Становление и развитие юридической мысли в европейской традиции права. 
Эволюция юридического самосознания и формирование науки права

В нашей литературе вопросы развития науки о праве традиционно рассматривались в рамках анализа различных учений о праве — школ права, как возникновение и движение правовых идей, главным образом, в контексте развития философии права^[1]. Некоторые сдвиги в сторону концептуальной истории юридической мысли стали появляться, кажется, только на рубеже XX—XXI вв.^[2] Однако и сегодня говорить о достаточно проработанной концепции истории юридической науки не приходится.

Для понимания процесса эволюции юридической мысли в европейских культурно-исторических контекстах важен не только собственно исторический взгляд на возникновение и развитие юридической мысли, но и обращение к генезису этого процесса как становления профессионального юридического мышления и научного правосознания в общем контексте развития науки и методологии. При этом, в качестве начальной гипотезы представляется допустимым принять, что юристы способны помыслить право иначе, чем не юристы, т. е. способны размышлять о праве, правовой действительности в собственных, ими разработанных понятиях и представлениях. В этом смысле те формы, в которых юристы мыслят право, и те правила, по которым они работают с этими формами в профессиональных контекстах, могут рассматриваться как суть и специфика собственно юридического мышления^[3].

Надо заметить, что проверить данное предположение далеко не просто, поскольку вопросы права традиционно обсуждались не только юристами, но и большинством европейских мыслителей начиная с эпохи Возрождения. Поэтому, рассматривая исторически формирующиеся способы отношения к праву, подходы к его исследованию и изучению реализуемые именно профессиональными юристами и воспроизводящиеся в юридическом образовании, мы сможем уверенно обозначить только наиболее принципиальные особенности профессиональноюридического исследования в сравнении с иными (в основном, философскими) исследованиями права^[4]. Отсюда появляются определенные основания для сомнения в теоретической продуктивности и практическом смысле такого анализа, поскольку профессиональное мышление, взгляды на право и методы его исследования, например, средневековых юристов кажутся не имеющими никакого отношения к современному правоведению.

Позиция вполне понятна, достаточно популярна, хотя и далеко не бесспорна. Во всяком случае, этого нельзя сказать о юридических положениях, понятиях и конструкциях, т. е. догме современного права, в которой воплотилось мышление, в том числе, и средневековых, и римских юристов, и правоведов Нового времени. В нашей литературе, однако, прошлое юриспруденции больше обсуждается в институциональном плане, связанном с «объективными историческими процессами» общества, т. е. изменениями в законодательстве и организациях юридических практик. Преимущественно в этом подходе разработана и идея восхождения европейской правовой традиции к римскому праву, которая сегодня настолько прочно определяет пространство нашего профессионального самосознания, что специально уже практически не обсуждается. При этом исследования, например, рецепции римского частного права государствами континентальной Европы настолько детальны и всесторонни, что, в определенном смысле, отодвинули на второй план вопрос влияния римского права на профессиональное и научное мышление европейских юристов Нового времени. Нельзя сказать, что он не осмысливался вообще. Однако представители общей теории права долго не включали данную проблему в число существенных. В советской юриспруденции проблема рецепции осмысливалась, помимо историков правовых учений, пожалуй, только цивилистами^[5]. При этом базовая методологическая конструкция такого исследования определялась прежде всего идеей экономической обусловленности рецепции, соответствия институтов римского частного права складывающимся в Европе экономическим отношениям, основанным на частной собственности. Так, объясняя возникновение в XVI в. «историко-филологической школы»^[6], которая в противоположность постглоссаторам от интерпретации глосс переходит к изучению оригинального текста кодекса Юстиниана, О. С. Иоффе пишет: «Уже в конце XIV и особенно в конце XV—XVI вв. развитие капиталистических отношений в недрах феодального общества становится настолько интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать дальнейшее развитие частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном виде зачастую представлялось более предпочтительным, чем наслоения, которым оно подверглось в результате творчества средневековых юристов. Если идеология эпохи Ренессанса вообще характеризуется значительным увлечением памятниками классической древности, то это тем более понятно для идеологии юристов, усматривавших в классическом римском праве вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых экономических отношений»^[7]. Такой подход к проблеме, разумеется, вполне оправдан. Ему, кстати, отдавали дань и наши дореволюционные юристы^[8]. Однако для целей исследования эволюции юридической мысли он становится второстепенным, а на первый план выходит вопрос о становлении и развитии мышления в европейской правовой традиции и роли в этом процессе римского права. С этих позиций, в частности, для ситуации, обсуждаемой О. С. Иоффе, акцент должен смещаться с вопроса о социальных основаниях обращения юристов XVI в. к первоначальному тексту Кодекса Юстиниана, на вопрос о методологии такого обращения. Другими словами, для понимания процесса развития юридической науки важно найти не столько изменения в социальных условиях того или иного этапа развития юриспруденции, сколько изменения в основаниях и формах юридической мысли, т. е. в сфере юридического мышления. В таком плане и значение римского права в истории европейской юриспруденции получает несколько иные интерпретации.

Известно, что в ряде европейских стран римское право никогда полностью не исчезало, а продолжало существовать как действующее право, правда, в усеченном виде. При этом отмечается, что данное обстоятельство не имело заметного значения ни для процесса рецепции, ни, тем более, для возникновения европейской юридической науки^[9]. Строго говоря, историю европейского права и, тем более, юридической науки определило не столько Римское право, как социальный регулятор и культурный феномен, сколько обращение юристов в конце XI в. к Дигестам и формирование течения глоссаторов^[10]. В таких представлениях именно характер и способы работы глоссаторов, а потом и комментаторов (постглоссаторов), закладывают фундамент европейского правосознания и юридического мышления. Это, кстати говоря, никак не умаляет роли и значения юридической мысли Рима. Понятно, что предметная оценка разработок глоссаторов вне содержания Дигест, а значит, вне Римского права, невозможна. Следуя традиции, значение профессионально-культурного открытия глоссаторами Свода Юстиниана в истории европейской юриспруденции можно рассматривать в двух аспектах.

Первый — Европа получила текст, в котором были наиболее полно представлены понятия и институты (конструкции) римского частного права, к этому времени в значительной мере утраченные или искаженные в действующих юридических документах^[11].

Второй — Свод Юстиниана стал для европейской юриспруденции не просто текстом, на котором было воспитано европейское правосознание и на основе которого получили профессиональное образование многие поколения юристов, но и абсолютным юридическим авторитетом — своеобразной Библией Права.

Роль и значение деятельности глоссаторов для рецепции римского права общеизвестна, хотя и получила у разных авторов существенно отличающиеся оценки. Одни исследователи считают, что заслуги глоссаторов не стоит переоценивать, поскольку они только переписали и поверхностно истолковали (глоссировали) текст Юстинианова Уложения. Весьма резок в этом отношении Ф. В. Тарановский: «Рабской приверженностью к букве римского права одержимы были и глоссаторы, и комментаторы. Кропотливое толкование слов и фрагментов (отрывков) поглощало всю их деятельность. За подробностями и частностями они не видели общей системы права, не находили руководящих ее принципов. Им и в голову не приходило ставить вопрос о том, как сложились и выработались те стройные и законченные правила, которые были извлечены римскими юристами из бытового материала юридических отношений. Конечно, для первоначального усвоения римского права было необходимо и в течение известного довольно продолжительного времени достаточно то фрагментарное толкование Corporis iuris civilis, которым занимались глоссаторы и комментаторы. Должен был, однако, наступить момент, когда подобная разработка оказалась недостаточной. Пережевывание глосс завело юриспруденцию в тупик»^[12].

Другие авторы считают, что глоссаторы не только толковали, устраняли пробелы и противоречия в тексте Уложения, но и приспосабливали «Юстинианово право к современной им жизни»^[13].

Третьи склонны полагать, что именно глоссаторы заложили основы европейской правовой традиции и юридической науки. «Хотя глоссаторы занялись только обработкой римского права, найденного ими действующим, т. е. изъяснили и систематизировали прежде существовавшее право, не создавая ничего нового, однако они своей обработкой настолько существенно изменили его, что отличие их эпохи от предшествующей не могло быть больше, если б они даже нашли римское право недействующим, забытым и ввели бы его вновь в действие»^[14]. Роль глоссаторов, таким образом, усматривается в том, что они, очистив от случайностей и наслоений, устранив пробелы, противоречия и «темные места», сделали предельно отчетливыми то содержание римского права, которое и позволило потомкам смотреть на него как на «писаный разум».

В плане методологической реконструкции эволюции юридической мысли ни одна из интерпретаций не является достаточно удовлетворительной, тем более что авторы дают свои оценки в разных рамках и руководствуются разными критериями. Однако, как бы мы ни относились к роли глоссаторов и постглоссаторов в истории юриспруденции и следствиям их деятельности в профессиональной юридической культуре, очевидно, что это было, говоря современным языком, не только первое исследовательское отношение к праву в европейской юридической традиции, но и первый серьезный опыт европейских юристов в исследовании права.

Характеристика отношения глоссаторов к Дигестам как исследовательского, пожалуй, наиболее точна, поскольку, по свидетельству многих авторов, смысл своей деятельности они видели именно в познании римского права, а не в его практическом применении^[15]. Считается, что вопросы приспособления Римского права к европейской действительности, его практического применения в существующих условиях стали ставить и прорабатывать уже комментаторы (постглоссаторы)^[16]. Именно благодаря работе глоссаторов последующие поколения юристов стали воспринимать право как единство и целостность^[17]. Приведение же результатов исследования в согласованный, содержательно и логически непротиворечивый вид требовал не только авторитет римского права, но и, возможно, процесс его преподавания в университетах. Во всяком случае, представлениям о праве как единой системе, системному отношению к праву в континентальной Европе мы обязаны именно этой эпохе. В этом смысле оправданно считать, что именно глоссаторы заложили, а комментаторы развили и углубили те основания и особенности юридического мышления континентальной Европы, которые в дальнейшем будут как определять основную линию его развития, так и существенно влиять на судьбы права европейских государств.

