Правовая действительность: дуализм vs. монизм

Правовая реальность представляется юснатуралистам Нового времени дуалистичнои¹: существует подлинное естественное право, раскрываемое в природе и обществе разумом просвещенной личности и ненастоящее позитивное право — плод исторических предрассудков (обычное право) и сословного произвола (официальное право). «Все, сложившееся исторически, представлялось сплошным заблуждением. Народные обычаи были не чем иным, как „бессознательным уклонением от законов природы“ и должны были уступить место законам, вырабатываемым на рациональных началах, независимо от случайностей времени и места»^[1][2]. По справедливому замечанию В. Моддермана, «философская школа мечтала из чистого разума, „ex dictamine rectae rationis“ вызвать к жизни совершенно новое право, которое должно было победить позитивное право, стать повсюду обязательным и неизменным, причем все исторические и чужие элементы должны были быть выброшены за борт, как ненужный балласт»^[3].

Естественно-правовое противопоставление истинной природы мнимой культуре было характерно еще древнегреческим софистам и некоторым древнеримским стоикам, прошло красной нитью через средневековую патристику и оставило неизгладимый след на всех учениях высокого средневековья, а классический юснатурализм возродил этот правовой дуализм прежде всего для политических целей. Справедливо указывает И. А. Исаев: «Природное „естественное“ право всегда готово вступить в конфликт с человеческим правопониманием и законом: природа имманентно присуща вещам и нормам, тогда как человеческий закон всегда конвенционален по существу; он — искусственное создание, только сориентированное на божественные и природные образцы»^[4].

Дуализм в восприятии правовой действительности питался не только актуализацией естественно-правовой традиции, но и серьезным ценностным мировоззренческим конфликтом между правосознанием интеллектуальной элиты и системой официального права, что не могло не привести к кардинальному изменению в направлениях профессиональной деятельности юридического сообщества. Исследование естественного права рассматривалось как подлинная наука, а традиционные направления деятельности юристов виделись представителям школы естественного права лишь ремеслом. «На толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественно-правовой системы»¹.

В силу господства подобных представлений юридическое образование на протяжении всего XVIII столетия основывалось на систематическом изложении естественного права, а системы римского, германского и публичного права изучались с крайне незначительными экскурсами в историю и без всякого знакомства с источниками^[5][6]. Как указывает Л. М. Величко: «Ранние направления школы естественного права отличались тем, что в них превалировало умозрительное, идеальное начало, игнорирующее конкретные исторические и природные условия существования тех или иных государств и народов»^[7].

Правовая реальность в представлениях основоположников исторической школы, напротив, едина: все право представляется здесь положительным. «Учение исторической школы быстро получило общее признание и вытеснило учение школы естественного права; и с этого времени вера в существование иного права, кроме положительного, считается сданным в архив историческим заблуждением, и задачей науки права признается (или признавалось до конца XIX столетия) исключительно изучение и разработка позитивного права», — писал Л. И. Петражицкий^[8].

На наш взгляд, монистическое видение правовой реальности представителями исторической школы было обусловлено дуализмом в восприятии права естественно-правовой школой. По мнению «истористов» именно господство школы естественного права отрицательно сказалось на развитии профессиональной юриспруденции, привело к тому, что в академическом юридическом образовании не изучалось римское право «в его подлинно историческом виде», акцент ставился на изучении права как логически замкнутой системы норм, как феномена, имеющего собственное существование, независимое от человека, что в итоге образовало разрыв между теорией и практикой. По мнению основоположника исторической школы, именно единство теории и практики качественно отличало римскую юриспруденцию: у римских юристов «теория и практика собственно совсем не различаются; их теория усовершенствована до непосредственного применения, а их практика облагородилась постоянно через научную трактовку. В каждом положении усматривают они равным образом случай применения, в каждом правовом случае — равным образом правило, его определяющее; и в легкости, с коей они таким образом переходят от всеобщего к особенному и от особенного ко всеобщему, состоит их бесспорное мастерство»¹.

