Дефицит и неупорядоченность правовых норм

Имеет смысл рассмотреть основные факторы, предопределившие дальнейшую эволюцию юридического мышления. Как я пытался показать, юридическое мышление является, если говорить на языке теории систем, подсистемой более широкого целого, включающего в себя деятельность судопроизводства, профессиональное юридическое обслуживание (в отношении населения и властей), юридическое образование, а также сложный социокультурный контекст, задаваемый полем конфликтов и других правонарушений, властными отношениями, этическими представлениями. Все эти виды деятельности и контекст могут оказывать влияние (прямое или косвенное) на эволюцию и развитие юридического мышления. С учетом этого соображения и будем теперь характеризовать соответствующие факторы.

В качестве первого можно назвать уже отмеченный процесс расширения области правовых ситуаций (конфликтов, правонарушений разного рода), не покрываемых существующими законами. Обычно подобное случается или при смене культур, когда меняются хозяйственная деятельность и способы жизнедеятельности людей, или же внутри культуры в ходе развития ее отдельных сфер. Не менее важна смена властных отношений. Другой, более редкий вариант — принятие нового неудачного законодательства, не покрывающего реально существующую область правовых ситуаций. Назовем этот первый фактор отставанием законодательной базы. Подобное отставание приводит или к созданию вторичных юридических норм (например, формул в Риме или писем канцлера в Англии, разъяснений и инструкций Верховного суда в нашей стране), или стимулирует законотворческую деятельность. При этом в той или иной мере перестраивается и юридическое мышление, поскольку существенно изменяются идеальные объекты и понятия, которыми в рассуждении оперирует юрист.

Нужно отметить, что юристы, создающие вторичные правовые нормы, как правило, описывают (схематизируют) правовые ситуации, которые не покрываются существующими законами, имея в виду новые властные отношения и новую хозяйственную практику жизни. Так, например, происходит сегодня в нашей стране, то же самое неоднократно случалось и в Риме. Однако существующие законы, к которым присоединяются вторичные правовые нормы, формировались в контексте других, старых властных отношений и практик. В результате, налицо несогласованность законов и вторичных правовых норм, тем более, что ряд вторичных правовых норм со временем получает статус законов.

Второй фактор можно назвать фактором неупорядоченности (противоречивости) правовых норм. Это может быть ситуация, напоминающая нашу, когда одновременно действуют несколько несогласованных законодательств, или ситуация, сложившаяся в Риме в середине III в. В тот период римский император подчинил себе юридическую практику, и поэтому судьям приходилось во всех неясных случаях обращаться прямо к императору, который на их запросы отвечал отдельным письмом-предписанием (rescriptum). «Если раньше, — пишет Э. Аннерс, — императорское законодательство по своему объему было просто необозримо, то теперь уже стало совершенно непостижимым, настолько оно оказалось запутанным. В нем царила такая неразбериха, что часто отыскать в нем на основе императорских рескриптов нужный текст того или иного действовавшего на тот период закона было весьма затруднительно, особенно, если учесть уровень межучрежденских связей и примитивность методов той эпохи. Общая ситуация ухудшалась еще и за счет того, что классические по своему уровню мнения и комментарии опытнейших юристов того времени по значимости приравнивались к уровню того же авторитета, каким пользовалось императорское законодательство. Таким образом, перед судьями возникал (кстати, часто провоцировавшийся искушенными в этом деле адвокатами) вопрос: какого именно мнения и какого именно правоведа следовало придерживаться в каждом отдельном случае? Этот вопрос порой вообще оказывался неразрешимым, особенно если два или несколько авторов имели совершенно отличные одно от другого мнения» [2, с. 114].

Неупорядоченность правовых норм обычно преодолевается или путем кодификации (систематизации) их, или в более сложной законотворческой деятельности. Нужно подчеркнуть, и первый и второй путь представляют собой прежде всего мыслительную деятельность. Опять же именно в Риме была создана первая удачная кодификация правовых норм — Кодекс Юстиниана и свод специальных правоведческих текстов («Дигесты»). При этом юристам пришлось решать немало сложных мыслительных проблем: сопоставлять правовые нормы на предмет противоречий, комментировать существующие юридические понятия, строить новые, классифицировать и систематизировать правовые нормы.

Создание кодифицированной системы правовых норм позволило, в частности, отказаться от формулярного процесса: наиболее удачные формулы, как мы уже отмечали, были превращены в законы, а многочисленные процедуры судопроизводства, основанные на разных формулах, заменены относительно единообразной процедурой. Сходный процесс позднее, как известно, имел место в отношении «правила прецедента». «Отказ от правила прецедента, — пишет Рене Давид, — согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в состав конкретного судебного дела» [21, с. 134].

