Так, если правовая норма не содержит ответа на вопрос о том, является ли допустимым (запрещенным, позволенным, обязательным) данный поведенческий паттерн, либо если она отвечает на данный вопрос сразу в нескольких категориях модальности (например, действие оказывается одновременно разрешенным и обязательным), то здесь мы имеем дело с пробелом и с противоречием в праве.
Не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм. Это свидетельствует не о неполноте права, а о том, что эти случаи до определенного времени были исключены из правового регулирования. Этот вид пробелов не следует путать со случаем «несовместимых решений», когда действующее право дает несколько решений одного казуса (коллизия) — случай, который свидетельствует о противоречивости права. Интеграция не охваченных правом случаев в нормативную логику системы права (аналогия права или закона, разрешение дела по схожему прецеденту, по принципу справедливости и т. п.) означает распространение права на эту сферу. По мнению ученого, нужно также разграничивать «пробелы распознавания» и «пробелы знания». Первые свидетельствуют о неясности, расплывчатости используемых понятий, что ведет к невозможности точно установить, к какой категории относится данный случай. Последние указывают на то, что нам недоступна вся информация о ситуации, позволяющая правильно соотнести случай с категорией, выбрав соответствующую случаю правовую норму.
Глава 3. Взаимообусловленность нормативной и аргументативной составляющих права
Сегодня признанным теоретиком права, разрабатывающим аргументативную концепцию права, является испанский ученый М. Атиенза. Данная концепция представляет собой научную основу для расширения границ позитивистского подхода к праву. Ключевая идея этой концепции — рассмотрение права в аспекте аргументативной деятельности, включающей в себя логику, риторику, диалектику и другие формы языковой практики, которые опосредуют правовое общение, т. е. общение по поводу нахождения справедливого способа разрешения конфликтов. Аргументативность права не означает отрицания других аспектов правового бытия (нормативность, регулятивная функция и т. п.); этот признак лишь указывает на то, что довлеет в праве, имеет в нем наибольшее значение и наибольший удельный вес.
Концепция Атиензы выражает в первую очередь тезис о том, что право рождается и осуществляется в дискуссии, в аргументации, т. е. при отстаивании кем-либо своего мнения как мнения правого и справедливого. Во многом идеи испанского мыслителя совпадают с принципами коммуникативной теории права (он исходит из «инклюзивного» понимания права как языкового и нормативного явления, как социальной практики, эмоций, поведения, действия и социальной действительности). Вместе с тем Атиенза пытается избежать ухода в оторванные от действительности умозрительные конструкции, и в этом плане он подчеркнуто характеризует свою концепцию как основанную именно на «позитивном материале». Он делает акцент на «эмпирически верифицируемой» аргументативной части коммуникативного процесса — «выдвижении доводов, согласовании критериев, утверждении новых норм и отмене старых». Его воззрения, несомненно, выходят за пределы привычных споров о «природе права» — Атиенза не ставит себе целей и задач, свойственных классической философии права с ее эссенциалистским подходом к праву. Мыслителя интересует не поиск и обоснование некоего объективного критерия для определения права и его отграничения от других явлений, а реальная практика правового общения, где главную роль, по мнению Атиензы, играет спор, дискуссия, аргументация по поводу справедливости.
В аргументативном аспекте право предстает как одна из форм морально-этического дискурса. Если она и отличается от других форм этого дискурса (нравственность, религия, обычай и т. п.), то только тем, что осуществляется в специальных учреждениях (в первую очередь судебных) и в специальных процессуальных рамках (правила судебной, парламентской аргументации и т. п.). Создание и функционирование этих учреждений и процессуальных правил непосредственно связано с аргументативной практикой — эта связь двусторонняя, диалектическая: сама аргументация и создает соответствующие учреждения и правила, и создается ими.
Имеет смысл более подробно остановиться на понимании самого термина «аргументация». Представляется, что аргументация не совпадает с практической деятельностью судебных органов — она включает в себя эту деятельность, но является по отношению к ней более широким понятием. В то же время аргументация не является исключительно логической деятельностью — аргументировать можно и с помощью образов, символов, всего спектра невербальных средств коммуникации, т. е. за пределами строго формальной процедуры логического доказывания. По сути, аргументация оказывается одним из базовых, неразложимых на элементы фактов социального взаимодействия, для которого нельзя найти исчерпывающего определения.
В рамках аргументативной составляющей права необходимо выделить четыре основных блока аргументации: 1) язык как средство коммуникации; 2) проблема, которая дает повод к началу аргументации, к дискуссии, к поиску справедливого решения, справедливого положения вещей; 3) набор логических элементов, с помощью которых выдвигаются аргументы (посылки, связки, утверждения, выводы и т. п.); и, наконец, 4) критерии, которые позволяют рассматривать аргумент как правильный или неправильный.
