Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
Под размещением заказов, согласно ст. 5 Закона о размещении заказов, понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона (размещение заказа на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке), — в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
Предметом Закона о размещении заказов, согласно ч. 1 ст. 1, являются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе Закон устанавливает единый порядок размещения заказов.
Проанализировав указанные статьи, можно сделать вывод: нормы Закона о размещении заказов, а следовательно, и требования к участникам размещения заказов применяются на этапе процедур отбора будущих контрагентов заказчика, но не регулируют вопросы исполнения государственного контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
Пунктом 4 ст. 421 ГК РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ установлено право подрядчика привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.
Закон о размещении заказов не содержит положений, регулирующих порядок привлечения субподрядчиков.
Следовательно, можно сделать вывод: привлечение субподрядчиков является предметом регулирования договорных правоотношений, но не отношений по размещению государственного заказа.
В судебной практике нет единого мнения по данному вопросу. Так, одни суды придерживаются позиции, что условие о запрете привлекать к исполнению контракта субподрядчиков либо о предварительном согласовании привлечения представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда и не является требованием к участникам размещения заказа и включение такого условия в документацию о торгах не противоречит требованиям Закона о размещении заказов и соответствует ст. ст. 447, 706 ГК РФ.
Есть и другая позиция. Суды считают, что включение в документацию о торгах, а также проект государственного контракта требования о привлечении субподрядных организаций по согласованию с заказчиком является требованием к участнику размещения заказа и противоречит ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.
В обоснование данной позиции суды указывают, что в соответствии с Законом о размещении заказа к документации о торгах должен быть приложен проект государственного контракта или муниципального контракта, который является неотъемлемой частью документации о торгах.
Требования, установленные в проекте государственного контракта, равнозначны требованиям документации о торгах.
Статьей 11 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа путем проведения торгов, при этом в силу ч. 4 указанной статьи заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
Указанной нормой Закона о размещении заказов не предусмотрены такие требования к участникам размещения заказа, как обеспечение возможности заказчика установить в документации о торгах требование о согласовании с заказчиком привлечения субподрядных организаций либо о выполнении подрядчиком работ лично.
Возможно, в вопросе о запрете привлечения субподрядчиков при выполнении работ по государственному контракту поставит точку Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 г. по делу N 11 017/10. Суд сделал вывод, что условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции (антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары), если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что содержащееся в данном Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.
Исходя из неоднозначности позиций по вопросу привлечения субподрядчиков к выполнению работ по государственному контракту возникает вопрос: насколько согласуется возможность привлечения субподрядчиков к выполнению государственного контракта с наиболее полным удовлетворением потребностей государственного заказчика, а также Законом о размещении заказов и Законом о защите конкуренции?
Статья 1 Закона о размещении заказов, устанавливающая цели регулирования отношений, связанных с размещением заказа, не содержит такой цели, как полное и качественное удовлетворение государственных и муниципальных нужд. Между тем в качестве целей предусмотрены эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции.
Анализируя нормы ч. 9 ст. 28, ч. 6 ст. 37 и ч. 9 ст. 41.11 Закона о размещении заказов, можно сделать вывод, что целью проведения торгов является определение лучших условий исполнения государственного контракта.
В случае проведения аукциона — самой низкой цены государственного контракта; в случае проведения конкурса — выявление лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта, при котором критерий «цена контракта» имеет наиболее высокое значение.
При таких условиях, в отсутствие требований в государственном контракте о личном выполнении работ либо о согласовании с государственным заказчиком привлечения субподрядчиков, в торгах могут участвовать недобросовестные подрядчики, не имеющие возможности исполнить государственный контракт лично и качественно.
Предложив наиболее низкую цену исполнения контракта и выиграв торги, будущие подрядчики, заключив государственный контракт, привлекают субподрядчиков, и государственный контракт полностью или частично выполняется организацией, не прошедшей конкурсный отбор, о деятельности которой государственный заказчик порой не имеет никакого представления.