В плане метода работу глоссаторов обычно именуют схоластикой, а весь период глоссаторов и постглоссаторов считается эпохой господства схоластической юриспруденции. Для современного правосознания такая характеристика, в основном, сохраняет некоторый элемент негативного отношения. Присутствует оно и в нашей теоретической юриспруденции. Однако не следует забывать, что это оценка с позиций наших дней, данная в рамках современных представлений о науке.

Для основательной оценки методов работы глоссаторов и постглоссаторов необходимо помнить, что в интеллектуальном плане, относительно средств и способов мышления, XI в. в Европе — это век науки в смысле Аристотеля, т. е. античной рациональности, эпоха господства другого способа познания. Сменившая ее научная рациональность, как естественнонаучное мышление, вступит в свое господство еще только через пять столетий. А пока в качестве системы мышления и способа познания права глоссаторы, да и постглоссаторы, могут пользоваться исключительно аристотелевской диалектикой, поскольку ничего другого для исследовательской работы просто еще не создано^[18]. Отмечается, правда, что это уже не совсем та диалектика, которая господствует в эпоху античных философов^[19].

Считается, что начало изменениям греческой диалектики, в том числе — ее гносеологическим смыслам, положили еще стоики III—II вв. до нашей эры. Причем эти изменения касались как понимания диалектики, так и отношения к ней.

Для понимания сути античной диалектики считается принципиальным опираться на введенное Аристотелем различение аподиктического и диалектического рассуждения^[20]. В общем плане, суть аподиктического рассуждения заключается в том, что оно строится на заведомо истинных посылках (очевидных положениях), «которые достоверны не через другие [положения], а через самих себя»^[21]. Только такие рассуждения Аристотель рассматривает как обеспечивающие достоверность (доказательность) и демонстрирующие истину. По мысли Аристотеля, построенные на бесспорных посылках, «ибо о началах знания не нужно спрашивать „почему“, а каждое из этих начал само по себе должно быть достоверным»^[22], такие рассуждения необходимо истинны просто в силу правильности рассуждения.

Диалектический способ рассуждения, в отличие от аподиктического, уже не претендует на содержание императивно бесспорных доказательств. К диалектическим Аристотель относит рассуждения, построенные на положениях, которые, будучи принятыми большинством или общепризнанными, являются не истинными, а только «правдоподобными»^[23]. Поскольку диалектическое рассуждение строится не на бесспорных посылках, то оно, замечает Г. Дж. Берман, «способно привести не к достоверности, а лишь к вероятности»^[24]. Кроме вероятностного статуса выводов, отличительная черта аристотелевского диалектического мышления усматривается и в том, что доказательность диалектического рассуждения ставится в зависимость от осознания принципа, который кладется в основу положения, по поводу которого строится умозаключение^[25]. Таким образом, обосновано принять, что собственно греческая (аристотелевская) диалектика не ограничивается формальными правилами, не строится на бесспорных посылках и учитывает при оценке результатов умозаключений основания (принципы), на которых базируются исходные положения.

В разработках стоиков аристотелевская диалектика начинает существенно утрачивать эти черты, уходить от оснований рассуждения, а значит, от «вероятностности» и «проблемности», смещаться в область формализованных логических операций, правильности рассуждений. Отсюда принципиально меняется гносеологический статус диалектики стоиков. Для стоиков, пишет В. Дильтей, «в основе объяснения познания лежит принцип его соответствия логическому характеру действительности. Так, понятия как продукт логических операций врастают в логическую связь мира, и их связь в знании становится критерием при интерпретации восприятий»^[26]. В этом же духе высказывается и Г. Дж. Берман: «Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличающейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики»^[27]. В гносеологическом плане наиболее принципиальным здесь является выведение «за скобки» метода мышления, осознания оснований (принципов), исходных полаганий рассуждения. «Именно в этой форме, приданной ей стоиками, греческая диалектика и была импортирована в Рим в эпоху республики (II—I вв. до н. э.), а сами труды Платона и Аристотеля остались на заднем плане. Там диалектикой занялись образованные слои общества, включая и юристов, которые впервые применили ее к действующим правовым институтам»^[22]. Эта же линия развития диалектики продолжается и в Средние века. Получившая изощренную разработку, превращенная из «искусства познания» в «искусство аргументации» в рамках догматического сознания того времени, диалектика превращается в схоластику. Именно такой диалектикой как методом мышления и познания и пользуются глоссаторы, именно схоластический метод как глоссаторов, так и постглоссаторов отмечают исследователи^[29].

Если отвлечься от современных критериев оценок научности и методов исследования, то выросшая из диалектики стоиков схоластическая юриспруденция, с точки зрения становления и развития юридической мысли, может быть представлена в несколько ином свете по нескольким основаниям.

Во-первых, как метод мышления эта диалектика оказала существенное влияние на деятельность римских юристов, а значит на само римское право^[30]. Разумеется, римские юристы не пользовались ею как теоретическим методом. Считается, что практически ориентированная римская юриспруденция была вообще чужда всяких теоретических изысканий. Например, обоснованно утверждается, что, активно пользуясь конструкциями юридического лица и договора, римские юристы не только не создали этих понятий (как концептов), но и не испытывали необходимости в подобных теоретических обобщениях именно в силу исключительно практического характера своей юриспруденции^[31]. Однако, являясь, по существу, правом решений, действующее римское право не могло не зависеть от стиля мышления его создателей проявляющегося, например, в произведениях классических юристов или заключениях «привилегированных» римских юристов, имевших обязательную силу и являвшихся, по сути, источниками права^[32]. Отсюда основанная на диалектике стоиков схоластическая юриспруденция глоссаторов и комментаторов оказалась, как минимум, достаточно адекватной для работы с римской правовой мыслью европейскими юристами^[33].

Во-вторых, восприняв эту традицию и развивая ее как схоластическую юриспруденцию в развернутых системных разработках Свода Юстиниана, европейские юристы стали чуть ли не первой профессией, обладающей собственным мышлением, а юриспруденция приобрела собственный метод уже в XII в.^[34]

Наконец, именно схоластическая юриспруденция оказалась достаточно эффективным инструментом возрождения практических конструкций римского права в форме профессиональной догмы права европейского.

Разумеется, можно обоснованно упрекать схоластическую юриспруденцию в отсутствии исторического взгляда на римское право. Однако, может быть, именно это и позволило ей досконально исследовать его собственные конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, создать то правовое мышление, которое потом, несмотря на совершенно различные культурно-исторические контексты, будет восприниматься и воспроизводиться поколениями европейских юристов как «дух римского права». В этом процессе, судя по всему, зарождается и юридическая догма как система освященных авторитетом римского права юридических конструкций и понятий и формируется традиция позитивной юриспруденции как способа отношения к праву, благополучно пережившие несколько столетий самой жесткой критики, не спешащие покидать и наше сегодняшнее правоведение. Феномен сам по себе достойный, как минимум, исследовательского внимания и всестороннего теоретического осмысления. В таком контексте вполне оправданным становится отношение к юридической догме не в традиционном для нашей науки инструментально-техническом плане, а как к явлению культурного порядка, о чем уже упоминалось, к праву как к элементу европейской культуры, историческое значение которого сопоставимо с христианством и наукой. Интересно отметить, что подобное видение влияния права на раннюю европейскую историю мы обнаруживаем еще в XIX в., причем у исследователя, представлявшего не континентальное, а англосаксонское правосознание, но считавшего при этом, что понятия и конструкции римского права оказали принципиальное влияние на формирование всего строя европейского мышления^[35]. Однако сам автор дает этому вполне рациональное объяснение. Недооценку континентальными мыслителями влияния римского права именно на европейское мышление он находит вполне естественной, поскольку «понятия, заимствованные из римской юриспруденции, тесно смешались с их повседневными идеями; англичане, с другой стороны, не могут заметить его по своему полному невежеству, на которое они сами осудили себя относительно всего, что касается этого важного источника новейших знаний, этого единственного результата римской цивилизации. Но в то же время, если англичанин задаст себе труд освоиться с классическим римским правом, то, вследствие этого самого равнодушия его соотечественников к этому предмету, он может лучше взвесить высказанные мною предположения, чем любой француз или немец»^[36].

Историческая устойчивость юридической догмы может объясняться разными причинами. Например, сохранявшимся в некоторых европейских странах до XIX в. отношением к Своду Юстиниана как «абсолютному праву», равно как и непосредственным влиянием работ глоссаторов на юридическую практику, сформировавшим устойчивую профессиональную традицию^[37]. Однако принципиальным является, на наш взгляд, влияние глоссаторов на характер юридического мышления и абсолютное господство их разработок в европейской юриспруденции в течение многих столетий. Интересно отметить, что юридическое сознание Нового времени зачастую отождествляет мышление римских юристов и мышление глоссаторов, а абстрактные юридические положения, которые сформировались в XII—XIV вв. глоссаторами и постглоссаторами, воспринимает именно как мышление римских юристов. Так, характеризуя вторжение римского права в Германию XV столетия, Гирке писал: «Процесс этот походил не на обогащение языка хоть бы самыми многочисленными иностранными словами, но на принятие чужого языка со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом. Римское право проникает в виде сплоченной системы, каким оно является в Юстиниановом Уложении, как органическое целое. Римское содержание в римской форме, огромное произведение чужой мысли во всей своей целостности пересаживается в Германию. Стремятся не развивать, но заменять туземное право чуждым. Учатся мыслить по-римски и разучиваются мыслить по-немецки»^[38]. Достаточно очевидно, что образ целостности Свода Юстиниана, единства строя его понятий, созданные, по сути, как раз глоссаторами, все еще воспринимаются как характеристики римского юридического мышления. Освоенные и присвоенные, подкрепленные авторитетом самого права, данные способы мышления и составили ядро профессионального мышления европейских юристов, во многом обусловив специфику юридического познания.

