Публичное и гражданское право

I. Вопрос о делении всего объективного права на публичное и гражданское является для нас краеугольным: приступая к изучению гражданского права, мы должны отграничить его область от других смежных областей. Римские юристы также занимались этим вопросом, но, так как они лишь мимоходом касались вопросов общей теории права, они не дали удачного разрешения его. Именно Ульпиан устанавливает следующее разграничение публичного и гражданского права: Dig. de iust. et. iure 1, I, fr. 1 § 2. Huius studii duae sunt, positiones, publicum et. privatum: publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem, т. e. «в предмете нашего изучения есть две части: публичное и гражданское (или частное) право; публичным правом мы называем то, которое касается состояния всего римского государства, а гражданским то, которое касается частных интересов частных лиц». Таким образом, Ульпиан видит критерий разграничения публичного и гражданского права в различии тех интересов, которые регулируются нормами того и другого права. Несомненно, что в этом определении есть верная мысль, но она выражена неясно.

По нашему мнению, на различия между публичным и гражданским правом следует смотреть таким образом^[1].

Ясно, что в создании всех норм, регулирующих жизнь и отношения отдельных лиц в обществе, имеет нужду прежде всего государство, как таковое, потому что все право создается с тою целью, чтобы обеспечить возможность совместной жизни людей в обществе, возможность существования и развития общественного союза. Другими словами, так как право является необходимым условием государственного порядка, то в создании права заинтересовано прежде всего государство, как целое. Для государства одинаково важно существование как тех норм, которые определяют устройство государства и органов государственной власти, так и тех норм, которые регулируют частные интересы и отношения между отдельными лицами. Но это — одна сторона дела. Есть и другая сторона, руководясь которой мы можем провести деление между интересами, подлежащими ведению права. Дело в том, что если государство к созданию норм права вообще активно побуждается тем общегосударственным интересом, о котором мы только что говорили, то самому регулированию и охране со стороны норм права.

подлежат уже различные отдельные частные интересы. Они являются пассивным материалом, подлежащим нормированию со стороны права. Эти-то последние интересы могут быть разделены нами на две категории. Одни из них являются настолько важными для государства, что оно присваивает их исключительно себе самому. Государство утверждает, что эти интересы принадлежат всему государству, всему общественному союзу и что никому из частных членов государственного союза в отдельности они принадлежать не могут. Государство, как носитель этих интересов, является в виде силы, стоящей над отдельными лицами им повелевающей ими. Так, например, интерес обороны государства от врагов разделяется, разумеется, и отдельными подданными. Но государство смотрит на него, как на интерес, принадлежащий исключительно ему самому, как целому. Такой интерес именуется интересом государственным или публичным; те нормы, которые назначаются для регулирования интересов, присваиваемых себе государством, относятся к публичному праву; отношения, которые возникают по поводу подобных интересов между государством и отдельными его членами, являются публично-правовыми отношениями.

Другую категорию составляют те интересы, которые принадлежат отдельным частным лицам. Правда, эти интересы могут принадлежать и государству, как целому. Однако государство, в качестве носителя этих интересов, выступает в роли и на положении частного лица. Оно ставит себя рядом с частными лицами и, как и носитель этих интересов, называется обыкновенно казной или фиском (fiscus). Сюда относятся, например, те случаи, когда государство заключает договоры о поставке каких-либо вещей, о найме помещений под присутственные места и т. п. Такого рода интересы именуются частными или гражданскими. Нормы, касающиеся защиты гражданских интересов, составляют гражданское право. Те юридические отношения, которые устанавливаются между частными лицами по поводу частных интересов, называются частно-правовыми или гражданско-правовыми отношениями.

Гражданско-правовые и публично-правовые отношения различаются и по своему внутреннему строю. При нормировании гражданско-правовых отношений право обыкновенно довольствуется тем, что обеспечивает их участникам равную сферу власти и затем предоставляет регулирование отношения в деталях свободному усмотрению участников. Гражданское право, следовательно, дает сравнительно много простора воле частных лиц. Так, например, при заключении обязательственных договоров развитое право предоставляет обыкновенно свободному усмотрению частных лиц, какими условиями им угодно будет обставить заключаемую ими сделку и какое придать этой сделке содержание; право может ограничиться только тем требованием, чтобы заключаемые договоры не противоречили добрым нравам и чтобы при их заключении соблюдались известные формальности. Государство полагает, что так как частные лица сами являются носителями гражданских интересов, то их личная воля и предусмотрительность будут достаточно надежными факторами при определении строя каждого конкретного гражданско-правового отношения. Бывают, конечно, и отступления от этого порядка. Например, если некоторые лица признаются неспособными к предусмотрительной нормировке тех отношений, в которые они вступают, и не могут целесообразно управлять своими делами (эти лица, например, слабые члены общества или по своему полу, или по возрасту и легко поддаются обману), то государство отступает от обычной политики и прибегает к принудительным мерам; оно может принять на себя защиту частных интересов таких лиц помимо их воли или даже вопреки их воле. Так, право объявляет, что все договоры, заключенные малолетними без согласия опекуна, недействительны, хотя бы сами малолетние желали их соблюдения^[2].