Разумеется, аргументация в смысле, который вкладывает Атиенза в этот термин, охватывает практически всю сферу межличностной коммуникации в обществе. Ученый выделяет три основных вида аргументации в зависимости от характера проблемы, порождающей аргументативный дискурс. Формальные проблемы, такие как проблемы математики или логики, имеют дело только с абстракциями; аргументация сосредоточивается преимущественно на формальных связях между посылками и выводами. Она ориентирована на результаты, а не на сам процесс. Другой тип аргументации связан с решением «материальных» проблем (объяснение того или иного явления, суждение об обоснованности того или иного поведения и т. п.). Здесь значимы материальные критерии правильности, обоснованности, а сама аргументация предстает преимущественно в свете общей деятельности по нахождению этих критериев. Третьим типом аргументации является спор, дискуссия, диалектика, аргументация в узком значении этого термина — взаимодействие с другим лицом для того, чтобы защитить или опровергнуть тот или иной тезис. Эта аргументация имеет социальный характер, ее основа — в тех элементах, которые делают аргументы значимыми для участников дискуссии (убедительность, правдоподобность и т. п.).
Все эти три типа присутствуют в юридической аргументации, которая всегда имеет дело с достоверностью (формальный аспект), правдой и справедливостью (материальный аспект) и с нахождением консенсуса (диалектический аспект). Но это не препятствует выделить в юридической аргументации каждый из этих типов и определить их удельный вес в каждом подвиде аргументации. Например, формальный аспект важен для аналитической работы с законодательным материалом; аспект материальный занимает центральное место в аргументации судебных решений, а аспект диалектический превалирует в аргументации адвокатов.
Заключение
Подводя итоги, следует сказать, что положение с пониманием и определением права в российской правовой науке далеко не однозначно, что, собственно, является отрадным фактом. Представители теоретической юриспруденции в большинстве своем понимают: универсальное определение права не может быть сформулировано, как невозможно объединение теоретической и практической сферы общественной жизни, хотя они, несомненно, являются гранями единого. В любой науке — естественной, гуманитарной, в том числе юридической — довольно отчетливо просматриваются философский и прикладной подходы.
В рамках аналитического, нормативного подхода принимается во внимание прежде всего логическая структура права, а все остальные элементы правового бытия (социальный контекст, защищаемые правом ценности, психологическое взаимодействие субъектов права) выводятся за рамки понятия права. И, наоборот, аргументативный подход стремится подвести под свое понимание права весьма широкий круг явлений — право как форма аргументации включает в себя логические, семантические, материальные (социально-культурные) аспекты юридической практики. В этом смысле для представителем нормативного подхода важна нормативная систематичность права, его неизменная логическая структура. Как таковая, эта структура существует вне зависимости от процессов практического применения права, хотя изменения в правовой действительности могут приводить к введению новых норм и тем самым к изменению нормативной системы. Но тезис о непосредственном изменении права под воздействием социальных процессов (позиция социологического направления) в рамках нормативного подхода не приемлем. Что касается теории аргументативной составляющей права, то она имеет скорее процедурный характер, сосредотачивая внимание на процессах осуществления права, на его прикладной стороне.
Российская правовая наука, являясь отражением правовой культуры, жизненных и политических установок, переживает сейчас нелегкие времена. С одной стороны, чувствуется еще связь с марксистским правовосприятием, с другой — появляются новые для российской теории права направления, имеющие в своем основании нелинейное мышление. Большое влияние на отечественную теорию права оказывает западная правовая наука, но вместе с тем российские ученые отличаются самостоятельностью и творческими подходами к поиску права. Наиболее важным сейчас представляется сохранение либеральных ценностей независимо от конкретного типа правопонимания и подхода к праву, нужно научиться не закрываться в парадигме «своих» концепций, но «слушать» и принимать иные суждения.
Список использованных источников
Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (в ред. от 30.
12.2008г.) // Российская газета от 25.
12.1993г.
Указ Президента РФ от 21 сентября 1993 года № 1400 «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» // «Собрание актов Президента и Правительства РФ», 27.
09.1993, N 39, ст. 3597.
Антонов М. В. Право как нормативная система (о правовой концепции Е.В. Булыгина) // Новая правовая мысль. № 5 (42), 2010.
Антонов М. В. Эксклюзивный позитивизм и аргументативная теория права: к полемике между Е. В. Булыгиным и М. Атиензой // Правоведение. № 1, 2010.
Антонов М.В., Поляков А. В. Грани современной теории права, или Есть ли будущее у «нормативного позитивизма»? // Правоведение. № 3, 2008.