Переход от многочисленных формул и связанных с ними процедур судопроизводства к относительно единообразному судопроизводству, опирающемуся на систематизированные законы, потребовал, в частности, как показывает анализ, сопроводить кодекс обширными комментариями законов и правовых норм. Именно с этой целью были написаны «Дигесты», благодаря которым юридическое мышление включает в себя правовые комментарии и толкования как органическое и необходимое звено всей правовой системы. Анализ Кодекса Юстиниана показывает, что входящие в него законы и юридические понятия были объединены прежде всего на основе богатого опыта римских юристов, теоретические соображения играли вторичную роль. Напротив, в дальнейшем, в Новое время именно теоретические соображения выступили на первый план при разработке новых кодификаций.

На кодификацию можно взглянуть и с другой стороны. Отчасти, действительно, это работа мыслительного характера, предполагающая построение классификаций, рефлексию юридических понятий (анализ их смыслов и областей использования), комментирование, построение новых понятий, попытку связать одни понятия с другими. Однако кодификация — это также работа культурно-практического характера: она позволяет согласовывать интересы разных властных и хозяйственных субъектов, способствует установлению определенного социального и экономического порядка. В этом смысле право — это не только определенная понятийная система, определенный тип мышления, но и механизм социального взаимодействия. Можно отметить и еще один момент.

Поскольку римская императорская власть рассматривала себя как последнее и даже божественное основание всякой власти, она стремилась придать римскому праву абсолютный характер. Это наряду с прочим, например, попытками вывести императора за рамки права («Согласно старому закону, который назывался законом короля, право и власть всего римского народа теперь передаются в руки императорской власти» [2, с. 70]), приводит также к тому, что создаются метанормы права, т. е. нормы, на основе которых обосновывались (оправдывались) все остальные правовые нормы. Например, в 50-й книге «Дигест» есть такие нормы:

• 54. Никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам.
• 55. Никому не позволяется при использовании своих прав предвзято поступать по отношению к другому.

Как меняется юридическое мышление с появлением кодификаций и метанорм? Оно дорастает до полноценного «языкового мышления»: складывается «юридический язык», «юридическая парадигматика и синтагматика», «юридическая языковая реальность».

Конечно, способы решения мыслительных проблем, направленных на преодоление неупорядоченности юридических норм, формировались постепенно и не только в Риме. Например, в XI в. в Северной Италии в школе глоссаторов был разработан метод выявления противоречий в существующих юридических понятиях, что позволяло затем строить новое, уточненное понятие. В частности, глоссаторы использовали метод дифференцированных определений, «который заключался в том, что отыскивали значения взаимно один другому противоречивших терминов (использованных автором в различных второстепенных понятиях) до тех пор, пока, наконец, не обнаруживали этот термин в другом месте текста. По этому термину они определяли истинное значение непонятного термина и таким образом устраняли противоречие» [2, с. 161]. С современной точки зрения речь в данном случае идет, конечно, не о выявлении противоречий в существующих понятиях, а фактически о построении новых юридических понятий на основе предыдущих. При этом опять же глоссаторы имеют в виду уже новую средневековую хозяйственную практику и новую средневековую систему властных отношений [51].

Еще один способ построения новых юридических понятий разработали через три столетия поздние глоссаторы, которых называли «консилиаторы». Они, например, научились на основе двух взаимно исключающих понятий создавать новое компромиссное понятие. Так, римское понятие «право владения» было по смыслу противоположным средневековому понятию «ленное право» (дело в том, что феодал не был в прямом смысле собственником земли, а имел ее в качестве лена, полученного от короля) [2, с. 170—171]. Но консилиаторы создают два новых юридических понятия — dominium directum (преобладающее право владения) и dominium utile (подчиненное право владения или наследственное право разумного пользования), которые позволили модернизировать ленное право, включив в него определенный смысл идеи римского права. Таким образом, в средние века аристотелевские способы построения юридических понятий были дополнены еще двумя.

