Система права. 
Право юристов

А. Построение системы права. Второй задачей юристов является построение системы права. Толкованием и аналогией ограничивается юриспруденция, пока она стоит на низкой ступени развития. Развитая юриспруденция задается целью качественно и количественно упростить тот материал, который выработан обычаем и деятельностью законодателя, и этим путем облегчить усвоение, применение и дальнейшее развитие права. Познакомимся с теми операциями, которые юристы предпринимают для этой цели^[1][2].

I. Первая из них заключается в анализе норм права. Дело в том, что среди норм права есть такие, которые имеют лишь частное значение, и такие, которые имеют общее или абстрактное значение; анализ и состоит в том, что первые нормы выделяются из вторых. Поясним это подробнее. Юристам и законодателю в своей деятельности часто приходится разрешать такие вопросы, которые встречаются только при известного рода отношениях, но нередко они имеют дело и с такими вопросами, которые могут возникать по поводу самых разнообразных юридических отношений и постоянно разрешаются одинаково. Соответственно с этим в праве являются нормы частного характера, которые применяются лишь к определенным юридическим отношениям, и нормы общего характера, которые могут находить себе применение по поводу различных юридических отношений. Если юриспруденция разграничит эти два рода норм и отделит частные элементы права от общих, то этим она может значительно упростить состав норм права: она может решить целый ряд вопросов общего содержания, которых уже не придется решать всякий раз применительно к каждому отдельному юридическому отношению. Затем достаточно будет зарегистрировать для каждого из остальных юридических отношений те нормы, которые существуют исключительно для этого отношения и имеют, таким образом, частный характер. Для пояснения возьмем следующий пример: если мы займемся определением влияния платежа по обязательству или просрочки в платеже на само обязательство и при этом будем решать эти вопросы для каждого обязательства отдельно, то решение, найденное нами, например, для договора найма, нам придется повторить и для займа и для других видов обязательственных сделок. Чтобы избежать этих повторений, удобнее выделить вопрос о влиянии платежа или просрочки на обязательство в особую категорию. Полученные в результате общие нормы о платеже или о просрочке будут приложимы ко всякому обязательству, каково бы оно ни было по своему содержанию. Таким образом, юридический анализ норм приводит к тому, что состав норм количественно уменьшается. Нормируя каждое отдельное юридическое отношение, юристы, при существовании этого анализа, должны обсуждать лишь то, что в этом отношении есть специфического.

И. Вторая операция состоит в том, что юристы стремятся вывести общие руководящие принципы, которые скрываются за нормами казуистического конкретного содержания, постепенно выработанными законами и обычаем. Очень часто юристы, работая над нормами, содержащими в себе разрешение отдельных частных вопросов, выводят из них общий принцип, по отношению к которому отдельные нормы являются частными логическими выводами для известных конкретных случаев. Например, юрист находит в законодательном кодексе постановление, согласно которому сумма, предоставленная одним лицом другому для погашения какого-нибудь долга, должна быть возвращена обратно, если долг окажется мнимым (condictio indebiti); затем он находит другое постановление, согласно которому сумма, данная кем-либо другому лицу с тем, чтобы это последнее выполнило известное действие, должна быть возвращена, если это действие не будет выполнено (condictio causa data non secuta); далее, он встречает правило, по которому сумма, данная в приданое, должна быть возвращена обратно, раз брак не состоится, и т. п. Из всех этих казуистических норм юрист может вывести один общий принцип, согласно которому предоставление должно быть возвращено обратно, раз не достигается главная и непосредственная цель этого предоставления, его causa, раз предоставление оказывается в руках получателя «sine causa» (см. ниже § 43). Установление такого общего принципа ведет, конечно, к значительному упрощению материала юридических норм. Но в то же время подобная работа расширяет содержание права, ведет к открытию новых норм права, ибо, после установления общего принципа, нередко оказывается возможным вывести из этого принципа дальнейшие консеквенции для новых частных случаев; оказывается, что известного рода нормировке подлежат не только случаи, уже предусмотренные правом в тех нормах, из которых выведен общий принцип, но и ряд подобных случаев (аналогия). Иеринг называет эту операцию «логической концентрацией материала».