В планируемом к принятию Федеральном законе «О федеральной контрактной системе» вопрос привлечения субподрядчиков (и соисполнителей) урегулирован в отношении бюджетных учреждений и субъектов малого предпринимательства.
Важнейшим концептуальным новшеством Законопроекта «О федеральной контрактной системе» является подход, по которому законодательному регулированию подлежит не только процедура размещения государственного и муниципального заказа.
Заключение
По результатам исследования можно сделать вывод, что договор выполнения подрядных работ для государственных и муниципальных нужд имеет следующие особенности.
Во-первых, объектом правоотношений являются не любые подрядные отношения, а лишь отношения, связанные со строительными, проектными и изыскательскими работами, направленными на удовлетворение государственных потребностей, и финансирующиеся за счет государственных средств.
Во-вторых, рассматривая действие указанных норм по кругу лиц, можно говорить о специальном субъекте правоотношений — государственном заказчике.
В-третьих, в целях компенсации подрядчику ограничения принципа свободы договора устанавливаются специальные льготы и гарантии для подрядчиков.
В-четвертых, размещение заказов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд производится, как правило, путем проведения конкурсов или аукционов в соответствии с положениями Закона о размещении заказов на поставки товаров.
Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
В заключении отметим, что в сентябре 2011 года был опубликован проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе», который должен прийти на смену действующему Федеральному закону от 21.
07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» .
Библиография Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.
12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.
12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.
12.2008 N 7-ФКЗ).
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.
01.1996 № 14-ФЗ // Российская газета, № 23, 06.
02.1996, № 24, 07.
02.1996, № 25, 08.
02.1996.
Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.
07.1998 N 145-ФЗ // Российская газета, N 153−154, 12.
08.1998.
Федеральный закон от 21.
07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Российская газета, N 163, 28.
07.2005.
Распоряжение Госкомимущества РФ N 660-р, Госстроя РФ N 18−7 от 13.
04.1993 «Об утверждении Положения о подрядных торгах в Российской Федерации» // Российские вести, N 90, 13.
05.1993.
Приказ Минфина РФ от 01.
09.2008 N 87н «О Порядке санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета» // Российская газета, N 198, 19.
09.2008.
Проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе» //
http://ideas.economy.gov.ru (дата обращения: 5 марта 2012 г.).
Постановление Президиума ВАС РФ от 28.
12.2010 N 11 017/10 по делу N А06−6611/2009 // Вестник ВАС РФ, N 3, март, 2011.
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.
10.2011 N 9382/11 по делу N А56−43 217/2010 // Вестник ВАС РФ, 2012, N 2.
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.
10.2011 N 9382/11 по делу N А56−43 217/2010 // Вестник ВАС РФ, 2012, N 2.
Определение ВАС РФ от 21 октября 2011 г. N ВАС-13 148/11 по делу N А76−17 866/2009 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2010 г. N А19−12 020/10 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2010 г. N 09АП-23 610/2010 по делу N А40−34 188/10−2-164 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.
05.2010 по делу N А56−44 899/2008 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Уральского округа от 6 июля 2011 г. N Ф09−3237/11 по делу N А50−18 928/2010 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Центрального округа от 26 сентября 2011 г. по делу N А14−342/2011 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Центрального округа от 18 августа 2011 г. по делу N А62−5456/2010 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Поволжского округа от 15 сентября 2010 г. N А55−36 750/2009 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 января 2010 г. N А56−50 118/2007 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 25 ноября 2010 г. N А82−86/2010 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Поволжского округа от 29 марта 2012 г. по делу N А57−25 521/2009 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.
11.2011 по делу N А56−73 805/2010 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант
Плюс".
Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: Правовое регулирование. М.: Норма, 2011.
Борисов А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС «Консультант
Плюс" .
Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: общие положения. Изд. 3-е, стер. М.: Статут, 2011.
Вострикова Л. Г. Финансовое право: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2007. С. 239.
Гаврилов Э. Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ // Российская юстиция. 2002. N 6. С. 23.
Семинихин В. В. Государственный контракт. М.: Гросс-Медиа, РОСБУХ, 2011.
