Соответственно применение ст. 170 ГК РФ арбитражным судом безосновательно.
Виднейшие теоретики гражданского права не раз отмечали «зашоренность» судебной практики. «Нередко случается, что практика наша, не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро такой договор предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым его существенному характеру».
Таким образом, еще раз следует подчеркнуть, что договор РЕПО носит самостоятельный характер. Однако мнения современных авторов разделились. Как отмечает Г. Адамович: «В рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог».
С ним согласен В. Малиновский: «Сделки РЕПО представляют собой кредитование под залог ценных бумаг». Г. В. Мельничук, в свою очередь, высказывает противоположную точку зрения: «Применение в отношении сделок РЕПО и других подобных сделок норм ГК РФ о кредите и залоге (в отношении денежных средств) и о займе и залоге (в отношении денежных средств или ценных бумаг) реально будет способствовать сокращению числа таких сделок как вследствие сужения числа их субъектов, так и в связи с длительностью обращения взыскания на предмет залога».
В большинстве случаев сделки РЕПО заключаются по генеральным соглашениям и предполагают длительные правоотношения между сторонами. При наступлении срока исполнения второй части сделки один из контрагентов находится в невыгодном для себя положении, т. е. он должен исполнить свои обязательства с убытком, а не прибылью, как рассчитывал. Поэтому он может просто отказаться от исполнения сделки и нести за это ответственность либо продлить срок действия договора в надежде на будущее благоприятное изменение рыночной конъюнктуры.
Отложение исполнения сделки вполне возможно, если контрагент обладает необходимой суммой для оплаты поставленных ему ценных бумаг или необходимым количеством ценных бумаг для исполнения поставки. В случае отсутствия средств или ценных бумаг контрагент может их получить у третьего лица (банка или брокера) под определенный процент и надлежащим образом исполнить свои обязательства. В дальнейшем, если его прогнозы сбудутся, то он, получив прибыль, по пролонгированной сделке РЕПО может расплатиться с третьим лицом. Нередко в качестве третьего лица выступает вторая сторона по сделке РЕПО.
Таким образом, сделка РЕПО — соглашение об обратной покупке ранее проданного товара. Его можно охарактеризовать как соглашение, по которому одна сторона (первоначальный покупатель или продавец) покупает или продает ценные бумаги у другой стороны (первоначального продавца или покупателя) с обязательством продать или купить их через срок, предусмотренный договором, первоначальному продавцу по заранее установленной цене.
Заключение
Итак, дериватив — это инструмент управления финансовыми рисками. Он служит для передачи от одного участника финансового рынка к другому. Основное отличие сделки пари от сделки с деривативами — при заключении пари риски, причем не только финансовые, не передаются, а создаются искусственно.
Одной из серьезнейших проблем, препятствующих развитию срочного рынка (деривативов), признается несовершенство законодательства, вопросу совершенствования которого уделяется большое внимание и специалистами Ассоциации российских банков, Национальной валютной ассоциации и иных авторитетных организаций.
Развитие правовой базы, регламентирующей ПФИ я вижу во внесении изменений, благодаря которым можно было бы четко разграничить регулирование ПФИ как сделок и ПФИ как ценных бумаг, поскольку по своей природе это совершенно разные правовые явления и смешивать их нельзя.
Список использованной литературы и источников
«Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.
12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.
12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.
12.2008 N 7-ФКЗ).
«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.
01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.
12.1995) (ред. от 07.
02.2011).
«Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 05.
08.2000 N 117-ФЗ (принят ГД ФС РФ 19.
07.2000) (ред. от 07.
03.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.
04.2011).
Федеральный закон от 26.
01.2007 N 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» (принят ГД ФС РФ 12.
01.2007).
Федеральный закон от 22.
04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 07.
02.2011) «О рынке ценных бумаг» (принят ГД ФС РФ 20.
03.1996) (с изм. и доп., вступающими в силу с 07.
04.2011).
Федеральный закон от 29.
11.2001 N 156-ФЗ (ред. от 04.
10.2010) «Об инвестиционных фондах» (принят ГД ФС РФ 11.
10.2001).
Федеральный закон от 11.
11.2003 N 152-ФЗ (ред. от 09.
03.2010) «Об ипотечных ценных бумагах» (принят ГД ФС РФ 14.
10.2003).
Федеральный закон от 25.