Принципиальную роль в становлении европейского правосознания и юридического мышления, к сожалению, явно недооцениваемую современным юридическим сообществом, сыграло юридическое образование. Наиболее отчетливо эта роль проявилась в двух аспектах формирования европейской традиции права.

Во-первых, в формировании корпуса профессиональных юристов, мыслящих в языке и представлениях римского права и рассуждающих в традиции схоластической юриспруденции. Естественно, что через несколько поколений данное мышление становится господствующим в юридическом сообществе^[39]. «Вначале не более как юридическая грамматика в руках ученых, — замечательно писал Р. Йеринг, — оно (римское право. — Я. Т) вскоре подымается на степень уложения для того, чтобы, в конце концов, после того как внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, поменять его на несравнимо высший авторитет канона нашего юридического мышления»^[40].

Во-вторых, в разработке форм познания права и, в этом смысле, в становлении юридического исследования, поскольку присвоенные в процессе юридического образования понятия и конструкции римского права и способы операций с ними становятся основным средством освоения юристами позитивного права, всей складывающейся правовой действительности. Как хорошо заметил Г. Дж. Берман, в европейской правовой традиции «наука и ученость произошли от учения, а не наоборот»^[41], что, кстати говоря, являет обратную зависимость в сравнении с естествознанием.

Таким образом, можно обоснованно утверждать, что, благодаря деятельности глоссаторов и комментаторов, у юристов континентальной Европы возникла особая форма мыслимости права — юридическая догма и сформировалась собственная система правопознания — догматическая юриспруденция. Так интерпретировать данную традицию можно, разумеется, только при принятии юридического позитивизма как гносеологической нормы юридического познания права^[42].

К XVII в. в определенной «параллели» с доктринально-догматическим мышлением юристов в Европе, как было показано ранее, формируется научное мышление, противопоставившее себя античной традиции познания. Однако юристы, в отличие от многих профессиональных сообществ, далеко не сразу начинают принимать во внимание это обстоятельство и соотносить научный метод познания с вопросами права. В принципе, это объяснимо, поскольку к моменту становления классической научной рациональности, галилеевско-ньютоновской науки нового времени, юридическое мышление завершило свое формирование и уже несколько столетий утверждало себя в университетском юридическом образовании и практиках многих поколений юристов. Отсюда, вполне состоявшись к XVII в., европейская (континентальная) правовая традиция в интеллектуальном плане ощущает себя абсолютно состоятельной. Поэтому гносеологический идеал классической науки, базирующейся на «технологизации» исследовательской деятельности, строгих языках анализа (математика) и эксперименте, не оказал принципиального влияния на профессиональное юридическое мышление, которое, благодаря своей истории, ощущало себя, по крайней мере, в плане практических задач, вполне самодостаточным. Очевидно, такому отношению способствует и то обстоятельство, что если для естественно-научного сознания того времени все тайны мира и способы их раскрытия еще лежат впереди, то для юридического сознания, по крайней мере, основные законы и способы решения правовых задач уже известны, поскольку несомненно существуют в Римском праве.

Смещение социальной проблематики XVII—XVIII вв. в политическую область привело к расцвету философской рефлексии европейского сознания и во многом деактуализировало профессиональную юридическую мысль. Все попытки критики юриспруденции в этот период носят, преимущественно, философский характер. Откликаясь на идейные течения времени, юридическое сознание предпринимает попытки определить свое место в господствующих философских системах, сформировать фундаментальную идеологию юриспруденции, прежде всего, через обращение к идее социокультурных оснований права. Одним из наиболее значимых результатов таких попыток явилось возникновение течения, получившего название — школа естественного права (Г. Гроций). Считается, что представители данной школы сумели так переосмыслить идею естественного права в современных им контекстах, прежде всего — в плане оснований, что она безраздельно овладела умами большинства философов и юристов XVII—XVIII вв. В то же время базирующиеся на философском рационализме принципиальные идеи этого правового течения лежали не столько в области действительной юриспруденции, сколько в сфере философии права и оснований сформировавшегося к этому времени профессионального мышления юристов практически не затрагивали^[43].

Для оценки роли школы естественного права в развитии юридической мысли важно не только понять ее роль в формировании философского сознания юристов, но и прояснить намерения ее представителей по созданию правовой науки в духе нового времени и их следствия для европейской юриспруденции. На самом деле говорить о масштабных разработках школы естественного права этой проблематики достаточно сложно. Скорее всего, высказывания Г. Гроция и его последователей о необходимости и возможности придать юриспруденции научный характер, распространения на изучение права методов естественных наук, следует трактовать как гносеологическое отношение, нежели методологический проект. Тем более что высказывания о такой «научности» познания права касаются, главным образом, аксиоматики. Характеризуя методологическую установку Г. Гроция, В. С. Нерсесянц отмечает: «Рационалистическим идеям Гроция о естественном и позитивном праве вполне соответствовали и его представления о методологии юриспруденции. Отдавая должное усилиям прежних юристов в плане юридико-догматического, исторического и филологического способов рассмотрения права, Гроций акцентирует внимание на рационально-логическом методе изучения и толкования права. Такой формально-логический подход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную аналогию приемов математической аксиоматики»^[44].

Однако многие исследователи полагают, что такая методологическая установка была реализована в школе естественного права только относительно идеи права, оснований правопонимания и не оказала заметного влияния на доктринально-догматическую традицию юриспруденции. По оценке Ф. В. Тарановского, «господство школы естественного права не устранило разработки действующего или положительного права. Оно лишь отодвинуло его, как право произвольное, за пределы науки. На толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественно-правовой системы»^[45]. В этом же духе характеризует школу естественного права и О. С. Иоффе, отмечая, что она представляла «не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды — начиная от либеральноумеренных и кончая бескомпромиссно-радикальными»^[46].

В принципе, объявив, подобно естествознанию, фундаментальной задачей правоведения изучение права как естественному объекту и обратившись к поиску исходных аксиом для формулирования его законов, естественно-правовое учение, по сути, только обозначило свои «символы веры» и прокламировало пути их обоснования и утверждения. В реконструкции Ф. В. Тарановского суть научного подхода к праву в таком варианте выглядит примерно так: «Спрашивается, что должно служить аксиомой для системы права? Ответ на этот вопрос получался на основании нижеследующего предварительного рассуждения. Аксиома — это определение простого неразложимого понятия. Нужно, следовательно, найти простейший, неразложимый элемент в праве и определить его. Право регулирует сожитие людей в обществе. Оно есть понятие сложное, как сложно само общество, являющееся союзом множества людей, приспособляющимся для совместного осуществления многими людьми целей каждого из них в отдельности. Простейшим элементом в понятии общества, а через него и в понятии права, является отдельный человек, или индивид (дословно: неделимый). Необходимо поэтому выяснить сущность индивида, определить природу отдельного человека. Из такого определения, из основного свойства индивидуальной природы человека можно будет путем спокойного рассуждения (ratiocinatione animi tranguilli) вывести по непрерывной линии дедукции (uno deductionis filo) всю систему истинного права. Право это по источнику своего происхождения будет именоваться естественным правом (jus naturale) и противополагаться произвольному праву (jus voluntarium) всякого внешнего установления».^[45]

По основанию отношения к праву как естественному объекту и стремлению построить аксиоматику, позволяющую дедуцировать законы этого объекта, гносеологическая установка школы естественного права действительно выглядит научной. Во всяком случае, изложенная Тарановским методологическая схема достаточно похожа на гносеологические основания, например, ньютоновской механики и в этом смысле соответствует классической научной рациональности. Однако вряд ли стоит переоценивать состоятельность и корректность методологических идей школы естественного права, особенно с точки зрения современной науки.

Попытки школы естественного права распространить на изучение права отдельных элементов естественнонаучного метода, в частности, приняв формально-логический подход к праву как аналогию приемов математической аксиоматики, рассматривать как методологический проект можно, пожалуй, только в философском отношении и в определенных контекстах. Строго говоря, построить юридическую науку в рамках научной рациональности не удается и сегодня^[42]. Тем более это невозможно, если обсуждать задачу в представлениях классической научной рациональности по типу ньютоновской механики.

Прежде всего, потому, что классическая наука помимо математической аксиоматики необходимо предполагает эксперимент. В противном случае, для научного сознания, все выводы будут мало отличаться от веры^[49]. Однако это не единственное препятствие. Дело в том, что в эпоху школы естественного права применяемая исследователями логика оставалась, по сути, еще аристотелевской логикой, которая, в отличие от математики, имеет дело только с «непустыми терминами», иначе говоря — понятиями, находящимися в референтных отношениях с объектами реальности, т. е. понятиями, которым соответствуют предметы реального мира^[50]. Приняв в формально-логической трактовке аксиому как определение простого неразложимого понятия, необходимо было определить в праве некий объект, который не поддавался бы дальнейшему разложению, принять его в качестве исходной идеализации, а его заданные свойства принять как аксиомы. Однако сделать это в праве (по образцу идеализаций в механике и аксиоматизаций в математике) нельзя. Дело в том, что в аристотелевской логике можно создать понятие, которому соответствует определенная группа реальных объектов, но нельзя построить «пустой термин», осуществить идеализацию, которой в реальном мире ничего не соответствует. В естественнонаучной традиции классическим примером такого идеального объекта является физическое понятие «материальная точка», которая, по определению, не имеет пространственной протяженности и, следовательно, которой в реальном мире не соответствует ничего. Такие идеализации органичны для математической аксиоматики, но непригодны для построений формальной логики. Отсюда попытки методологически корректно построить исходные идеализации просто не могли привести к нужному результату.