Единство теории и практики в правовой сфере возможно достичь лишь на основе монистического видения правовой реальности как реальности положительно выраженного права. Положительное право, по мнению «истористов», имеет общий источник происхождения (дух народа) и подлежит единым, объективным закономерностям органического роста (из правосознания народа в обычаи и традиции, а затем в право юристов и выражение в «ученой форме» народного права в кодифицированном законодательстве). Данный закон органического, внутренне обусловленного роста подлинного права является предельным легитимирующим фактором всего положительно выраженного права: «не только „естественное“, но и положительное право появилось в силу неотвратимой необходимости, значит оно не может быть подвергнуто субъективистской критике»^[9][10]. Прав был П. И. Новгородцев, когда писал: «Если рационалистическая философия отрицала положительное право на том основании, что оно является продуктом случая и произвола, то он (Савиньи) попытался в самих условиях происхождения права найти для него нравственное оправдание. Таков был смысл его учения об органическом развитии юридических норм из национального сознания»^[11]. Э. Аннерс спраедливо указал на то, что историческая школа выступила в качестве идейной предшественницы юридического позитивизма, поскольку ввела в научный оборот взгляд на существующее право как на самоценность, которая выражает результат обобщения опыта прошедших времен^[12].

Принятие положительного права как легитимного не только снимало необъяснимый дуализм правового, свойственный философии естественного права и неприемлемый в научном плане, но и открывало дорогу для исследования юридической догмы, которая и является, по мнению основоположников исторической школы, единственно приемлемым связующим звеном между обычным правом народа и подлинным кодексом. «Историческая школа, возникшая как реакция на господство естественно-правовой доктрины, делает существенный шаг на пути соединения философских идей с разработкой юридических конструкций. В отличие от идеологов естественного права, Савиньи и его ученики используют философские основания для переосмысления юридической догмы», — отмечает Н. Н. Тарасов¹.

Дуализм правовой онтологии в естественно-правовой школе приводил к разрыву между естественным, спекулятивно выводимом и существующим в сознании, и позитивным, действующим в общественной жизни, правом. И сущность (разумная природа человека), и явление (естественные права человека) подлинного права, с точки зрения естественно-правовой школы, внесоциальны, не являются продуктом функционирования общества, поскольку проистекают из разумной природы человека, которая первична по отношению к любым проявлениям социального.

В воззрениях юристов немецкой исторической школы такой последовательности не наблюдалось. «Истористы» в лице Г. Ф. Пухты и его последователей полагали сущность настоящего народного права внесоциальной (данный изначально, до всякого социального взаимодействия дух народа), тем не менее, явление народного права (традиционные сиволические действия) они считали социальным — выраженные в народной жизни самобытные обычаи, традиции, нравы, которые одновременно рассматривались и в качестве форм выражения внесоциальной сущности (der Volksgeist). По мнению Пухты, «содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа»^[13][14].

Данное несоответствие характера сущности и явления подлинного права в восприятии «истористов» было впоследствии «исправлено» германистом К.-Г.-К. Безелером, который стал утверждать, что помимо объективированного в форме обычая, закона и т. д. права существует подлинное «народное право», вообще не выраженное в существующих источниках права, а живущее непосредственно в народном сознании^[15], т. е. для германистов и сущность, и явление подлинного права трактуются как необъективированные в социальных реалиях и правовых текстах¹.

Поскольку в начале XIX столетия сложно было отрицать то, что римские правовые институты в значительной мере составляли действующее в Германии право, постольку германистам, ратовавшим за «очищение» немецкого права от чуждых ему римских конструкций, не оставалось иного выбора, кроме как противопоставить позитивно-правовой действительности, выраженной в римско-германской догме права, подлинно «народное право», не объективированное ни в одном из источников права, а существующее непосредственно в народном сознании. «Это народное право продолжает существовать и тогда, когда юристы, суд, закон, даже обычай отвергают его; как бы велико и упорно ни было их уклонение, народное право остается неизменным, живя в непосредственном сознании народа. На основании этого Безелер считал возможным (несмотря на все влияние рецепции) отыскать чистое народное право Германии, живущее в сознании немецкого народа, и возвратиться к состонию, сходному по своему характеру с тем правом, которое существовало в его стране до рецепции»^[16][17].