11.2009 N 281-ФЗ (ред. от 28.
12.2010, с изм. от 29.
12.2010) «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (принят ГД ФС РФ 13.
11.2009).
Постановление ФКЦБ РФ от 09.
01.1997 N 1 (ред. от 31.
12.1997) «Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии».
Постановление ФКЦБ РФ от 11.
10.1999 N 9 (ред. от 16.
03.2005) «Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 05.
01.2000 N 2040).
Об утверждении методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг: Распоряжение ФКЦБ России от 14.
08.2002 № 991/р. П. 1.
1.7 // Вестн. ФКЦБ России. 2002. № 9.
Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ: Постановление ФКЦБ России от 14.
08.2002 № 32/пс // Вестн. ФКЦБ России. 2002. № 10.
Приказ ФСФР РФ от 04.
03.2010 N 10−13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.
04.2010 N 16 898).
Проект Федерального закона N 309 366−3 «О производных финансовых инструментах» (ред., внесенная в ГД ФС РФ).
Амбарцумян С. Р. Расчетный форвардный контракт: условная или срочная сделка / Амбарцумян С. Р. // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2. С. 192−199.
Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 42.
Адамович Г. Указ. соч. С. 43.
Белов В. А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопросы теории: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М. 1996. — 72 с.
Белов В. А. Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 255.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 186.
Вестн. ВАС РФ. 1999. № 1.
Гессен Я. М. Биржевые сделки по русскому праву. Банковая энциклопедия: В 2 т. Киев, 1917. Т. 2. С. 295.
Губин, Е.П., А. Е. Шерстобитов. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N
10. С. 16; Г. А. Гаджиев, В. И. Иванов. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003.
N 5.
Жуков Д. А. Правовая природа сделок РЕПО / Жуков Д. А. // Вестник Владимирского юридического института. 2007. № 2. С. 270−275.
Захаров, А. Н. Эмиссионные ценные бумаги: проблемы теории и практики / Захаров А. Н. // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2. С. 456−457.
Иванова е.в. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2005. 160 с.
Калайда О. М. Некоторые критерии признания производных финансовых инструментов / Калайда О. М. // Учет и статистика. 2008. № 11. С. 41−45.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 154.
Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение? // Законодательство. 2004. № 2 // СПС «Гарант».
Малиновский В. Знакомьтесь: операции РЕПО // Рынок ценных бумаг. 2003. № 12. С. 42.
Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 159.
Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. № 2. С. 28.
Нерсесов Н. И. Торговое право. М., 1896. С. 184.
Нерсесов Н. И. Указ. соч. С. 184.
Петросян Э. С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 64.
Петросян, Э. С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров / Э. С. Петросян.
Попова С.И. Гражданско-правовое регулирование сделок с драгоценными металлами: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 112.
Просветов, Г. И. Финансовый менеджмент: задачи и решения: учеб. -метод. пособие/ Г. И. Просветов.
М.: Альфа-Пресс, 2007. — 340 с.
Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2. С. 11 .
Садиков О. Н. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 690.
Судейкин В. Биржа и биржевые операции. Спб., 1892. С. 85.
Суханов, Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е. П. Губина и А. Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. N 11. С. 13; Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву.
Санкт-Петербург: Типография Д. В. Чичинадзе, 1895. С. 184.
Шершеневич Г Ф Курс торгового права Санкт-Петербург, 1908 Т II С 63.
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 491.
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 566.
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: В 4 т. М., 2003. Т. 2. С. 564.
Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М., 2005. Т. 1. С. 394.
Цитович П. П. Указ. соч. С. 395.
Захаров, А. Н. Эмиссионные ценные бумаги: проблемы теории и практики / Захаров А. Н. // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2. С. 456−457.
Приказ ФСФР РФ от 04.
03.2010 N 10−13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.
04.2010 N 16 898).
Шершеневич Г Ф Курс торгового права Санкт-Петербург, 1908 Т II С 63
«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.
01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.
12.1995) (ред. от 07.
02.2011).
Белов В. А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопросы теории: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М. 1996. — 72 с.
Проект Федерального закона N 309 366−3 «О производных финансовых инструментах» (ред., внесенная в ГД ФС РФ)
Проект Федерального закона N 309 366−3 «О производных финансовых инструментах» (ред., внесенная в ГД ФС РФ)
Там же.
Федеральный закон от 25.