Поэтому, объявив фундаментальной задачей правоведения изучение естественной природы права и обратившись, по образцу естественных наук, к построению исходной правовой аксиомы, естественно-правовое учение было вынуждено строить ее не в теоретико-юридической, а, скорее, в натурально-социологической предметности^[51]. Поэтому была произведена не идеализация, а натурализация исходных формальных представлений, что, с точки зрения методологии научного исследования, «не разрешено», т. е. является методологической ошибкой. Причина произведенной натурализации кроется в смешении плана понятий и соответствующих им объектов, действительности возникшем при натурально-социологическом представлении общества, согласно которому право регулирует отношения между индивидами (людьми), из которых оно (как союз людей) и состоит. Это и есть основание натурализации, поскольку индивид (человек) в рамках существующей логики мог быть взят только как реальный объект^[52].

Далее, по декларируемому замыслу (естественнонаучному образцу), для принятой идеализации необходимо аксиоматизировать ее свойства, т. е. определить свойства человека, что было интерпретировано как права отдельного человека, из которых предполагалось путем дедукции вывести всю систему права. Такое право, по основанию естественности природы человека, необходимо будет приниматься как естественное, а по основанию дедуцированной системы понятий юридическая наука встанет в один ряд с науками естественными. Однако, как показывалось ранее, аксиоматизировать права человека через определение природы отдельного человека невозможно, поэтому и требуемого для дедукции идеального объекта получиться не могло. Словом, получить необходимую для действующего научного метода систему аксиом имеющимися исследовательскими средствами было нельзя.

Кроме того, стоит вспомнить, что дедуцировать из исходных аксиом (которые, как было показано, даже не были получены в силу отсутствия требуемых идеализаций) новые юридические понятия и конструкции, а потом в наблюдении или эксперименте пытаться обнаружить соответствующие им объекты реальности (на чем построена вся галилеевско-ньютоновская наука) в пространстве аристотелевской логики просто невозможно. Причем это невозможно и в ослабленной версии простого допущения аналогии формально-логических подходов и математической аксиоматики. Как показывают специальные исследования в этой области, переносить познавательное отношение к математическим доказательствам из аксиом на логические рассуждения из посылок, по меньшей мере, методологически некорректно^[53].

Наконец, следует отметить, что, декларируя ценность научного познания права, в своих юридических исследованиях естественноправовая школа предпочитает традиционные методы аристотелевской системы. В частности, это касается предпочтения «доказательств априори». Характеризуя данный подход у Г. Гроция, В. С. Нерсесянц справедливо отмечает, что он восходит еще к пифагорейцам, Платону и Аристотелю, и конкретизирован в сфере юриспруденции средневековыми юристами — схоластами^[54]. Однако, как показывалось ранее, в оппозиции к такому подходу и формируется научное познание, не признающее априорных истин и исключающее из своей сферы любые утверждения, если они не получили экспериментального обоснования как метафизические.

Подводя итог, можно сказать, что, декларировав в ценностном плане научную гносеологическую установку, по своему методу школа естественного права является философско-правовой доктриной. Однако, хотя науку права в духе естественнонаучной традиции ей создать не удалось, вклад школы естественного права в развитие юридического мышления оказался, возможно, даже более значимым в плане обращения догматического правосознания к формам философского мышления. Если до идей, дискутируемых школой естественного права, социокультурные контексты права и философские основания правопонимания фактически отсутствовали для юридического мышления, то теперь оно «увидело» их в отношении к юриспруденции. В этом смысле и допустимо утверждать, что естественно-правовое течение положило начало новой линии в развитии юридической мысли — философии права^[55]. Причем это уже не философские рефлексии права, не идеи права как содержание различных философских систем, а философское отношение к праву профессионального правосознания. Это не означает, конечно, серьезных изменений в традиционном мышлении юристов, поскольку философское отношение только дополнило профессиональное правосознание.

Таким образом, можно считать, что к концу XVIII в. в европейской юриспруденции, по сути дела, присутствуют две достаточно слабо взаимодействующих линии развития: философско-правовая и доктринально-догматическая. Философско-правовое направление развивается под сильным влиянием идей рационалистической философии. Однако апелляция в рамках рационалистической философии к разуму как единственному орудию и источнику познания, видимо, не представляла для позитивистской юриспруденции принципиальной новации и ценности, поскольку «писаный разум» в лице римского права ей был уже известен и освоен^[56]. В силу этого юриспруденция по-прежнему не видит особых причин согласовывать свои методы с гносеологическим установками рационалистической философии и наукой, в духе классической традиции, становиться не спешит^[57].

Положение дел начинает меняться в XIX в. Прежде всего, историческая школа, в интеллектуальном плане возникшая как реакция на господство естественно-правовой доктрины, делает существенный шаг на пути соединения философских идей с разработкой юридических конструкций. В отличие от идеологов естественного права, Савиньи и его последователи используют философский подход к праву для переосмысления ограничений юридической догмы^[58]. Говоря современным языком, германские юристы XIX в. приступают к тотальной ревизии догмы римского права и ее разработке с целью доведения до уровня всеобъемлющей органической системы германского права. Блестящие разработки пандектистов (Пухта, Виндшейд, Дернбург и др.), фундаментальные философско-юридические и аналитические труды Йеринга обеспечивают немецкой юриспруденции того времени бесспорно лидирующие позиции и, по сути дела, формируют основы современного континентального юридического мышления, закладывают фундамент современной юриспруденции и юридического познания^[59]. Правда, юридическая мысль этого периода по-прежнему не приближается к гносеологическому идеалу философии науки, а методологические нормы естественнонаучного исследования остаются чуждыми правоведам. Основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности идеалу науки, т. е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшейда, интереса — Йеринга) и ее обосновании в разработках системы, институтов, конструкций позитивного права^[60]. При этом все еще существенно не меняется и традиционный способ юридико-догматического мышления, поскольку сохраняется сложившийся язык правоведения, устоявшийся категориальный строй, представления об институционной организации права и т. д.^[61] Таким образом, на более высоком уровне обобщения продолжается традиция нового времени: соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию — с разработками действующего положительного права^[62].

Надо сказать, что данная традиция сохранит свое влияние на юридическую мысль еще достаточно долго, если не сказать — до наших дней. Во всяком случае, в российской юриспруденции конца XIX — начала XX в., главным образом, в данном подходе будут продолжать рассматривать проблемы права такие выдающиеся правоведы, как Б. Н. Чичерин и П. И. Новгородцев. Обосновывая свою позицию по данному вопросу и критикуя установку позитивизма, Б. Н. Чичерин писал: «Метафизика была отвергнута как бред воображения, и единственным руководящим началом всякого знания и всякой деятельности признан был опыт.

Последняя односторонность оказалась, однако, горше первой. Если идеализм, витая в облаках, предавался иногда фантазиям и действовал разрушительно на практику, то в нем самом заключалась и возможность поправки: под влиянием критики односторонние определения заменяются более полными и всесторонними. Реализм же, лишенный идеальных, т. е. разумных, начал, остается бессильным против самых нелепых теорий"^[63].

Наряду с этим, к XIX в. принято относить и преодоление философско-догматического дуализма в отношении права через становление общей теории права как самостоятельной юридической дисциплины. Начало данного процесса обычно связывают с именами Д. Остина в Великобритании, Фалька и Меркеля в Германии^[64]. Формирующееся под влиянием позитивистской философии О. Конта общетеоретическое направление юридической мысли начинает примерять на себя гносеологические идеалы философии науки, в основном через выявление соотношения философии права и позитивной догматической юриспруденции. В связи с этим теоретическую юриспруденцию второй половины XIX — начала XX в. принято называть позитивистской и в гносеологическом отношении.

Как уже отмечалось, позитивистский гносеологический идеал требует решительного отказа от теоретического познания права через поиск метафизической идеи права и ее разворачивания путем логической дедукции, а значит, от соотнесения философии права и позитивной юриспруденции как идеального и реального правопорядка. Поскольку с позиций позитивистской методологии метафизические идеи не имеют реального бытия и не могут включаться в предмет науки, то собственно научное исследование права может быть только познанием его законов путем обобщения реально существующих в юридической сфере явлений. Отсюда следует, что наиболее последовательные представители данного направления стремятся или к устранению философии права из сферы юридической мысли, или к преобразованию ее в позитивную философию (философию позитивного права), имеющую своим объектом то же позитивное право и являющуюся частью общей положительной юриспруденции, т. е., по сути дела, в общую теорию права^[65].

Вырастая под влиянием философии науки из догматической юриспруденции, позитивное правоведение стремится не только преодолеть сугубо практические рамки последней (направленность на обеспечение конкретной юридической практики), но и включить ее в предмет своего исследования. В связи с этим философия права начинает рассматриваться и как общее учение о позитивном праве, и как критические исследования понятийного строя отраслевой юриспруденции, т. е. как общая теория права. Такая общая теории права (или философия права как общее учение о праве), в отличие от философии права XVII— XVTII вв., должна уже не противопоставлять юридической действительности некоторое идеальное (естественное, рациональное и т. д.) право^[66], а заниматься действительно существующим, действующим правом, обобщением выводов специальных юридических наук^[67].

Последовательная реализация идей позитивной философии неизбежно должна была привести правоведов к «юридическому социологизму» (термин Н. Н. Алексеева) в полном соответствии с контовской классификацией наук, где правоведение рассматривается как часть социологии. Позитивистский характер методологической установки сторонников социологической трактовки права отчетливо просматривается, например, в следующих рассуждениях Н. М. Коркунова по поводу необходимости перехода от ранее существовавшей философии права к общей теории права: «Юрист-догматик не может не поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности. С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздным, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями. В действительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку и ее место заступают мало-помалу исследования по общим вопросам права, опирающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязающие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знания. Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований, отживающих свой век. Будущее, очевидно, принадлежит философии права лишь в смысле общего учения о праве. Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права?»^[68]. И далее: «Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины — общей теории права»^[69].

Сказанное позволяет утверждать, что основные подходы к научному изучению права, различаемые, как правило, в зависимости от придания ими онтологического статуса одному из правовых понятий (юридические нормы, юридические отношения), т. е. «формально-догматическая» (Г. Ф. Шершеневич) и «социологическая» трактовка права (Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев)^[70] объединяются по своей гносеологической установке и принадлежат к позитивному правоведению^[71]. Кроме того, различаясь по своей онтологической трактовке права, данные направления обращаются к одним и тем же методам исследования, где обнаруживают больше сходства, нежели различия^[72].

