С. 17—18.
• [12] Муравский В. А. Указ. соч. С. 115.
• [13] Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 80.
• [14] В отношении римского права Ф. К. фон Савиньи утверждал: «Новые формы создавались здесь в непосредственной связи со старыми, и юридическое мышление постепенно переходило от крайней простоты к высшему разнообразию без внешних препятствий и перерывов. Все римское право развивалось изнутри как право обычное». Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 88.
• [15] По словам К. А. Кузнецова, в поздних сочинениях Ф. К. Савиньи сам признавал, что"народный дух" не может выступать источником всего римского права. «По отношению, например, к римскому праву о народном духе „пожалуй можно говорить“ лишь в применении к таким институтам, как брак и собственность. Что же касается бесчисленных определений, какие содержатся в пандектах, то каждый должен признать „полнуюневозможность“ привлекать народный дух в качестве правоисточника». Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 5.
• [16] Синха С. П. Указ. соч. С. 171.
• [17] Царьков И. И. Указ. соч. С. 260.
• [18] Правовая система Нидерландов. Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998.С. 41.
• [19] См.: Иеринг Р. фон. Борьба за право // Иеринг Р. фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 1.СПб., 2006. С. 29—31.
• [20] Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 65. Ср.: «Представители исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой существующего порядка, каким бы консервативнымон ни был (Г. Гуго)». Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 504.
• [21] Маркс К. К критике гегелевской философии права // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1.С. 416—417.
• [22] См.: Стучка П. И.

  Введение

  в теорию гражданского права // Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 660.

• [23] Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е. Б. Избранныепроизведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 142. Исследовательпридерживался марксистских позиций в интерпретации всеобщего убеждения, и с позиции «меновой концепции» права указывал, что формула «всеобщего убеждения» «в своеймнимой всеобщности представляет на деле лишь идеальное отражение условий рыночного общения; вне этого последнего она лишена всякого смысла». Там же.
• [24] Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 148—149.
• [25] Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права. СПб., 2001. С. 91.
• [26] Цит. по: Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 438.
• [27] Гейер А. Краткий очерк истории философии права. СПб., 1866. С. 136.
• [28] Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теориейгосударства. Ярославль, 1919. С. 9. Здесь вдумчивый читатель может возразить, указав на то, что критика П. А. Сорокина относится к теории «общей воли» Ж.-Ж. Руссо, который не является представителем исторической школы права. Вместе с тем, вследза Л. И. Петражицким (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теориейнравственности. СПб., 2000. С. 237.), мы, независимо от противоположной направленности их политических целей, не видим каких-либо качественных различий между теорией «общей воли» Ж.-Ж. Руссо и теорией «общего правосознания народа» Ф. К. Савиньии Г. Ф. Пухты. Ср.: «Идею развития и идею народного духа историческая школа правазаимствовала у тех самых рационалистов XVIII в., к которым она относилась с ненавистью». Вайнштейн О. Л. Историография средних веков в связи с развитием исторической мысли от начала средних веков до наших дней. М.—Л., 1940. С. 148.