Напротив, в области публично-правовых отношений право держится других взглядов. Публичные интересы принадлежат государству, всему общественному союзу; если государство поручает заботиться об удовлетворении этих интересов частным лицам, то эти частные лица являются представителями или органами самого государства, а не носителями своих личных интересов. Поэтому государство обыкновенно более или менее точно и подробно указывает тот путь, которому должны следовать эти лица при защите публичных интересов, более или менее точно регулирует образ действий этих органов государства и мало оставляет простора их свободному усмотрению.

II. Надо заметить, что граница между гражданским и публичным правом не всегда легко уловима. Иногда довольно затруднительно решить вопрос, к какой области права следует отнести известное юридическое отношение.

• 1) Есть отношения смешанного типа, т. е. такие, которые заключают в себе много элементов гражданско-правового характера, но к которым одновременно примешиваются государственные интересы. В таком случае и нормы, регулирующие данное отношение, получают смешанный характер. Отношение не перестает по существу относиться к гражданскому праву, но оно в известных пределах регулируется нормами публично-правового характера; ввиду этого строй всего отношения делается менее зависимым от свободного усмотрения частных лиц и нормировка его носит более принудительный характер. Примером могут служить семейные отношения; в них заинтересованы прежде всего лица, входящие в семейный союз, но государство может считать и себя непосредственно заинтересованным, потому что семья лежит в основе государственного союза и от крепости семьи зависит крепость государства. Поэтому в семейные отношения нередко вмешивается власть государства, полагая предел власти одних членов семьи и беря под свою защиту других. Возьмем другой пример. Договор фабриканта с рабочими является, на первый взгляд, чисто гражданским отношением (найма услуг); но государство заинтересовано в том, чтобы предприниматель не эксплуатировал рабочих; поэтому государство устанавливает принудительные нормы, которые ограничивают власть фабриканта и вносят в это отношение публично-правовой оттенок.
• 2) Вторая причина заключается в том, что с течением времени самый взгляд права на известное отношение может измениться. В одну эпоху оно может принадлежать к числу гражданско-правовых отношений; в другую — может перейти в область публично-правовых. Так, например, у римлян кража по существу относилась к гражданскому праву, считалась за delictum privatum, которое влекло за собой частный штраф; в современном же праве она стала уголовным преступлением и перенесена в область публичного права^[3].

III. Что касается формального признака, которым отличаются гражданско-правовые отношения от публично-правовых, то таковым является способ защиты интереса, лежащего в основе правоотношения. Если мы имеем дело с частными интересами, принятыми правом под свою защиту, то эти интересы защищаются от посягательств по частной инициативе. Если нарушен чей-либо гражданский интерес, то судебная защита его возбуждается по требованию заинтересованного лица, самого носителя этого интереса; защита осуществляется в форме гражданского иска и гражданского процесса. Защита публичного интереса лежит на обязанности органов государственной власти, и эти органы должны вступаться за такой интерес в случае его нарушения ex officio, т. е. по своей собственной инициативе; публично-правовые интересы защищаются путем административного или уголовного процесса.

Но одного этого внешнего признака недостаточно для разграничения гражданско-правовых отношений от публично-правовых, потому что иногда право может и не указывать, в какой именно форме должен защищаться известный интерес, признанный достойным юридической охраны. В таких случаях юристам-практикам приходится обращаться к рассмотрению самого строя отношения для того, чтобы определить, в какой форме подлежит защите данное право.

• [1] См. к последующему: Merkel Jur., Enc., §§ 84—98; 191—196; Regelsberger, Pandekten,§ 28; Dernburg, Pand., т. I, § 21; Accarias, Precis de dr. rom., I, §§ 3—5; Girard, Manuelde dr. rom., стр. 4; Gierke, op. sit., § 4; Jellinek, op. sit., стр. 345 слл.; Gareis, § 14. E. Gruberв Birkmeyer’s Enc., стр. 29 слл.; cp.: Bonfante в Revue generate du droit, 1902 r., № 4.
• [2] Ср. к изложенному: Crome, System des D. В. R., I, § 79.
• [3] Зачатки этой перемены замечаются, впрочем, уже в римском праве времен империи. См.: Mommsen, Rom. Strafrecht (1889 г.), стр. 733—783. Другие примеры см. у Gareis, стр. 57.