Таким образом, теоретическая юриспруденция второй половины XIX — начала XX в. развивается, при доминирующем влиянии идей философского позитивизма, стремится реализовать не позитивно-догматическое, а научное, в смысле следования позитивистскому идеалу науки, отношение к праву. Однако говорить о формировании науки.

права как устойчивой исследовательской традиции, полностью базирующейся на данной методологии, достаточно сложно. Во всяком случае, и в рамках позитивистского подхода понимание юридической науки и методологии исследования права, в частности, у российских авторов, достигает кардинальных различий: от заложенного Йерингом безусловного признания своеобразия юридического мышления и познания права (С. А. Муромцев, Ф. В. Тарановский)^[73], до их категорического отрицания (Н. М. Коркунов)^[74]. И хотя, с точки зрения методологии науки, Н. М. Коркунов вполне корректен и последователен, в правовых разработках этого периода продолжает играть существенную роль не только философский позитивизм^[70], но и восходящая к римскому праву юридическая догма^[76].

Влияние философского позитивизма на юридическую мысль данного периода было доминирующим, но не единственным. В это же время, в связи со становлением антипозитивистской (герменевтической) методологической традиции, сильное влияние на юридическую мысль начинают оказывать новейшие философские течения, поскольку уже к концу.

XIX в., в том числе и в связи с революцией в естествознании, наука начинает обращаться к философской мысли как основанию собственного развития. Для формирующегося и самоопределяющегося теоретического правосознания обращение к философским идеям стало, по сути, способом самообоснования. Не случайно, что в российской позитивной юриспруденции того времени сложно обнаружить сколь-либо заметного исследователя, не обратившегося и к философскому осмыслению права и правоведения^[77]. Причем не столько в норме позитивной философии, сколько в стиле философской рефлексии. Отсюда становление в конце XIX в. герменевтической методологии и рассмотрение гуманитарных наук как областей особой, отличающейся от естественных наук, рациональности не только существенно актуализировало методологическую проблематику юридической науки, но и усложнило ее необходимостью обоснования гуманитарного статуса юриспруденции, осмысления правоведения как социальной науки^[78]. Новый импульс получает философское отношение к юридическим вопросам, получают дальнейшее развитие идеи доктрины естественного права. Несмотря на влияние позитивистской идеологии, продолжает развиваться философия права и как самостоятельное направление (Н. А. Бердяев, П. И. Новгородцев, И. А. Ильин, Б. Н. Чичерин), и «в составе» общей теории права^[79].

Блестяще высказывается по этому поводу А. И. Покровский: «С разных сторон заговорили о „природе вещей“ в социальных отношениях, о „неизменных моральных ценностях“ и т. д. XIX век, умирая, вернулся к тем идеям, которые он слышал в своем раннем детстве, но которые он потом так тщательно старался заглушить в себе в течение всей своей жизни»^[80].

Таким образом, можно считать, что, заложив, под влиянием идей позитивной философии, основы научного подхода к праву, юридическая мысль XIX — начала XX в. во многом сохранила как догматические, так и «непозитивистские» философские традиции правоведения. При этом профессиональное сознание юристов уже не только различает философию, науку и догму как возможные подходы к праву, формы его «мыслимости», но и соединяет их через постановку проблемы соотношения в рамках правоведения. С методологической точки зрения разграничение правоведами философского, научно-теоретического и юридикодогматического подходов к праву, объединенных проблемой их соотношения, может рассматриваться как свидетельство того, что именно в этот период окончательно сложились основные формы существования юридической мысли и, в этом смысле, завершилось становление европейской науки права.

Для более точного понимания изложенного необходимо учитывать два основных ограничения предлагаемого взгляда на становление юридической науки, юридического мышления.

С одной стороны, он ограничен обращением только к теоретикометодологическому аспекту проблемы, а значит, представленное видение во многом огрублено и схематично.

С другой, рассматривается преимущественно цивилистическая традиция, «линия» развития частного права. Если первое ограничение задается задачами исследования и избранным подходом, то второе связано с представлениями о европейской традиции права, согласно которым, как отмечалось ранее, именно гражданское право в силу своей исторической судьбы стало генеральной линией развития европейской юридической мысли. Что же касается «линии» развития публичного права, то считается, что оно не имеет такой исторической «непрерывности», как право частное, и связано, главным образом, с эволюцией идеи государства в культурно-исторических контекстах и историческими особенностями политических практик различных государств^[81]. С учетом этого рассмотрение процесса становления юридической науки осуществлялось преимущественно в границах и на материале гражданского права как профессиональной и исследовательской традиции, наиболее отчетливо представленной в истории юриспруденции.

Дальнейшее движение правовой мысли в XX в., в той или иной мере развив и углубив каждый из названных подходов, принципиально положения дел не изменило. Философское осмысление, научное исследование и догматический анализ остаются, по существу, основными способами «мыслимости» права и в современной западной юриспруденции.

Хорошие иллюстрации этого обнаруживаются в рамках сравнительного правоведения. Так, например, представления Рене Давида о значении сравнительного метода для истории, философии и общей теории права вполне поддаются интерпретации как утверждения о необходимости не только философского и теоретического, но и юридико-догматического подхода в сравнительном правоведении. Говоря о структурной взаимосвязи норм права, юридических терминах, способах фиксации юридических норм и их согласовании друг с другом как об элементах, «стоящих за нормами права», т. е., по сути, о юридической догме, автор пишет: «Именно на них основано представление об историческом постоянстве национального права, независимо от тех модификаций, которые претерпевали нормы. Наличие этих элементов дает основание говорить о праве как о науке и делает возможным юридическое образование»^[82].

Представления догматического, научного и философского типа легко обнаруживаются и в упоминавшемся труде К. Цвайгерта и X. Кетца. Правда, авторы достаточно резко отзываются о юридическом позитивизме и упрекают его представителей за сосредоточенность на догматике и толковании права^[83]. Однако, по существу, критика направлена не столько на догму права и даже не на догматическую юриспруденцию как таковую, сколько на ограниченность национальной правовой догматики как исключительного и самодостаточного метода юридического мышления, отрицающего интеллектуальную самостоятельность юристов^[84], поскольку контексты сравнительного исторического (например, классического римского права, пандектного права и Германского гражданского уложения) или современного межнационального правоведения, по мнению К. Цвайгерта и X. Кетца, данную проблему снимают^[85]. Кроме того, избрав в качестве «методического принципа» сравнительного правоведения не конструктивность, а функциональность юридических средств, поскольку «правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков»^[86], авторы фактически фиксируют общность современных национальных правовых систем и в плане юридических конструкций, т. е. той самой традиционной юридической догмы. Как «основной закон сравнительного права», указывается, что «различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково». И далее: «Одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира. Это позволяет в определенном смысле говорить о „презумпции идентичности“ (presumptio similitudinis) как инструменте для принятия практических решений»^[87]. Что и означает фиксацию актуальности догматической «мыслимости» права в современной юриспруденции.

Разумеется, в рамках той или иной конкретной школы права, исследовательского направления отношение к философскому, научно-теоретическому и юридико-догматическому подходам далеко не одинаково. В частности, считается, что спекулятивная философия традиционно исключается из разного рода позитивистских и неопозитивистских концепций, аналитической юриспруденции. Наиболее последовательно стремясь к естественнонаучному идеалу познания права, их сторонники, как правило, отвергают любые представления о праве, которые не могут быть проверены эмпирическими методами и, следовательно, не подлежат включению в состав правовой науки как метафизические. Отсюда, разрабатывается только позитивная философия (теория) права, понимаемая, по сути, методологически, как рефлексия оснований правовых наук^[88]. Однако, несмотря на влиятельность данной традиции, она, как минимум, не исчерпывает даже западноевропейского правоведения^[89]. Тем более, учитывая отечественные философские традиции, нельзя ограничиваться ею в нашей современной юриспруденции.

Догматический, научно-теоретический и философский подходы к праву реализовались и советской юриспруденцией. Правда, относительно догматического подхода необходимо сделать ряд уточнений.

В традиционном понимании догматический подход применительно к советскому правоведению, по сути дела, не выделяется, специально не исследуется и в этом смысле, как самостоятельная методологическая или теоретическая проблема, нашей наукой не рассматривается. Что, впрочем, учитывая характер господствовавших мировоззренческих представлений, вполне объяснимо.

Напомним, что в вышеизложенной трактовке собственно догматическое отношение к праву, юридический позитивизм, восходя к глоссаторам, сложился еще в «донаучный» период правоведения и существовал не как наука, а как сугубо практически ориентированное познание действующего права. Развитие философии и науки права не отменило значения догматического подхода, а только ограничило его сферу, определило смысл и назначение юридической догматики. Сложившаяся юридическая догма, строящаяся на понятиях и конструкциях римского права и разрабатывавшаяся применительно к существующим системам законодательства, с позиций советского правоведения принадлежала к досоциалистическим типам права и по содержанию, и как метод. Кроме того, как метод она противоречила самосознанию советской юриспруденции, рассматривающей себя исключительно как научное познание права, осуществляемое посредством диалектического метода.

Стремясь к рассмотрению социалистического права «как нового, высшего типа права, отличного от буржуазного права не только по содержанию, но и по форме»^[90], наша юридическая наука осознавала, прежде всего, свой философско-методологический разрыв с юридическим позитивизмом^[91] и, в этом смысле, свое отличие от традиционной юридической догматики. Это, разумеется, не означает, что наша наука.

исключила из поля зрения круг вопросов, традиционно соотносимых с юридической догматикой. Многие из них рассматривались в рамках формально-юридического метода теоретических исследований^[92], актуализировались в плане юридической техники^[93]. Причем негативное отношение к догматической юриспруденции не мешает в ряде случаев оценивать результаты ее разработок относительно досоциалистических типов права, правда, почти исключительно в смысле юридической техники, как элементы общей культуры, достижения цивилизации^[94], которые не только могут, но и должны восприниматься и использоваться советской юриспруденцией^[95].