Суханов Е. А. Гражданское право. В 4 т. Том 1. Общая часть.: учеб. для студентов вузов. М. Волтерс Клувер, 2010.
Шерстобитов А. Е. Постатейный комментарий к § 1 «Общие положения о подряде» гл. 37 «Подряд» (ст. ст. 702 — 729) ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. N 4.
Щербаков Н. Б. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.
01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» .
Федеральный закон от 21.
07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Российская газета, N 163, 28.
07.2005.
Утверждено Распоряжением Госкомимущества России N 660-р и Минстроя России N 18−7 от 13.
04.1993.
Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.
12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.
12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.
12.2008 N 7-ФКЗ).
Распоряжение Госкомимущества РФ N 660-р, Госстроя РФ N 18−7 от 13.
04.1993 «Об утверждении Положения о подрядных торгах в Российской Федерации». Российские вести, N 90, 13.
05.1993.
Суханов Е. А. Гражданское право. В 4 т. Том 1. Общая часть.: учеб. для студентов вузов. М. Волтерс Клувер, 2010. С. 433.
Гаврилов Э. Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ // Российская юстиция. 2002. N 6. С. 23.
Щербаков Н. Б. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.
01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» .
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.
05.2010 по делу N А56−44 899/2008. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.
04.2009 по делу N А32−13 840/2008. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Уральского округа от 13.
05.2009 N Ф09−2868/09-С5 по делу N А71−9287/2008;Г22. СПС «Консультант
Плюс".
Письмо ФАС РФ от 23.
07.2010 N ИА/23 610 «О разъяснении законодательства». СПС «Консультант
Плюс".
Постановление ФАС Поволжского округа от 22.
12.2008 по делу N А06−924/2008. СПС «Консультант
Плюс".
Вострикова Л. Г. Финансовое право: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2007. С. 239.
Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.
07.1998 N 145-ФЗ. Российская газета, N 153−154, 12.
08.1998.
Определение ВАС РФ от 21 октября 2011 г. N ВАС-13 148/11 по делу N А76−17 866/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 6 июля 2011 г. N Ф09−3237/11 по делу N А50−18 928/2010; Постановление ФАС Центрального округа от 26 сентября 2011 г. по делу N А14−342/2011. СПС «Консультант
Плюс".
Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Волго-Вятского округа «О практике применения норм гражданского законодательства» (одобрены Президиумом Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 июня 2011 г. N 2); Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127; Определение ВАС РФ от 26 апреля 2010 г. N ВАС-4321/10 по делу N А46−11 497/2009. СПС «Консультант
Плюс".
Постановление Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 г. N 1302/11 по делу N А40−34 287/10−63−289; Постановление ФАС Центрального округа от 18 августа 2011 г. по делу N А62−5456/2010; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 июля 2009 г. по делу N А58−2887/08. СПС «Консультант
Плюс".
Приказ Минфина РФ от 01.
09.2008 N 87н «О Порядке санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета». Российская газета, N 198, 19.
09.2008.
Решения ФАС России от 26 июля 2011 г. по делу N К-1578/11; от 24 января 2011 г. по делу N К-107/11; от 30 декабря 2010 г. по делу N К-1733/10; от 18 ноября 2010 г. по делу N К-1212/10 // СПС «Консультант
Плюс" .
Постановление ФАС Московского округа от 9 августа 2011 г. N КА-А40/8184−11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 сентября 2010 г. по делу N А28−4364/2010; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. по делу N К-1212/10; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 09АП-28 722/2011 по делу N А40−26 382/11−93−204 // СПС «Консультант
Плюс" .
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2010 г. N 09АП-4951/2010;АК; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 февраля 2011 г. по делу N А56−6119/2010; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 09АП-27 182/2011 по делу N А40−3547/11−145−37 // СПС «Консультант
Плюс" .
Постановление Президиума ВАС РФ от 28.
12.2010 N 11 017/10 по делу N А06−6611/2009
Вестник ВАС РФ, N 3, март, 2011.
Проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе» //
http://ideas.economy.gov.ru (дата обращения: 5 марта 2012 г.).
