Проблема ретроспективности действия судебных прецедентов

Один из основоположников английского аналитического позитивизма, родоначальник утилитаризма И. Бентам писал: «Именно судьи (как мы уже видели) создают общее право. А знаете, как они его делают? Так же, как человек создает правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это». И далее: «Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право? Только наблюдая за судебными процессами; замечая, в каких случаях они повесили человека, в каких — упрятали в тюрьму, в каких — изъяли его имущество и так далее. Сами судьи не будут публиковать отчеты об этих процессах, а если кто-либо еще опубликует их, то это будет тем, что они называют неуважением к суду, и они могут отправить за это любого человека за решетку»^[1].

Думается, что именно длительное отсутствие законодательства в Англии являлось основной исторической причиной ретроспективности прецедентных норм, потому как законодательный вакуум с неизбежностью приводил к ситуации, когда судьи были вынуждены одновременно творить и применять право, а естественно-правовой взгляд на английское общее право вообще отвергал проблему ретроспективное™ в действии судебных прецедентов.

Лорд К. Диплок по поводу обратной силы судебных решений отмечает: «И тем не менее правило, согласно которому новый прецедент применяется к актам, совершенным ранее, чем этот прецедент был установлен, не является существенным свойством судебного процесса. Это — последствие правовой фикции, будто суды лишь толкуют право, каким оно было всегда»^[2]. Таким образом, можно видеть, что именно деклараторная теория У. Блэкстона являлась традиционным обоснованием ретроспективного действия судебных прецедентных норм.

Вся проблематика ретроспективное™ с точки зрения естественноправовой концепции У. Блэкстона сама собой отпадает, ведь если нормы общего права существуют вечно, неизменно и объективно, то они и действуют так же вечно и неизменно, а потому невозможно установить конкретный момент начала действия прецедентных норм и в принципе невозможно критиковать и осуждать английских судей за обратную силу их решений, которая, вне всяких сомнений, приносит в правовую систему неопределенность.

По мнению председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака, в системе, где все нормативные судебные решения обладают обратной силой, судья обязан постоянно оценивать, как действует его правило во времени. «В результате может быть разумным не отдавать предпочтение определенной возможности из тех, которые открыты перед судом, только потому, что выбор этой возможности повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной силой общего права»^[3].

Лорды-судьи также не игнорируют проблему ретроспективности в действии прецедентных норм. В заявлении по вопросам практики (1966) лорда-канцлера Гардинера отмечалось: «В этой связи лорды будут помнить о той опасности, которую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении стабильности»^[4].

• [1] The Works of Jeremy Bentham. Vol. 5. P. 233, 235. Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 224;Остроух А. Н. Учение Бентама о праве. Краснодар: КубГУ, 2002. 56 с.
• [2] Барак А. Указ. соч. С. 225.
• [3] Там же. С. 227.
• [4] Цвайгерт К., Кетц X.

  Введение

  в сравнительное правоведение в сфере частногоправа. Т. I. Основы. М., 2000. С. 390.