III. Наконец, последней операцией юриста является юридическая конструкция. Эта операция состоит, согласно правильной характеристике Коркунова^[3], в научном обобщении юридического материала. «Основной прием юридической конструкции заключается в том, что отношения юридические, существующие между людьми, объективируются, рассматриваются как самостоятельные существа, возникающие, изменяющиеся в течение своего существования и, наконец, прекращающиеся. Затем в организации, в структуре этих отношений различают их субъектов, т. е. тех лиц, между которыми происходят отношения, и их объекты, т. е. те силы, пользование которыми служит поводом установления отношений. Наконец, в содержании отношений различают всегда два элемента: право и соответствующую праву обязанность». При помощи этой операции юристы формулируют известные общие понятия в праве, группируют нормы права в институты и создают из них, по выражению Иеринга¹, юридические организмы. Работа над правом благодаря этому упрощается и облегчается: у юриста при одном названии института, правильно конструированного, возникает представление о всех тех нормах, которые включают в себя этот институт, и его отношении к другим институтам.

Отдельные нормы права соединяются в группы, притом так, чтобы каждая группа объединялась одним общим понятием и составляла одно стройное органическое целое. Примерами могут служить следующие вопросы юридической конструкции: есть ли залоговое право особый вид вещных jura in re aliena или же обязательство, должником по которому является всякий держатель заложенной вещи (см. об этом Вещное право, § 40, II)? Есть ли владение право или простой факт (Вещное право, § 16)? Есть ли лежачее наследство (hereditas jacens) имущество, не имеющее субъекта, или же его нужно считать за имущество, принадлежащее кому-либо, например, будущему наследнику (Наследственное право, § 4)? Что такое субъективное право (см. ниже § 11)? Есть ли юридическое лицо фикция или реально существующий субъект права (см. ниже § 28)?

Основным законом для правильной выработки юридической конструкции должно считаться следующее положение: юрист должен заботиться о том, чтобы выработанное им общее понятие покрывало весь тот легальный материал норм, существующих в праве, который он имел перед собою и над которым он оперировал, и чтобы в праве не было норм, противоречащих выведенному юристом понятию. Если же понятие не покрывает собою всего легального материала или если есть нормы, несогласные с конструкцией, построенной юристом, то это значит, что вся конструкция неправильна, и надо искать другой, более верной^[4][5].

IV. Найденные юриспруденцией юридические понятия должны быть затем размещены в научной системе. Система должна отчетливо выяснять логическую связь отдельных понятий между собой.

V. Если мы проделаем над правом всю эту работу, т. е. все разрозненные нормы и предписания, заключающиеся в законе или составляющие продукт народного обычного творчества, расчленим на отдельные группы, каждая из которых будет объединена в стройное юридическое тело путем установления общих юридических понятий (конструкции), а затем все эти юридические тела приведем в строгологическую систему, то мы получим научно переработанное право. Спрашивается, каково практическое значение такой научной переработки права? Какие практические результаты дает это приведение права в научную систему?

a) Во-первых, вследствие этой переработки право упрощается. Оно принимает такой вид, что изучение и усвоение его становится делом сравнительно легким. Изучать приходится не агрегат разрозненных норм, но известную логическую цепь юридических понятий, из которых каждое объединяет целый ряд юридических норм. Если усвоено такое понятие, то усвоены и все укладывающиеся в него отдельные нормы. Приведение права в систему облегчает, далее, и применение права на практике. В самом деле, если юрист твердо усвоил себе систему права, то при одном названии любого юридического понятия в его голове возникает тотчас же ясное представление о всех отдельных нормах, объединяемых этим понятием. Юристу гораздо легче оперировать с правом, подвергшимся тщательной научной переработке и приведенным в систему, нежели с правом в его сыром, необработанном виде. В этом смысле Савиньи говорит о юридических понятиях следующее: «Эти юридические понятия были для римских юристов настоящими существами; с природой и генеалогией этих существ юристы были хорошо знакомы, благодаря долговременному интимному общению с ними» (Die Begriffe… erscheinen ihnen nicht wie durch ihre Willkiihr hervorgebracht, es sind wirkliche Wesen deren Dasein und deren Genealogie ihnen durch langen vertrauten Umgang bekannt geworden ist)^[6].

b) Второе значение построения научной системы права сводится к тому, что система права есть, по выражению Иеринга, неисчерпаемый источник нового материала в праве. Раз право приведено в строгую логическую систему, то все пробелы, существующие в законодательстве, раскрываются гораздо нагляднее; обращение на практике с юридическими телами, взамен отдельных норм, ведет к тому, что возникает целый ряд вопросов, которые в противном случае остались бы незамеченными.

c) Наконец, в третьих, система права дает иногда толчок для разных реформ к области материального права. Благодаря ей явственнее обнаруживаются все недостатки и противоречия, накопившиеся с течением времени в нормах, которые постепенно создавались законом и обычаем.

