После того как суд зарегистрирует брачный договор в соответствующем реестре и поставит на него печать, оригинал брачного договора направляется жене.
Данные нотариусы являются чиновниками Министерства по делам религии, имеют юридическое образование.
Вместе с тем Кодекс предусматривает переходный период пять лет с момента вступления в силу, в течение которого суды принимают иски о подтверждении состояния в браке, если стороны в силу серьезных причин не смогли заключить брачный договор в письменном виде (ст. 16).
Что касается возможного содержания брачного договора, то в принципе мусульманская правовая традиция приветствует составление подробных брачных договоров. Ханафитская школа самая строгая в этом плане — в договор нельзя включить условие, направленное на создание особого преимущества для одной из сторон, не предусмотренное шариатом. Однако ханбалитская школа, напротив, придерживается противоположного принципа, а именно в брачный договор можно включить любое условие, если только оно не противоречит нормам шариата. Например, опекун женщины может включить условие о том, что она завершит образование, будет работать, сможет совершать поездки в другой город или за границу без сопровождения, какую сумму она получит в случае развода и даже условие о моногамности брака. Однако нельзя включить условие, смысл которого явно противоречит нормам шариата или цели брачного договора. Например, условие о том, что ребенок будет воспитываться в христианской вере или что жена отказывается иметь ребенка или от материального содержания. Кроме того, нельзя обойти запрет на наследование между лицами разного вероисповедания.
Специфическая особенность мусульманского семейного права состоит еще и в том, что развод (талак, татлик и хал') может быть отменяемым (раж'и) или окончательным (ба'ин). Развод татлик является окончательным, кроме развода на основании принесенной клятвы воздержания от супружеской жизни и на основании нехватки материального содержания (ст. 122). В свою очередь, развод талак отменяем, кроме развода после произнесения формулы развода в третий раз, развода до начала супружеской жизни и если муж наделил жену правом на развод, которым она воспользовалась. Развод хал' окончателен.
Отменямость развода означает, что муж может возобновить супружескую жизнь со своей разведенной женой в период 'идда. С этой целью муж может обратиться к нотариусам 'адул с тем, чтобы они составили акт о возобновлении супружеской жизни. Нотариусы немедленно уведомляют суд, который, в свою очередь, вызывает в суд жену с тем, чтобы узнать ее мнение. Если жена отказывается возобновлять супружескую жизнь, она может прибегнуть к процедуре развода ввиду глубоких противоречий (шикак) (ст. 124), тогда как по Кодексу 1957 г. она не могла отказаться от возобновления супружеской жизни.
По завершении периода 'идда женщина считается окончательно разведенной с мужем (ст. 125).
Окончательность развода означает немедленное прекращение брака. При этом, кроме случаев развода после третьего произнесения формулы развода, развод не препятствует заключению нового акта о браке между теми же лицами (ст. 126). В случае развода после третьего произнесения формулы развода мужчина может жениться на своей разведенной супруге, только если она выйдет замуж за другого мужчину, разведется с ним и соблюдет период 'идда (ст. 127).
Поскольку семья в марокканском обществе по-прежнему сохраняет патрилинейную структуру, т. е. основанную на родстве по мужской линии, Кодекс 2004 г., как и Кодекс 1957 г., различает два вида родства: родство бунувва, которое основывается на происхождении ребенка от его родителей и может быть законным или незаконным (ст. 142), и родство по мужской линии насаб, под которым понимается законное происхождение сына от отца (ст. 150).
В данном вопросе возможно провести параллель, хотя и неполную, с римским правом, которое, как известно, также различало когнатическое родство, которое основывалось на кровном родстве и возникало у ребенка одновременно и по отношению к отцу и его когнатам и по отношению к матери и ее когнатам, и агнатическое родство, в основе которого лежала patria potestas и которое возникало у ребенка по отношению к отцу и его когнатам.
Как отмечает французский исследователь Морис Борман, «невозможно отразить в другом языке все богатство термина насаб, подразумевающего всех предков данного лица по мужской линии, и который столько веков выполняет функции фамилии [и отчества] в арабском обществе» .
Кодекс устанавливает презумпцию законности родства бунувва по отношению к отцу и к матери, пока не будет доказано обратное (ст. 143). Родство насаб презюмируется в случае рождения ребенка в браке, добровольного признания отцовства, вступления в супружеские отношения по ошибке. При этом Кодекс 2004 г., в отличие от Кодекса 1957 г., расширительно толкует понятие вступления в супружеские отношения по ошибке (шубха) и рассматривает в качестве таких отношений, при соблюдении ряда условий, супружеские отношения после обручения. Такой подход позволяет признавать ребенка, рожденного в результате таких отношений, когда какие-то серьезные обстоятельства не позволили обрученным заключить брачный договор, как рожденного в браке (ст. 156).
Кодекс 1957 г. определил, а Кодекс 2004 г. оставил в силе, что ребенок считается рожденным в браке, если он родился минимум через шесть месяцев после заключения брака или в течение года после расторжения брака. Такой срок устанавливают и другие арабские государства, за исключением Алжира, где максимальный срок, позволяющий считать ребенка рожденным в браке, составляет 10 месяцев после расторжения брака (ст. 43 Закона о семье 1984 г.).