Традиция «идеализации» подлинного права, заложенная принципиальным «отрывом» первоисточника права от социальных отношений, его объективирования в народном сознании у Г. Ф. Пухты, развитая в дуалистическом учении юристов германистической группы, нашла свое закономерное завершение в психологической теории Л. И. Петражицкого, в которой подлинным и первичным выражением юридического выступает интуитивное право — эмоциональная сторона индивидуального правосознания, которая для своей действительности не нуждается ни в объективации в правовых текстах или общественных практиках, ни в официальном признании со стороны публичной власти^[18].

• [1] Правопонимание школы естественного права именуют дуалистическим С. Г. Дро-бязко и В. С. Козлов. См.: Дробязко С. Г., Козлов В. С. Общая теория права: учебное пособие. Минск, 2005. С. 34.
• [2] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I.

  Введение

  Казань, 1901. Вып. I.С. 150—151.

• [3] Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 94.
• [4] Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 364.
• [5] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 28. Ср.: Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 43.
• [6] Фукс В., Мандро Н. От переводчиков // Савиньи Ф. К. фон. Обязательственноеправо. СПб., 2004. С. 26.
• [7] Величко А. М. Развитие идеи естественного права в трудах Б. Н. Чичерина // Правоведение. 1994. № 3. С. 73.
• [8] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.СПб., 2000. С. 378—379.
• [9] Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 30—31. Цит. по: Тимошина E. В. Историческая школа права // Коз-лихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений.СПб., 2007. С. 311.
• [10] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 455.
• [11] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 85.
• [12] См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 307.
• [13] Тарасов Н. Н. 1) Указ. соч. С. 115; 2) Становление континентальной правовой наукии юридическое мышление (методологические аспекты) // Академический юридическийжурнал. Иркутск, 2001. № 2.
• [14] Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 2000. С. 43.
• [15] В связи с этим Р. Салейль спрашивал: «В таком случае каким же образом дать положительное выражение всем этим смутным и неопределенным стремлениям, исходящимиз народных масс и оставляемым в состоянии постоянного колебания, как скоро онине находят никакого средства воплотиться в формулу, которая дала бы им надлежащеевыражение?». Салейль Р. Французский гражданский кодекс и исторический метод. СПб., 1905. С. 6. Сходной была позиция Д. И. Мейера, который указывал, что юридическоевоззрение народа, проявившееся независимо от закона и обычая, может иногда оказатьвлияние на юридический быт, но источником права его считать нельзя, поскольку оно"не испытано рядом применений". Мейер Д. И. Указ. соч. С. 78.
• [16] Представление, что «обычное право в виде убеждения существует перед обычаеми независимо от него» П. И. Стучка определяет как идеологическое и реакционное."Этот взгляд в истории последних столетий повторяется несколько раз, каждый разв совершенно различной обстановке: до французской революции (coutum.es), в исторической школе права и в борьбе наших народников во имя обычая против проникновения в общину разлагающего ее капитализма. Мы видим каждый раз новую классовуюобстановку, но каждый раз мы можем констатировать, что защитники обычая борютсяпротив прогресса, революции и т. п.". Стучка П. И.

  Введение

  в теорию гражданскогоправа // Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964.С. 657—658.

• [17] Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права. С. 413—414.
• [18] Ср.: «Первоисточником права признавался не «природный фактор», а «народный дух», или в юридической транскрипции — народное правосознание, — именнооно представлялось правом самим по себе и не нуждалось в дальнейших требованияхпо своей позитивизации (это — то, что позже будет названо «юридическим фактом"или интуитивным правом). Юридические правила возникали из непосредственногоубеждения в истине общего правосознания («народного духа», «воли народа») и присущей ему, помимо внешней санкции, обязательной силы… правосознании оказывалосьближе к идее права, чем к позитивному праву, это и есть «внутреннее» право, питающеевнешние формы права». Исаев И. А. Идея порядка в консвервативной ретроспективе.М., 2011. С. 271, 273.