Исторический подход к праву и устремленность к идеалу обычно-правового прошлого

Утверждая исторический (вернее — органический) подход к праву, историческая школа в то же время a priori предпочитает ценности сохранения перед ценностями изменения (первоисточник права, лежащий в прошлом, заранее детерминирует правогенез). При этом нельзя отрицать того, что всей социальной действительности свойственно постоянно изменяться, и в отношении такого развития вообще недопустимо утверждать наличие какого-либо идеала, якобы лежащего в прошлых состояниях социального организма (традиционные, ценностно гомогенные и культурно обособленные локальные цивилизации¹.

В этой связи С. А. Муромцев не без оснований указывал, что «последовательное развитие основных положений Пухты вело к признанию того, что наиболее истинное выражение права должно было существовать на первоначальных ступенях истории народа, когда действует во всей силе непосредственное выражение народного убеждения — обычное право. Перед наукой открывалась в прошедшем перспектива какого-то золотого века, восстановление которого просилось в число задач науки»^[1][2][3]. Как в свое время выразился Р. фон Иеринг, эпоха господства обычного права представлялась «истористам» золотым веком права, а переход от обычая к писаному законодательству виделся его грехопадением^[4].

Не случайно французский компаративист Р. Салейлъ был убежден в том, что «историческая школа Савиньи, взятая в своей первоначальной форме, основывалась на некоторых постулатах, которые, под видом эволюции, должны были привести только к неподвижности»^[5]. П. Г. Виноградов указывал на тщетность и нелепость попыток сковать далеко продвинувшуюся цивилизацию рудиментарными обычаями, уподобляя это одеванию взрослого человека в детский костюм^[6]. Аналогичным образом С. П. Синха утверждает, что навязывание «древних образцов» политико-правовой реальности настоящего равносильно юридическому романтизму и не имеет ничего общего с историческим методом изучения права¹.

В числе реакционных тенденций исторической школы Ю. С. Гамбаров указывал «романтизм в смысле возвращения к прошлому, поэтизирование этого прошлого и преклонение перед „историческим правом“.. восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая „историческое право“ и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции всегда выдвигала на первое место только момент континуитета, и хотя ее программа указывала и на другой момент развития, изменчивость форм, этот момент не получал никогда практического осуществления… Включая в задачи правоведения исследование развития настоящего права из прошлого, и считая это настоящее право не концом, а только отдельным моментом процесса развития, историческая школа не имела никакого основания останавливаться перед „действующим в настоящее время правом“ и им заканчивать свое исследование»^[7][8].

Поскольку идея «духа народа» была противопоставлена реформистскому рационализму школы естественного права, постольку в профессиональном сознании юристов настоящее стало видеться всецело обусловленным прошлым. По этой причине «социологическая» по своему типу программа Ф. К. Савиньи не была реализована ее основоположниками и последователями: закон внутренней необходимости, сообразно с которым развивается положительное право, не стал предметом специального исследования применительно к анализу последующих состояний права.

С одной стороны, представители исторической школы были убеждены, что только познание исторического развития правовых институтов может прояснить политико-правовое настоящее определенной нации, дать научную основу для государственно-правовых проектов по анализу, систематизации, кодификации права; именно исторический метод явился «визитной карточкой» всей исторической школы, которая по этому методологическому основанию четко противопоставляла себя антиисторическому, умозрительному юснатурализму. С другой стороны, «представители исторической школы вынуждены были констатировать, что сам процесс развития, процесс роста — это рационально непознаваемая сущность, т. е. процесс непостижим для человеческого разума. Индивид может в той или иной степени познать только то, что уже сформировалось, приобрело окончательные пространственно-локализованные черты¹. „История“ же есть незавершенное»^[9][10], именно поэтому невозможно познать, как возникли особые функции отдельного народа — его язык, нравы, учреждения, право, «на этот вопрос история не дает ответа»^[11].

Именно поэтому справедливыми представляются слова И. И. Царъкова: «Судьба исторической школы — это судьба тех же „перевертышей“, что и „перевертыши“ Французской революции. Начинали с требования обращения к реальности — с учета исторических факторов, которые не неизменны, — закончили мистификацией исторического процесса — ничто не зависит от усилий индивидуальных воль»^[12].

• [1] О analit/estesv_teor.htm «Право, приобретая силу писаной буквы, замедляется в своемвнутреннем развитии, поскольку процесс органического роста нарушен», — описывалвоззрения «истористов» П. И. Новгородцев. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 92.
• [2] См., например: Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 130.
• [3] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 9—10.
• [4] Цит. по: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 110.
• [5] Салейлъ Р. Французский гражданский кодекс и исторический метод. СПб., 1905.С. 6.
• [6] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 133.
• [7] Синха С. П. Указ. соч. С. 170. Когда делается попытка регулировать современнуюжизнь древними образцами исторический подход Савиньи становится метафизическим. Английская историческая школа в лице Г. Мэйна, Ф. Мэйтланда и Ф. Поллока была убеждена, что историю «никоим образом нельзя использовать в качестве „смирительнойрубашки“ для навязывания традиционных взглядов и подходов к требованиям новоговремени». Ллойд Д. Указ. соч. С. 291.
• [8] Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 14, 15, 19. Ср. с позицией И. А. Исаева, который указывает в отношении исторической школы, что ей было характерно представление, согласно которому зародыши норм позитивного права «невидимо кристаллизовывалисьв недрах „духа“ в „незапамятные времена“: все правовое исследование оказывалось какбы повернутым вглубь истории, как мировой, так и национальной». Исаев И. А. Идеяпорядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 272.
• [9] Ср.: «Размышление над формами человеческой жизни, а следовательно, и научныйанализ этих форм, вообще избирает путь, противоположный их действительному развитию. Оно начинается post factum (задним числом), т. е. исходит из готовых результатовпроцесса развития». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 85. Ср.: «С историческойточки зрения событие настоящего времени может быть рассмотрено только по истечении определенного времени». РадбрухГ. Философия права. М., 2004. С. 29.
• [10] Царьков И. И. Указ. соч. С. 264. «Поэтому получается парадокс: чтобы познать существующий социальный институт, необходимо знать „его историю“, но чтобы познать егоисторию и выстроить генетическую цепочку, необходимо знать, к чему она привела, т. е.уже знать существующий социальный институт». Там же. С. 265.
• [11] Savingny. F.K. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebug und Rechtwissenschaft.Heidelberg. 1814. S. 8. Цит. по: Царьков И. И. Указ. соч. С. 265.
• [12] Там же. С. 266.