Представляется, что презумпция отцовства мужа матери ребенка в случае рождения ребенка в течение года после расторжения брака в определенной мере отражает концепцию «спящего ребенка». Согласно данной концепции, которую признавали все школы права, женщина может вынашивать ребенка несколько лет, в маликитской школе максимум — пять лет. Концепция «спящего ребенка» и вытекающая из нее презумпция отцовства позволяли устанавливать отцовство при рождении ребенка у разведенной или овдовевшей женщины, защищая женщину от весьма сурового наказания, а ребенка от пожизненного статуса внебрачного. Среди населения Марокко до сих пор живучи представления о «спящем ребенке», что объясняется социальными факторами.
Такими, как частые случаи иммиграции мужчин и крайне негативное отношение общества к бездетной женщине — если с женой разводятся по причине отсутствия у нее детей, на ней навсегда остается ярлык бездетной; и женщина может искренне выдавать желаемое за действительное, убеждая себя и мужа, что ее ребенок просто «заснул» и поэтому не хочет пока появляться на свет.
Мужчина, состоящий в браке с матерью ребенка, вправе оспорить свое отцовство:
1) на основании принесенной им клятвы, что он не является отцом ребенка, т. е. прибегнув к предусмотренной нормами шариата особой процедуре (ли'ан);
2) если официальная экспертиза, проведенная по предписанию суда, докажет, что муж не является отцом ребенка (ст. 153).
В свою очередь, если ребенок рожден не в браке, мужчина может добровольно признать отцовство (икрар) при выполнении следующих условий:
— он отдает себе отчет в своих действиях;
— у ребенка нет установленного родства по мужской линии;
— признание не должно быть явно нелогичным или неправдоподобным;
— если ребенок достиг совершеннолетия, он должен дать свое согласие (ст. 160).
Как только родство ребенка установлено, он начинает относиться к линии родства своего отца, следует его религии и наследует после него. Таким образом, если в результате смешанного брака между марокканцем (или любым другим мусульманином) и немусульманкой рождается ребенок, он ipso facto становится мусульманином и не имеет права перейти в другую веру или стать атеистом. В противном случае он будет считаться отступником со всеми вытекающими последствиями (в ряде стран — гражданская смерть).
Заключение
Семейному праву в мусульманских странах присущи определенные характерные черты. Сам термин «семейное право» неизвестен, а вопросы брака, развода, опеки над несовершеннолетними и наследования регулируются так называемым правом личного статуса, которое наиболее тесно связано с религиозными и нравственными нормами и принципами ислама. Женщины, будучи хранительницами обычаев, традиций и культурных ценностей, символизируют культурно-религиозную идентичность нации, а значит, защищая женщин от воздействия западной культуры, нация, государство защищают себя .
Несомненно развитие семейного права по шариату в современном мире является значительным шагом вперед в том, что касается демократизации и модернизации марокканского общества. Принцип равноправия мужа и жены наполняет новым содержанием семейные отношения и проходит красной нитью через многие положения Кодекса. Прежде всего установлен равный брачный возраст для мужчин и для женщин. Отмена обязательности согласия вали означает, что по достижении возраста 18 лет девушка вправе вступить в брак по своему выбору. Предусмотрена возможность установления режима общности имущества супругов, что позволит женщинам, не имеющим самостоятельного источника доходов и занятым ведением домашнего хозяйства, приобрести право на имущество семьи. Принцип равноправия устанавливает равенство супругов и в решении вопросов семейной жизни. Муж уже более не является главой семьи, напротив, супруги совместно принимают решения, имеющие значение для семейной жизни. Расширен круг оснований, дающих женщине право требовать развода. В случае развода за женщиной сохраняется право на надзор за ребенком; при определенных обстоятельствах даже в случае ее вступления в повторный брак.
Кроме того, несколько улучшено положение детей, рожденных вне брака. Хотя установление отцовства в судебном порядке в отношении таких детей по-прежнему невозможно, однако дети, рожденные вне брака, теперь записываются в реестр записи актов гражданского состояния, тогда как до принятия Кодекса их никак не регистрировали. Кроме того, при соблюдении ряда условий Кодекс позволяет признавать в качестве законнорожденного ребенка, рожденного после обручения.
Вместе с тем эффективность законодательных мер необходимо соотносить прежде всего с уровнем общественного сознания и социальной психологии, формирующихся в течение веков. Статистические данные говорят, на наш взгляд, о некой двойственности марокканского общества в том, что касается готовности воспринять реформы, идущие вразрез с традициями. Эта двойственность проявляется в том, что в то время как ряд новшеств оказался весьма успешным, не все положения Кодекса применяются на практике.