Более того, если рассматривать ситуацию не в плане методологического самоопределения, а характеризовать ее в рамках традиционного понимания, где юридическая догматика предстает как осуществляемая в прикладных целях^[96] «юридико-аналитическая обработка нормативного материала, его комментирование, систематизация и классификация, разработка вопросов законодательства и правоприменения, юридической техники и т. д.»^[97], то кажется допустимым считать советское правоведение в значительной мере догматическим, поскольку работы именно такого рода занимали в нашей исследовательской практике весьма почетное, если не сказать основное, место. Отсюда напрашивается выглядящий достаточно очевидным вывод, что относительно юридической догматики советская наука права придерживается «двойного стандарта» — дистанцируется от нее идеологически и реализует практически. Однако вряд ли он вполне точен. По крайней мере, если считать принципиальным для догматического подхода исходить из устойчивости «формальной стороны в праве при изменяемости его содержания»^[98]. Наше же правоведение, даже при разработке традиционно догматических аспектов, исходило как раз из приоритета классовой сущности, социально-политического содержания права, целей и задач социалистического общества^[99]. С этих позиций интерпретировались традиционные юридические формы и конструкции, например договор куплипродажи (применительно к социалистическим организациям), договор жилищного найма, трудовой договор и т. д.^[100], разрабатывались новые приемы и способы регламентации взаимодействия субъектов права^[101]. В этой же установке нередко осуществляется и осмысление догмы права на теоретическом уровне, в частности, вопросов субъективного права, правоотношения, юридического лица и др.^[102]

В целом, советская правовая наука вполне последовательно стремилась к преодолению классовой, политической нейтральности юридического позитивизма, догматического подхода к праву и, в этом смысле, оправданно осознавала свой принципиальный разрыв с традицией досоциалистической догматической юриспруденции^[103]. Что же касается анализа действующего права с позиций юридической догмы, то в виде формально-юридического метода, юридико-технических разработок он, безусловно, реализуется. Однако лишь в той мере, в какой не нарушает фундаментальных теоретических положений и методологических установок господствующей доктрины, и в соответствующих интерпретациях.

Таким образом, соотнесение юридической догмы с досоциалистическими типами права в соединении с принципиальной несовместимостью любой догмы с диалектическим методом познания не давало методологических оснований для различения в рамках советской юриспруденции научного исследования и догматического анализа права, а следовательно, осмысления последнего как самостоятельного феномена.

В отличие от юридической догмы философский подход к праву, проблемы философии права разрабатывались советской юриспруденцией весьма обстоятельно, правда, исключительно в рамках марксистско-ленинской философии. Прежде всего, как показывалось ранее, эти разработки велись в плане философских оснований господствующей концепции права и методологии юридической науки. Данная проблематика вполне просматривается уже в работах Е. В. Пашуканиса, П. И. Стучки, Н. В. Крыленко, А. М. Рейснера и других послереволюционных теоретиков права^[104], а с 60-х гг. начинает оформляться как относительно самостоятельная сфера исследований.

С методологических позиций характерной чертой господствующих в данной сфере представлений, в сравнении, скажем, с представлениями, распространенными в нашем дореволюционном правоведении, можно считать отсутствие отчетливого различения классического и позитивистского направлений в философских исследованиях права. Такое положение дел сложилось, разумеется, не по причине отсутствия понимания данного различия, а в силу достаточно последовательной реализации установок официальной доктрины, полагавшей марксистскую философию только как научную, осмысливающую действительность исключительно в системе научно обоснованных представлений и принципиально исключающую любые метафизические полагания и спекуляции. Отсюда, вплоть до 80-х гг., практически вся проблематика философских исследований права разрабатывается в духе методологии юридической науки, и даже предпринимается попытка обосновать возможность объединения методологических исследований правоведения в рамках единой «философии права» как самостоятельной юридической дисциплины^[105]. Что, в принципе, перекликается с обсуждением данной проблемы в нашей дореволюционной юридической литературе (Н. М. Коркунов). Наряду с этим, во второй половине восьмидесятых, главным образом благодаря обращению к вопросам правового государства, начинается активное обсуждение проблемы прав человека, по сути своей являющейся проблемой философско-мировоззренческой и осмысливаемой именно в залоге философских спекуляций. Правда, мы все еще с осторожностью относимся к признанию необходимости, наряду с философией науки, развивать философию права как область метафизических по своей природе исследований, являющихся условием ценностно-мировоззренческой адекватности юридических разработок^[106]. Между тем именно отсутствие соответствующих разработок у юристов называется в качестве одной из причин того, что, в отличие от классических философских систем, «в современной философской культуре проблемы права преданы всеобщему забвению»^[107].

Таким образом, философское осмысление, научное исследование и догматический анализ права сохраняют свое значение и в современной юридической мысли. Это не означает, что существует возможность исследовать конкретные правовые явления строго в рамках одного из данных подходов. В исследовательской практике юристов они существуют синкретически и могут быть выделены только путем методологической рефлексии. Осуществление такого различения имеет как науковедческое значение, так и прямые методологические смыслы, поскольку позволяет, в частности, дифференцировать делаемые в процессе юридических исследований выводы по их основаниям и относиться к ним соответственно их статусу. Смысл этого не в предпочтении результатов, полученных, например, путем научного исследования или догматического анализа, а в необходимости избежать смешения философской установки и научной модели, опытного и спекулятивного знания^[108].

Кроме того, различения данных подходов в рамках юридической науки могут явиться дополнительным основанием для организации ее философско-методологического исследования, которое осуществляется преимущественно в форме анализа конкретных правовых школ и соответствующих исторической периодизации этапов развития юридической мысли.

Наконец, это может скорректировать традиционное отношение юристов к методологическим проблемам правоведения.