11.2009 N 281-ФЗ (ред. от 28.
12.2010, с изм. от 29.
12.2010) «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (принят ГД ФС РФ 13.
11.2009).
Федеральный закон от 26.
01.2007 N 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» (принят ГД ФС РФ 12.
01.2007).
Иванова е.в. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 15.
«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.
01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.
12.1995) (ред. от 07.
02.2011).
Захаров, А. Н. Эмиссионные ценные бумаги: проблемы теории и практики / Захаров А. Н. // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2. С. 348.
Постановление ФКЦБ РФ от 09.
01.1997 N 1 (ред. от 31.
12.1997) «Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии».
Федеральный закон от 29.
11.2001 N 156-ФЗ (ред. от 04.
10.2010) «Об инвестиционных фондах» (принят ГД ФС РФ 11.
10.2001), Федеральный закон от 11.
11.2003 N 152-ФЗ (ред. от 09.
03.2010) «Об ипотечных ценных бумагах» (принят ГД ФС РФ 14.
10.2003).
Суханов, Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е. П. Губина и А. Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. N 11. С. 13; Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву. Санкт-Петербург: Типография Д. В. Чичинадзе, 1895.
С. 184.
Губин, Е.П., А. Е. Шерстобитов. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N
10. С. 16; Г. А. Гаджиев, В. И. Иванов. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003.
N 5.
Петросян, Э. С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров / Э.С. Петросян
Постановление ФКЦБ РФ от 11.
10.1999 N 9 (ред. от 16.
03.2005) «Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 05.
01.2000 N 2040).
Петросян, Э. С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров / Э.С. Петросян
Садиков О. Н. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 690.
Сидоров Д.В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 50.
Попова С.И. Гражданско-правовое регулирование сделок с драгоценными металлами: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 112.
Амбарцумян С. Р. Расчетный форвардный контракт: условная или срочная сделка / Амбарцумян С. Р. // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2. С. 192−199.
Губин Е.П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. С. 14.
Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2.
С. 11, Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение? //
Законодательство. 2004. № 2 // СПС «Гарант».
Петросян Э. С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 64.
«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.
01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.
12.1995) (ред. от 07.
02.2011).
Амбарцумян С. Р. Расчетный форвардный контракт: условная или срочная сделка / Амбарцумян С. Р. // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2. С. 192−199.
Петросян Э. С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 64.
Амбарцумян С. Р. Расчетный форвардный контракт: условная или срочная сделка / Амбарцумян С. Р. // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2. С. 192−199.
Амбарцумян С. Р. Расчетный форвардный контракт: условная или срочная сделка / Амбарцумян С. Р. // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2. С. 192−199.
Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 42.
Об утверждении методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг: Распоряжение ФКЦБ России от 14.
08.2002 № 991/р. П. 1.
1.7 // Вестн. ФКЦБ России. 2002. № 9.
Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ: Постановление ФКЦБ России от 14.
08.2002 № 32/пс // Вестн. ФКЦБ России. 2002. № 10.
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: В 4 т. М., 2003. Т. 2. С. 564.
Нерсесов Н. И. Торговое право. М., 1896. С. 184.
Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М., 2005. Т. 1. С. 394.
Белов В. А. Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 255.
Жуков Д. А. Правовая природа сделок РЕПО / Жуков Д. А. // Вестник Владимирского юридического института. 2007. № 2. С. 270−275.
Жуков Д. А. Правовая природа сделок РЕПО / Жуков Д. А. // Вестник Владимирского юридического института. 2007. № 2. С. 270−275.
Там же.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 154.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 186.
.: Судейкин В. Биржа и биржевые операции. Спб., 1892. С. 85.
Цитович П. П. Указ. соч. С. 395.
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 566.
Гессен Я. М. Биржевые сделки по русскому праву. Банковая энциклопедия: В 2 т. Киев, 1917. Т. 2. С. 295.
Нерсесов Н. И. Указ. соч. С. 184.
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 491.
Вестн. ВАС РФ. 1999. № 1.
Жуков Д. А. Правовая природа сделок РЕПО / Жуков Д. А. // Вестник Владимирского юридического института. 2007. № 2. С. 270−275.
Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 159.
Адамович Г. Указ. соч. С. 43.
Малиновский В. Знакомьтесь: операции РЕПО // Рынок ценных бумаг. 2003. № 12. С. 42.
Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. № 2. С. 28.