В. Практическая система положений, выработанных юриспруденцией. Мы видели, что юристы производят целый ряд манипуляций над нормами права; они толкуют нормы права; исправляют их буквальную редакцию; раскрывают содержание идей, заключающихся в праве, распространяя эти нормы по аналогии; производят анализ норм, отделяя абстрактные элементы от частных; открывают общие принципы права и создают стройную систему юридических понятий. Этим путем они не только упрощают право и облегчают его усвоение и применение, но и открывают новые нормы, которые заключались в существовавшем легальном материале, но лишь в скрытом состоянии.

Кроме этой, чисто формальной разработки права, юристы занимаются еще иной деятельностью. Они подвергают нормы права критике с точки зрения соответствия этих норм запросам реальной жизни. Они могут указать законодателю, какие нормы изданы неудачно и как эти нормы должны быть изменены; какие нормы устарели, так как изменились условия жизни, и поэтому должны быть отменены; какие нормы должны быть изданы вновь для регулирования новых потребностей жизни и т. д. (политика права).

Эти выводы юриспруденции сами по себе общеобязательного значения не имеют. Юристы могут указывать известный путь, по которому, по их мнению, следует идти законодателю при выработке юридических норм, но сами этих норм они создавать не могут. Положения, выработанные юристами, только тогда становятся нормами права, когда они или санкционируются законодательными органами, т. е. обращаются в законы, или когда они путем долговременного применения на практике превращаются в обычай. То и другое случается нередко.

Какую же практическую силу имеют положения, выработанные юристами, пока их не освятил обычай или закон?

Сила этих положений основана только на их внутреннем достоинстве. Официально судья не связан ими: он может следовать указаниям юридической науки или нет. Толкования юристов для него обязательны, лишь поскольку он убежден в их практической пригодности и законности. Таким образом, на первый взгляд может показаться, что применение на практике выводов юриспруденции не имеет под собой почвы. Однако некоторые обстоятельства сообщают применению положений юристов на практике известную устойчивость. Они состоят в следующем:

• 1) Если большинство юристов в стране держится общего мнения по известному вопросу, то это мнение оказывает энергичное давление на практику. В самом деле, судья не решится пренебречь общим мнением юристов без особой нужды; добросовестный судья только в том случае не последует такой communis opinio doctorum, если убедительно будет доказана неправильность ее.
• 2) Если суды в течение долгого времени применяют на практике известные положения, установленные юристами, в результате получается ряд прецедентов. Если бы суды легко и по произволу отступали от этих прецедентов, то необходимым следствием этого было бы непрочное и шаткое состояние правосудия, и практика судов отличалась бы неустойчивым характером. Каждый судья инстинктивно этого избегает, и суды склонны держаться прецедентов, пока не будет ясно доказано, что юридическое положение, лежащее в основе этих прецедентов, неправильно¹.

В заключение надо сказать, что встречаются исключительные условия, при которых положения, вырабатываемые юристами, получают внешнюю принудительную силу. Вспомним о jus respondent, которое предоставлялось римскими императорами некоторым выдающимся юристам^[7][8], и о роли романистов (глоссаторов, комментаторов и т. д.) в средние века.

• [1] См. к этому: Хвостов, op. cit., стр. 115—121.
• [2] См. об этом: Ihering, Geist des. гбш. Rechts, т. II, ч. 2, §§ 307—41; Regelsberger, § 21;Dernburg, § 39; Windscheid, § 24; Gareis, op. cit., § 3.
• [3] Коркунов, Общая теория права, стр. 351 сл.
• [4] Ihering, Geist, II, § 41.
• [5] Так, напр., неправильна конструкция, по которой hereditas jacens является имуществом будущего наследника: так как личность последнего неизвестна, то эта конструкция не дает возможности определить, в каком объеме могут делать приобретениярабы лежачего наследства; этот объем зависит всегда от размеров правоспособностисобственника раба. Если конструировать юридическое лицо, как фикцию, т. е. признать за ним отсутствие самостоятельной воли, то невозможно объяснить гражданскуюответственность этого лица за деликты, признаваемую новейшими законодательствами (Burg. Gesetzbuch, § 31) и требуемую гражданским оборотом.
• [6] Savigny, Vom Beruf, 2-е изд., стр. 29.
• [7] См. о прецеденте: Демченко, Судебный прецедент (1903 г.).
• [8] См. о нем: Kriiger, Gesch. d. Quellen des rom. R., § 15. Cuq, Inst, jur., t. И, стр. 36 сл.