• [1] См., напр.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907; Корку-нов Н. М. История философии права. СПб., 1908; Его же. Лекции по общей теории права.СПб., 1904; Хвостов В. М. История римского права. М., 1910; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. М., 1999; Алексеев С. С. Самое святое, что есть у бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Нерсесянц В. С. Юриспруденция.
• [2] См., напр.: Берман Дж. Гарольд. Западная традиция права: эпоха формирования.М., 1998; Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.
• [3] Сразу оговоримся, что утверждение о существовании особого мышления юристовв отношение научного познания остается спорным. Подробно об этом см. далее. В то же время, в литературе известны обсуждения различных, именно — предметных «мышлений». Например, об экономическом образе мышления как методе, техникемышления, «интеллектуальном инструменте» см.: Хейне П. Экономический образ мышления. М., 1992. С. 23.
• [4] Сходное требование формулирует В. М. Сырых, полагая, что правоведение должно"содержать развитый перечень критериев, руководствуясь которыми можно былобы вполне удовлетворительно отличать научное знание о праве от всех иных форм правового сознания и сознания вообще". Сырых В. М. Указ. соч. С. 21.
• [5] Например, цикл работ О. С. Иоффе, посвященных развитию юридической мыслиот Древнего Рима до современности. См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. Причем автор не только осуществляет теоретический анализ развития институтов и понятий гражданского права, но и в отдельных случаях, правда, к сожалению, без специального обсуждения, касается мыслительных оснований данногоразвития, т. е. методологического уровня проблемы.
• [6] См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 445.
• [7] Иоффе О. С. Указ. соч. С. 48.
• [8] «С материальной стороны римское право во многих отношениях прекрасно удовлетворяло новым запросам германской жизни; личность искала свободы, — римскоеправо насквозь было пропитано индивидуализмом; имущество должно было быть сделано подвижным в широком и живом обороте, — римское право не знало ничего подобного тем стеснениям и ограничениям, которые в средние века опутывали имущество». Хвостов В. М. Указ. соч. С. 29—30. Однако не все исследователи усматривают в данномпроцессе экономические основания. Так, Ф. В. Тарановский связывает обращения юристов этого периода к оригинальному тексту Кодекса Юстиниана с духом, умонастроениями Возрождения. Ср.: «Французские юристы XVI в. свергли с себя путы средневековыхглосс и, следуя общему движению возрождения, обратились непосредственно к памятникам римского права. … Поэтому они прежде всего занялись установлением и критическим изданием подлинного текста Юстинианова Свода, искаженного средневековымипереписчиками». Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев. 1917. С. 19.
• [9] «Римское право, — пишет Г. Ф. Пухта, — никогда не переставало быть действующим правом в Италии, Франции и Испании; но его существование до глоссаторов, во времена глубокого невежества, было жалкое, неполное; применение и знание римского права было даже настолько недостаточно, что впоследствии могло родиться мнение, будто римское право совершенно не действовало в продолжение нескольких векови было вновь введено глоссаторами». Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права.М., 1874. С. 3—4. Р. Йеринг подчеркивает, что как право действующее, римское правоне оказало серьезного влияния на европейскую юриспруденцию. См.: Йеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 2.
• [10] Течение глоссаторов воспринимается, главным образом, через форму школ. Наиболее известной из них является болонская школа глоссаторов, приступившая к изучению и преподаванию Дигест уже в конце XI в. В числе представителей данной школыобычно называются: Якоб, Гуго, Гозна, Булгар — «четыре доктора». Ее родоначальникомпринято считать Ирнерия.
• [11] См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 426; Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 126.
• [12] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 18—19. Оценка жесткая и вряд ли справедливая хотябы потому, что автор, по сути, обвиняет глоссаторов в том, что они не отнеслись к Римскомуправу с позиций и методами науки. Такая возможность у европейских юристов появитсяне ранее XVII в. Однако они не будут спешить воспользоваться ею. Об этом далее.
• [13] Хвостов В. М. Указ. соч. С. 441. Сходное понимание у О. С. Иоффе. См.:Иоффе О. С. Указ. соч. С. 43—44. Ср.: «Глоссаторы слепо преклонялись перед римским правом. Свою задачу ониусматривали в возможно точном, полном истолковании юстиниановой кодификации… Никаких прямых практических целей, в смысле сближения римского права с потребностями современной им жизни, они не преследовали». Гримм Д. Д. Лекции по догмеримского права. СПб., 1910. С. 11.
• [14] Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 4. С точки зрения Г. Дж. Бермана, глоссаторы еще и создали науку права в современном западном смысле. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.
• [15] Во всяком случае, к таким выводам приходят: Муромцев С. Рецепция римскогоправа. М., 1886. С. 35; Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 180. Зом Р. Институции. Учебник истории и системы Римского гражданского права. СПб., 1907. С. 120—121; «Глоссаторы слепо преклонялись перед римским правом. Свою задачуони усматривали в возможно точном, полном истолковании юстиниановой кодификации… Никаких прямых практических целей, в смысле сближения римского правас потребностями современной им жизни, они не преследовали». Гримм Д. Д. Указ. соч.С. 11. Г. Дж. Берман утверждает даже, что глоссаторы создали науку права в современном западном смысле. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.
• [16] См.: Шершеневич Г. Ф. Там же; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 445.
• [17] См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Там же. С. 179.
• [18] В философских исследованиях оснований и системы познания этого периода утверждается, что «в эпоху античности и в Средние века диалектикой называли в первую очередьвообще искусство доказывать истинное и опровергать ложное, а кроме того, искусствоправильно определять и классифицировать понятия (герменевтика), правильно строить суждения и умозаключения (аналитика), правильно отыскивать нужные аргументы (топика). Для обозначения всего этого применялся и другой термин — „логика“, которыйименно в этом смысле употребляется и сейчас, в то время как под „диалектикой“ теперьчаще понимают (особенно после Канта) учение о противоположностях. Поскольку то, что мы называем теорией познания, тогда не выделялось в особуюобласть, постольку гносеологическая проблематика тоже частично входила в компетенцию диалектики, т. е. логики, частично же передавалась психологии (учение о познавательных способностях) и метафизике (учение о границах познания и его предмете).К диалектике относились такие гносеологические вопросы, как вопрос о формах достоверного и вероятного знания (аспект проблемы соотношения знания и веры), вопросо ступенях и модусах познания, вопрос о критериях истины и т. п., хотя подобныевопросы включались нередко и в „метафизику“». Майоров Г. Г. Судьба и дело Боэция //Боэций. «Утешение философией» и другие трактаты. М., 1990. С. 345.
• [19] Так, Г. Дж. Берман, анализируя факторы, определившие процесс формированияевропейского юридического мышления, указывает, в частности, на совершенно инойуровень абстракции. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 142.
• [20] Говоря о соотношении у Аристотеля «диалектики» и «аподиктики» (см., Аристотель. Топика. Соч. в четырех томах. Том 2. М., 1978. С. 645), в методологическом контексте полезно учитывать, что сам термин «аподиктические суждения» введен, кажется, только Кантом. В определениях Канта: «Ассерторическими называются суждения, в которых утверждение или отрицание рассматривается как действительное (истинное), а аподиктическими — те, в которых оно рассматривается как необходимое». См.:Кант. Критика чистого разума. Соч. в шести томах. Т. 3. М., 1964. С. 171.
• [21] Аристотель. Топика. С. 349.
• [22] Там же.
• [23] Аристотель. Топика. С. 349. При этом то, относительно чего строятся диалектические умозаключения, Аристотель называет проблемой: «Ведь доводы получаютсяиз положений, а то, относительно чего строятся умозаключения, — это проблемы». Аристотель. Указ. соч. С. 352. Разумеется, это не современное понимание проблемы. Иллюстрируя свои рассуждения, Аристотель пишет: «А различаются между собой проблемаи положение способом выражения, а именно: если говорят: „Разве двуногое существо, живущее на суше, не есть определение человека?“, …то получается положение. Еслиже спрашивают: „Есть ли двуногое существо, живущее на суше, определение человекаили нет?“, …то получается проблема». (Там же.) Однако в плане науки важнее обратитьвнимание, что аристотелевская «проблема» подразумевает отношение к посылке, т. е.исследование.
• [24] Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 136.
• [25] Там же. С. 137.
• [26] Дилътей В. Воззрение на мир и исследования человека со времен Возрожденияи Реформации. М.; Иерусалим, 2000. С. 11.
• [27] Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 137.
• [28] Там же.
• [29] См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 442; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 47. Обсуждая отличияв способах рассуждениях европейских юристов, в этом же духе высказывается Г. Дж. Берман, указывая на перенос европейскими юристами отношения к аподиктическимрассуждениям на диалектические. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143.
• [30] По замечанию В. Дильтея, способная все доказать греческая диалектика, соединенная с римской позитивностью, не только придала римскому правоведению систематическую форму, но и, например, создала «при действии римского права казуистическоеучение об обязанностях». Дилътей В. Указ. соч. С. 16.
• [31] См., напр.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 37.
• [32] «Заключения юристов, обладавших jus respondendi, приобретали, таким образом, официальное значение источников права, причем совпадающие суждения привилегированных юристов, высказывавшихся по данному вопросу, имели для судьи силу закона… Вначале эти заключения приобретали обязательную силу только для разрешения конкретных споров, являвшихся предметом обсуждения авторов этих заключений. Впоследствии, однако, помещенные в специальные сборники, они приобрели общеобязательноезначение для разрешения аналогичных или однородных споров и, при отсутствии разногласий, применялись на тех же основаниях, на которых применяются правовые нормывообще». Иоффе О. С. Указ. соч. С. 22.
• [33] Н. М. Коркунов отмечает, что уже у Ирнерия глосса из первоначального назначения — толкования отдельных слов превращается в объяснение всего содержанияи смысла текста. См.: Коркунов Н. М. История философии права. М., 1915. С. 81.
• [34] Г. Дж. Берман утверждает даже, что глоссаторы создали науку права в современном западном смысле. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.
• [35] См.: Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 265—273.
• [36] Там же. С. 268.
• [37] Как замечает О. С. Иоффе, «рецепция римского права была произведена не в полном объеме его текстов, а лишь в той их части, в какой они подвергались глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы римские источники, не снабженныеглоссами». Иоффе О. С. Указ. соч. С. 44.
• [38] Цит. по: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 427. Как видно, автор, в отличие от современных исследователей, еще воспринимает Свод Юстиниана, являвшийся, по сути, компиляцией многих текстов, как единую органическую систему.
• [39] Впечатляют данные Г. Дж. Бермана, что уже в XII—XII вв. только в Болонье одновременно «изучали право до десяти тысяч студентов». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 127.
• [40] Йеринг Р. Указ. соч. С. 2. В том же духе высказывается и Пухта: «Значение действующего права получило оно (римское право. —Н. Т) не по воле законодателя (прежнееошибочное воззрение, давно опровергнутое), но в силу своего научного значения и всехсвоих внутренних достоинств. Рецепция римского права не была моментальным актом, а представляется нам постепенным укоренением его в юридическом сознании народаи в практике судов». Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 7.
• [41] Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135.
• [42] Подробно об этом в следующем параграфе.
• [43] Н. М. Коркунов пишет, что «в XVII и XVIII столетиях философское учение о правебыло известно под именем естественного права (jus naturale); в нашем столетии — подименем философии права». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 19.
• [44] Нерсесянц В. С. Юриспруденция. С. 101.
• [45] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 25.
• [46] Иоффе О. С. Указ. соч. С. 67. Одним из оснований такой оценки автора является то, что «в учениях этой школы проблемам гражданского права отводилось весьма скромноеместо». Там же. Данный критерий заслуживает внимания хотя бы потому, что уже с глоссаторов и постглоссаторов «научное правоведение в общем текло по руслу цивилистики (науки гражданского права)». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 12.
• [47] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 25.
• [48] Подробно об этом в следующем параграфе.
• [49] По этому поводу Г. Вейль пишет: «Убеждение, будто все собственные, общиеистинные суждения, например, о точках, прямых и плоскостях, могут быть выведеныиз геометрических аксиом с помощью логических умозаключений, есть научная вера;мы не в состоянии усмотреть, что это действительно так, или „доказать“ это на чистологическом пути, исходя из логических законов». Вейль Г. Математическое мышление.М., 1989. С. 105.
• [50] Считается, что первая «неаристотелевская» силлогистика была предложена толькоЛейбницем. См.: Бочаров В. А. Аристотель и традиционная логика. М., 1984. С. 13. На ее основе была создана современная символическая логика, позволяющая применятьметоды типа математических, заниматься «логическими исчислениями». См.: Войш-вилло Е. К. Символическая логика. Классическая и релевантная. Философско-методологические аспекты. М., 1989. С. 4.
• [51] Симптоматично, что в традиционных контекстах юриспруденции А. И. Покровский называет естественно-правовую школу «проповедью социальной активности». См.:Покровский А. И. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 68.
• [52] Кстати говоря, и классическая научная рациональность еще не пользуется различением объекта и предмета как нормой научного познания.
• [53] О рациональных основаниях запрета подходить к другим наукам, «требуя дефиниций и дедукций в математическом стиле», см. подробно: Вейль Г. Указ. соч. С. 102 и след.
• [54] См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. С. 101.
• [55] Во всяком случае, для прямых наследников этой традиции. Например, Н. М. Кор-кунов прямо пишет, что «в XVII и XVIII столетиях философское учение о праве былоизвестно под именем естественного права (jus naturale); в нашем столетии — под именем философии права». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 19.
• [56] Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, «идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл». Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданскогоправа (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 25.
• [57] Рассматривая последствия рецепции римского права для теоретической юриспруденции, Г. Ф. Шершеневич замечал: «Научная разработка права не шла дальше положений, признанных римским правом как писанным разумом. Теоретическая ценностьпридавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками». Там же.
• [58] Образцом такой догматической разработки называют, в частности, систему современного римского права Савиньи. См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 452.
• [59] Считается, что в Россию данная традиция начинает проникать через переводыпандектистов, сделанные Петражицким.
• [60] Характеризуя построение юридических энциклопедий этого периода, Ф. В. Тара-новский пишет: «А priori дается метафизическая идея права и затем демонстрируетсяосуществление ее в праве положительном». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 34.
• [61] На «неодолимость многовековой традиции, освящавшей пандектное право», указывает О. С. Иоффе. См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 62.
• [62] В общем плане с пандектистами иногда связывается и возникновение позитивной науки права. См., напр.: Riebschlager К. Die Freirechtsbewegung. Zur Entwicklung einersoziologischen Rechtsschule. Berlin. 1968. S. 15.
• [63] Чичерин Б. H. Философия права. СПб., 1998. С. 22.
• [64] См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 25; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 153 и след.
• [65] См.: Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 155.
• [66] См.: Там же.
• [67] Позднее, в неопозитивизме, общей теории права (или философии права) придаются уже функции методологии юридических наук, поскольку она рассматривается"не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализправовых наук". См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. С. 116.
• [68] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 26.
• [69] Там же. С. 28.
• [70] См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. С. 123—124.
• [71] См.: Zippelius R. Das Wesen des Rechts. Eine Einfurung in die Rechtsphilosophie.Munchen. 1969. S. 15 и след.
• [72] Хорошим свидетельством этого может служить высказывание Г. Ф. Шершеневича:"Социологическое направление имеет своей целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни, и в этомкачестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры". Шершеневич Г. Ф. Курс русскогогражданского права. С. 17.
• [73] Так, исходя из необходимости изучать право в связи с экономикой, политикой, моралью и т. д., Ф. В. Тарановский в то же время считает, что «в центре научного правоведения стоит догматическая юриспруденция; задача ее является основной целью научной разработки права; ее екзегетические (экзегеза = толкование) и конструктивныеприемы образуют профессиональное искусство юристов и составляют отличительныйпризнак того, что можно назвать юридическим мышлением». Тарановский Ф. В. Указ, соч. С. 328.
• [74] Обсуждая вопрос о предмете философии права, Н. М. Коркунов писал: «Понимаяфилософию как теорию познания, некоторые и в философии права видят науку о юридическом мышлении. Однако так как формы и условия человеческого мышления всегдаодни и те же, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышлениео предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новойсамостоятельной науки. Теория познания по необходимости едина, так как она должнавыяснить основы и условия всего человеческого знания. Об особой философии праваможно говорить, только понимая философию, как более обобщенное знание, в силу того, что обобщение знания допускает, конечно, различные степени». Коркунов Н. М. Лекциипо обшей теории права. С. 24. Далее, полемизируя с С. А. Муромцевым, относящимприемы юридической конструкции «к особенностям юридического воззрения», авторутверждает, «что ни в конструкции, ни в анализе нельзя никоим образом видеть особенности юридического воззрения, что, напротив, мы имеем тут дело лишь с частнымприменением общих научных приемов обобщения». Там же. С. 349.
• [75] См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. С. 123—124.
• [76] «Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на основе отечественного права». Шершеневич Г. Ф. Курс русскогогражданского права. С. 17. В определенном смысле, для юристов XIX в. еще «жива"не только догма, но и «атмосфера» римского права. Обсуждая различие между конкретным и абстрактным правоотношением, Ф. Регельсбергер приводит поясняющий пример: «Когда Гай продает свою лошадь Семпронию…». Регельсбергер Ф. Общее учениео праве. М., 1897. С. 27. Любопытно: германский юрист XIX в. иллюстрирует теоретическую конструкцию договором между Гаем и Семпронием.
• [77] Интересно, что сходную ситуацию мы наблюдали в нашей науке в период с конца80-х до середины 90-х гг. XX в.
• [78] В российской юридической литературе конца XIX — начала XX в. данной проблематике посвящают специальные работы: Н. Н. Алексеев (Науки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их методов. Очерки по истории и методологии общественных наук. М., 1912; Введение в изучение права. М., 1918; Основыфилософии права. М., 1924); Б. А. Кистяковский (Социальные науки и право. Очеркипо методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916.). Обсуждается онаи многими другими авторами в контексте предметных исследований.
• [79] Отмечая, что «наука о положительном праве стремится построить определениеправа путем изучения и обработки того, что люди считают правом и что историческиустановлено как право», Н. Н. Алексеев пишет: «Современная «общая теория права"обычно не выдерживает этого основного своего стиля и сливается с философией права». См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 48.
• [80] Покровский А. И. Указ. соч. С. 75.
• [81] Так, в качестве одного из правил рецепции Пухта обсуждает запрет на применениеримского государственного права: «Не действующим следует считать целый отдел юридических норм — все римское государственное право. Это правило вовсе не исключаетвозможности применения многих отдельных законов государственного характера, хотяэта возможность применения должна быть доказываема каждый раз особо. Поэтому кто, применяя какой-либо государственный закон, сошлется на римское право вообще, тотпрямо будет противоречить указанному общему правилу о недействительности нормримского государственного права». Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 11.
• [82] Давид P., Жоффре Спинозы К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 20.
• [83] См.: Цвайгерт К., КетцХ.