Байтин М. И. Размышления о сущности права. — М.: Право и государство, 2005.
Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.
Евдеева Н.В., Перов О. Ю. Правосознание и правопонимание диалектика взаимодействия // Современное право. № 7, 2007.
Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993.
Иноземцев В.Л. К теории постэкономической общественной формации. М., 1995.
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. — М.: Высшее образование, 2009.
Козенко Ю. О. Позитивное право как нормативная конструкция поведения лица // Российский юридический журнал. № 5 (80), 2011.
Коротков Д. Б. Правопонимание вчера и сегодня // Норма. Закон. Законодательство. Право. — Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2006.
Космачев Д. С. Пробелы в праве и роль судов в их устранении // Вопросы экономики и права. № 9, 2009.
Лившиц Р. З. Государство и право в современном обществе. // Теория права: новые идеи. М., 1991
Вып. 1.
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
Независимая газета. 1998. 31 марта.
Перов О. Ю. Правопонимание и эффективность правового воздействия: некоторые аспекты взаимосвязи // Конституция России как основа развития российского права. — Кострома: Изд-во КГУ им. Н. А. Некрасова, 2006.
Сандевуар П.
Введение
в право. М., 1994.
Фридмэн Л.
Введение
в американское право. М., 1992.
Четвернин В.А.
Введение
в курс общей теории права и государства. М., 2003.
Байтин М. И. Размышления о сущности права. — М.: Право и государство, 2005. С. 42.
Перов О. Ю. Правопонимание и эффективность правового воздействия: некоторые аспекты взаимосвязи // Конституция России как основа развития российского права. — Кострома: Изд-во КГУ им. Н. А. Некрасова, 2006. С. 69−73.
Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 58.
Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (в ред. от 30.
12.2008г.) // Российская газета от 25.
12.1993г.
Лившиц Р. З. Государство и право в современном обществе. // Теория права: новые идеи. М., 1991
Вып. 1. С. 65.
Иноземцев В.Л. К теории постэкономической общественной формации. М., 1995. С. 90.
Евдеева Н.В., Перов О. Ю. Правосознание и правопонимание диалектика взаимодействия // Современное право. № 7, 2007. С. 48−52.
Сандевуар П.
Введение
в право. М., 1994. С. 306.
Указ Президента РФ от 21 сентября 1993 года № 1400 «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» // «Собрание актов Президента и Правительства РФ», 27.
09.1993, N 39, ст. 3597.
Независимая газета. 1998. 31 марта.
Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 225.
Фридмэн Л.
Введение
в американское право. М., 1992. С. 8.
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. — М.: Высшее образование, 2009. С. 59.
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 151.
Четвернин В.А.
Введение
в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 29.
Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 94.
Коротков Д. Б. Правопонимание вчера и сегодня // Норма. Закон. Законодательство. Право. -
Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2006. С. 19−22.
Козенко Ю. О. Позитивное право как нормативная конструкция поведения лица // Российский юридический журнал. № 5 (80), 2011.
Козенко Ю. О. Позитивное право как нормативная конструкция поведения лица // Российский юридический журнал. № 5 (80), 2011.
Там же.
Антонов М.В., Поляков А. В. Грани современной теории права, или Есть ли будущее у «нормативного позитивизма»? // Правоведение. № 3, 2008. С. 176−178.
Космачев Д. С. Пробелы в праве и роль судов в их устранении // Вопросы экономики и права. № 9, 2009. С. 30−33.
Перов О. Ю. Правопонимание и эффективность правового воздействия: некоторые аспекты взаимосвязи // Конституция России как основа развития российского права. — Кострома: Изд-во КГУ им. Н. А. Некрасова, 2006. С. 69−73.
Там же.
Антонов М. В. Право как нормативная система (о правовой концепции Е.В. Булыгина) // Новая правовая мысль. № 5 (42), 2010. С. 2−7.
Антонов М. В. Право как нормативная система (о правовой концепции Е.В. Булыгина) // Новая правовая мысль. № 5 (42), 2010. С. 2−7.
Антонов М. В. Эксклюзивный позитивизм и аргументативная теория права: к полемике между Е. В. Булыгиным и М. Атиензой // Правоведение. № 1, 2010. С. 226−237.
Антонов М. В. Эксклюзивный позитивизм и аргументативная теория права: к полемике между Е. В. Булыгиным и М. Атиензой // Правоведение. № 1, 2010. С. 226−237.
Антонов М. В. Эксклюзивный позитивизм и аргументативная теория права: к полемике между Е. В. Булыгиным и М. Атиензой // Правоведение. № 1, 2010. С. 226−237.