Несомненным успехом явилось положение о том, что полигамия возможна только в исключительных случаях. Количество таких браков уменьшилось в 10 раз — с 3% в 1980 г. до 0,3% в 2007 г. В то же время следует отметить, что в 2004 г., в течение первого года после вступления в силу Кодекса, общее количество заключенных браков снизилось на 10%. Но эта тенденция к снижению не оправдалась, и в 2007 г. было заключено 300 000 браков, что на 9% выше, чем в 2006 г. Показательна статистика разводов: в 2006 — 2007 гг. общее количество разводов в Марокко возросло на 14%, при этом количество разводов татлик (т.е. разводов в суде по инициативе жены) возросло за один год на 44%. Женщины выступили инициаторами развода в 26 000 случаев (мужчины — в 14 000 случаев).
С другой стороны, пока крайне невысок процент женщин, вступающих в брак самостоятельно, без опекуна; буквально единичны случаи заключения договоров, устанавливающих режим общности имущества супругов; браки несовершеннолетних составляют около 10% всех заключаемых браков
Винничук Л. Люди, нравы и обычаи Древней Греции и Рима. М., 1988. С. 174
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., С. 384.
По следам киргизских послов // Комсомолец Киргизии. 1989. 28 июня.
Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманеко-правовая культура. Институт государства и права Российской Академии наук, 1997. С. 31
Саввас Паша. Теория мусульманского права / Пер. А. Выгорницкого // Туркестанские ведомости. 1910. С. 1.
Сана Мохаммед. Ислам и право: проблема взаимоотношения в афганском обществе: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., С. 81.
Сюкияйнен Л. Р. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. 1996. N 8. С. 127.
Мухаммед Акла. Семья в исламе: на араб. яз. Амман, 1983. Т. 1. С. 182 — 183.
Мустафаев М.Б., Мустафаева М. Г. Мусульманское право. Махачкала: изд-во"ГСА", 2001.С. 7
Ислам в России / Религии народов Прогресс-Традиция. М. 2001. С. 15 —
Остроумов Н. П. Исламоведение. Шариат по школе (мазхабу) Абу-Ханифы. Ташкент, 1912. С. 36.
Основные положения социальной программы российских мусульман / Совет муфтиев России. Ярослваль: ДИА-пресс. 2001. M aurice Borrmans. S tatut personnel et famille au Maghreb de 1940 a nos jours.
P aris, 1977. P. 18.
Цмай В.В., Баер В. М., Гинц А. А. Мусульманское семейное право. СПб., 1998. С. 42 — 43.
Юшков С. В. История государства и права СССР. Ч. I. М., 1940. С. 129.
Кодекса на французском и арабском языках на сайте Министерства юстиции: URL: www.minjus.gov.ma/MOU-DAWANA/Frame/html.
Joel Colin. Au Maghreb un contre-pouvoir du cote des femmes: l’enfant endormi dans le ventre de sa mere. L’Annee sociologique: le droit au feminin. Paris, 2004. P. 111.
Jack Goody, The Oriental, the Ancient and the Primitive: Systems of Marriage and the Family in the Pre-Indus-trial Societies of Eurasia (Cambridge University Press, 1990), p. 379.
Marc Ancel. L’adoption dans les legislations modernes. Sirey, 1958. P. 324 — 325.
Aldeeb Abu-Sahlieh S. Op. cit. P. 522.
Prader J. Das religiose Eherecht der christlichen Kirchen, der Mohammedaner und der Juden unter besonderer Beruecksichtigung der Staaten im Vorderen Orient. Frankfurt am Main, 1973. S. 87.
Ислам в России / Религии народов Прогресс-Традиция. М. 2001. С. 15 ;
Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1997. С. 34.
Основные положения социальной программы российских мусульман / Совет муфтиев России. Ярослваль: ДИА-пресс. 2001.
Maurice Borrmans. Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 a nos jours. Paris, 1977. P. 18.
Мухаммед Акла. Семья в исламе: на араб. яз. Амман, 1983. Т. 1. С. 182 — 183.
Цмай В.В., Баер В. М., Гинц А. А. Мусульманское семейное право. СПб., 1998. С. 42 — 43.
Borrmans M. Op. cit. P. 217.
Joel Colin. Au Maghreb un contre-pouvoir du cote des femmes: l’enfant endormi dans le ventre de sa mere. L’Annee sociologique: le droit au feminin. Paris, 2004. P. 111.
Jack Goody, The Oriental, the Ancient and the Primitive: Systems of Marriage and the Family in the Pre-Indus-trial Societies of Eurasia (Cambridge University Press, 1990), p. 379.
Marc Ancel. L’adoption dans les legislations modernes. Sirey, 1958. P. 324 — 325. В данной работе приводится еще следующий пример, а именно раб, отпущенный на волю, обычно также усыновлялся усыновлением танзил.
Aldeeb Abu-Sahlieh S. Op. cit. P. 522.
Винничук Л. Люди, нравы и обычаи Древней Греции и Рима. М., 1988. С. 174
Кодекс на французском и арабском языках на сайте Министерства юстиции: URL: www.minjus.gov.ma/MOU-DAWANA/Frame/html.
Sami AlDeeb Abu-Sahlieh, The Need to Unify Personal Status Law in Arab Countries, Dossier 22; URL: www.wluml.org/english/publistype.shtml.