Наиболее кардинальный способ преодоления неупорядоченности правовых норм — сознательная реформаторская деятельность в области права. В отличие от античных и средневековых образцов подобной деятельности, сводившихся прежде всего к построению новых понятии, правовых норм и такой систематизации этих норм, которая оправдывала существующий опыт в области правовой деятельности, в XVIII и XIX столетиях разрабатывается способ систематизации, основанный на дедуктивном методе, т. е. опирающийся не на опыт, а на априорные и этические идеи (в частности, идеи естественного права). Поясняя этот подход и его недостатки, Э. Аннерс пишет: «Идеи, взятые из евклидовой геометрии с ее иерархической системой понятий и строгой формально-логической техникой доказательств, полностью господствовали в XVIII в. во всех науках и, следовательно, в правоведении… задача состояла в том, чтобы углубиться настолько, насколько это было возможно, в отдельную конкретную правовую проблему (либо это было фактическое дело, либо же специально придуманное для того, чтобы развить и уточнить далее нормы права). Иначе говоря, правовую проблему ставили в созданную геометрическим методом систему норм высшего и низшего порядка. Эти нормы определялись так же, как в геометрии определяются ее понятия. Посредством логических заключений из этих понятий развивались далее последующие нормы, т. е. создавался чисто формально-логический метод правовой науки… Но уже в XVII в. обнаружилось, что идеология естественного права несла с собой большую опасность для хорошо взвешенной правовой политики. В результате того, что авторитетные законодатели считали возможным выводить при помощи разума идеальные правовые нормы за письменным столом, например, Allgemeines Preussisches Landrecht (1794 г.), имелся риск отхода развития права от реальных потребностей общественной жизни. „Разум стал безумием, а благодеяние — мукой“, — говорил Гете словами Мефистофеля в „Фаусте“» [2, с. 227, 296—297].

Как известно, недостатки формально-логического подхода в правоведении в XIX в. восполнила историческая школа, отстаивавшая идеи самоценности и исторической обусловленности правовых систем и поэтому отрицавшая произвольное конструирование правовых норм. Однако нам важно подчеркнуть, что со второй половины XVIII столетия в юридическом мышлении все большее влияние приобретают методы построения и реконструкции норм права и правовых систем, по форме напоминающие построение научных теорий.

Нужно отметить, что дедуктивные способы построения юридических понятий и правовых норм наряду с достоинствами имеют и один существенный недостаток. Достоинство прежде всего в том, что правовая система, включающая законы и юридические понятия, проектируется и строится как целостный организм (здание), все части которого продуманы и согласованы. Продуманы при таком подходе и основные противоречия и проблемы, встречающиеся в юридической практике, что позволяет в данной системе предложить их решения. Правовая система, рефлексируя практику, теперь строится как бы сверху на основе продуманных положений и принципов. Однако в новых правовых системах и кодификациях именно за счет дедукции (теоретической дискурсии) и систематизации отсекается ряд важных для юридической практики смыслов многих юридических понятий и законов. Поясним почему это происходит.

Логические исследования показывают, что формально-логические и, в частности, аксиоматический метод эффективны, если в ходе предшествующего развития науки сформировались содержательные методы исследования и созданные на их основе научные дисциплины. Например, аксиоматический метод в геометрии, как его формулировали в XIX в., оправдал себя, поскольку ему предшествовали теории евклидовой и неевклидовой геометрии. По отношению к ним аксиоматический метод выступал как особая модель и форма анализа более высокого уровня. Только при наличии подобных двух уровней — неаксиоматического и аксиоматического — формально-логические методы дают приращение знаний и не ведут к потере смыслов, т. е. к пустой формализации знаний. Однако в юридическую науку формально-логические методы переносятся без понимания этих условий. В результате происходит пустая формализация юридических понятий, ведущая к выхолащиванию их содержания, утрате многих реальных смыслов этих понятий. Тем не менее подчеркнем это еще раз, дедуктивный метод в правовой науке сыграл и свою положительную роль: юристы постепенно учились не только создавать относительно строгую систему юридических понятий, но и проводить при этом сверху донизу сквозные, единые принципы.

Дальнейшее развитие юридического мышления показало, что восполнить недостатки дедуктивного метода могут вторичные правовые нормы, число которых постоянно возрастает, а также развитие института «свободы судей и правового толкования». Об этом весьма точно пишет Рене Давид: «Право — это значительно более сложное явление, выступающее как система. У нее определенный понятийный фонд; она соединяет нормы в определенные группы; использует определенные способы создания и толкования норм; она связана с определенной концепцией социального строя, от этой концепции зависит, как применяется и вообще функционирует право… Норма континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рассматриваемого спора… В отличие от некоторых философских течений мы видим в законах не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования. Толкователь действительно суверенен и располагает известной свободой действий — так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим» [21, с. 32—33]. Наконец, как я уже отмечал, на смену чисто дедуктивному методу (не без влияния исторической школы) приходят новые более содержательные методы построения юридических понятий и систем. Их суть в синтезе чисто дедуктивных и эмпирических, идущих как бы снизу, методов построения юридических понятий. При этом имеет место компромисс: формально-логические методы видоизменяются в связи с требованиями снятия содержаний употреблявшихся ранее юридических понятий, а содержания этих понятий схематизируются под углом зрения формально-логических методов.