  Введение

  в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. С. 38.

• [84] «В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридической технике, не способных к самостоятельному мышлению». Цвайгерт К., Кетц X.Указ. соч. С. 39. О направленности авторской критики именно на «национальную догматику» свидетельствует и высказывание об исключительной полезности сравнительноправовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах как стимулирующего фактора критики их «собственного правопорядка, что может внести большийвклад в развитие национального права, чем национально ограниченная „догматическаядискуссия“». Там же. С. 28.
• [85] См.: Там же. С. 38—39.
• [86] Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 50.
• [87] Там же. С. 58—59.
• [88] См.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. С. 111 и след.
• [89] См., напр.: Kaufman A., Hassemer W. (Hrsg); Siegenthaler Р. A. Eine Grundlegung zurRechtsphilosophie. Bern. 1982. S. 10. Кроме того, отчетливо тяготея к научному позитивизму социологического толка, К. Цвайгерт и X. Кетц вынуждены не только постоянноработать с философскими категориями, в том числе и традиционно относимым к спекулятивной философии («духовные ценности», «справедливость») и т. д., но и полагатькультурологический аспект исследования. См.: К. Цвайгерт иХ. Кетц. Указ. соч. С. 21,52.
• [90] Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институтыи понятия. С. 138.
• [91] См., напр.: Леушин В. И. Правотворческая практика как форма познания социальных закономерностей // Теоретические проблемы юридической практики. Тарту, 1990.С. 6.
• [92] Например, В. В. Лазарев обращается к формально-юридическому методу какодному из методов установления пробелов в праве. См.: Лазарев В. В. Пробелы в правеи пути их устранения. М., 1974. С. 57 и след. К «догматике права, имеющей в видупотребности судебной практики», относят вопросы пробелов дореволюционные российские юристы. См.: Малышев К. Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. VI.
• [93] См., напр.: Тилле А. А., Швеков Г. В. Указ. соч. С. 109 и след.; НашицА. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 193; Бабаев В. К. Советское правокак логическая система. М., 1978. С. 86 и след.
• [94] См., напр.: Бабаев В. К. Там же; Тилле А. А., Швеков Г. В. Указ. соч. С. 109.
• [95] См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 350.
• [96] Характеризуя юридический позитивизм, С. С. Алексеев говорит о «специальнойотрасли знаний, имеющей преимущественно технико-прикладной характер». Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 20.
• [97] Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1988. С. 7.
• [98] См.: Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве // Б. Б. Черепахин. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 94—95.
• [99] В частности, исследование правовой природы субъектов социалистического правав рамках догматического подхода считается неприемлемым в силу его классовой обе-зличенности. См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 296.
• [100] По представлениям Н. Неновски, соединяясь с новым социально-политическимсодержанием, они начинают служить новым интересам и целям. См.: Неновски Нено. Преемственность в праве. М., 1977. С. 102.
• [101] По оценке Т. И. Илларионовой, «такие способы „нарабатывались“» социально-экономической практикой и возводились в ранг гражданско-правовых. К ним автор, в частности, относит: «централизованное определение системы хозяйственных связей и централизованного фондирования, система планирования капитального строительства, законодательное обеспечение диктата перевозчика, фактический отказ от гарантий реализации прав гражданином-покупателем и заказчиком в отношениях с юридическимилицами, система договоров присоединения, исходящая из приоритета производителя (энергоснабженческие и подобные им организации)». Илларионова Т И. Развитие гражданского законодательства: задачи и проблемы // Теория и практика гражданско-правового регулирования. Екатеринбург. 1992. С. 3—4.
• [102] См., напр.: НашицА. Указ. соч. С. 193; Бабаев В. К. Указ. соч. С. 87—88.
• [103] Анализируя развитие отечественного сравнительного правоведения, Ю. А. Тихомиров пишет: «Поворот в отечественном сравнительном правоведении происходитс победой советской власти, когда новая идеология становится основой формированияи развития социалистического права. Полный разрыв с идеями, принципами и нормами буржуазного права привел юристов — ученых и практиков — к отходу от позитивного анализа зарубежных правовых систем. Если еще в 20-е гг. еще можно встретить благожелательные оценки отдельных иностранных правовых институтов, особенногражданского права, юридической техники, то в дальнейшем они исчезают». Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 25.
• [104] Интерпретацию в этом плане позиций авторов данного периода см., напр.: Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 28 и след.; ГулъпеА. Н. Указ. соч. С. 10 и след.
• [105] См.: Грязин И. Указ. соч. С. 10—11.
• [106] В этом смысле большую решительность демонстрируют представители иных гуманитарных наук, без колебаний обращающиеся к метафизике как методу исследования.См., напр.: Исаев И. A. Politica Hermetica. Скрытые аспекты власти. М., 2002.
• [107] См.: Рикер П. Указ. соч. С. 41.
• [108] См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 105.