Решающую роль в различении «правового» и «неправового», по мнению сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями может создавать право, основываясь на представлениях в обществе о должном и справедливом.
Что касается антропологического правопонимания, то сторонники данного направления трактуют право как психические переживания императивно-атрибутивного характера, как продукт индивидуальной интуиции, формирующейся в конкретной жизненной ситуации [См.: 21. С. 62]. Рассматриваемый тип правопонимания ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т. д.). Практическое значение антропологического типа правопонимания связано с познавательными возможностями, которые он дает для изучения сложного комплекса социально-биологических факторов, влияющих на позицию законодателя и правоприменителя в процессе познания, создания и применения ими права.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что позитивистский тип правопонимания основывается на признании государства единственным источником права. В отличие от сторонников естественно-правовой концепции, которая признавала права и свободы человека первичными и требовала их непременного признания государством, позитивисты высказывали мнение, что естественные права представляют собой не более чем предположения, гипотезы. Право же является человеческим изобретением, конструкцией, которую общество создает для своей пользы, для решения задач, определяемых им самим.
3.
3. Непозитивистский тип правопонимания Непозитивистский тип правопонимания представлен естественно-правовым подходом, ведущим свои истоки от мифов Древней Греции о божественном происхождении существующего миропорядка, а также либертарной концепцией сущности права.
В основе естественно-правовой концепции лежат идеи о неотчуждаемых правах человека, которые принадлежат ему от рождения. Фундаментальные права человека имеют внегосударственное и внеюридическое происхождение. Государство может либо уважать и гарантировать их, либо нарушать и подавлять, но отнять у человека присущие ему от рождения права оно не может.
Современная естественно-правовая концепция тесно связана с теориями социального государства и плюралистической демократии. Появились идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» — нравственные и другие духовные ценности конкретного общества и отражающие их принципы развивающегося правосознания. Новый подход стал именоваться «возрожденным естественным правом» и «нравственной школой права» [См: 21. С. 68]
Принципиальным отличием нового направления от сложившихся традиций явилось то, что содержание естественного права не рассматривалось как нечто неизменное, раз и навсегда данное, соответствующее «вечному закону» и вытекающее из столь же постоянной природы человека. Вместо классического набора неотчуждаемых прав (прежде всего свобода, равенство, собственность) выдвигалась идея «естественного права с меняющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Личные права дополнялись социальными, что открывало новые горизонты в преобразовании правовой системы.
После Второй мировой войны в связи с разгромом фашизма, способствовавшим дискредитации нормативистских представлений о праве как воле суверена, наблюдался новый всплеск интереса к теориям естественного права. Большой резонанс вызвала книга Густава Радбруха (1878−1949), «Законное неправо и надзаконное право» (1946 г.). В Италии крупнейшим представителем школы естественного права в XX в. был Дж. Дель Веккьо (1872−1970), в США — Лон Фуллер (1902;1978), Роналд Дворкин и др. Фуллер разработал оригинальную концепцию, которую он назвал «процедурным естественным правом», в отличие от материального. Гарантию справедливости (моральности) права он видел в таких внешних признаках, как полнота, непротиворечивость, соблюдение правил законотворчества и публикации законов и т. п. См.: 11. С. 65−66]
К недостаткам естественно-правовой теории можно отнести, то что она нередко оказывается неспособной дать надлежащую правовую оценку многих ключевых проблем социальной реальности. Например, с позиций этого подхода невозможно найти ответ на вопрос о том, является ли отмена смертной казни правовым, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации.
Несмотря на то, что данный подход к пониманию сущности права содержит достаточно эффективные механизмы защиты прав человека и гражданина, его теоретическая нечеткость и отсутствие указания на то, что принцип формального равенства является сущностным признаком права, затрудняет реализацию его правового потенциала. Естественно-правовой подход, не имеющий теоретически ясной и практически реализуемой правовой позиции по вопросу о том, в чем же состоит существо права, на которое не может посягать законодатель, оставляет решение этого ключевого вопроса на усмотрение судебной практики, а она, не получая от естественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, легко может выйти в решениях за рамки правового поля.
Другой сформировавшейся концепцией сущности права в рамках непозитивистского подхода к пониманию права является либертарная концепция. Автором либертарной концепции правопонимания является В. С. Нерсесянц, который под сущностью права понимает формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Согласно такому подходу право как специфическая форма общественных отношений людей по принципу формального равенства — это абстрактно равная и одинаково справедливая для всех мера (масштаб) свободы.
Важно отметить, что В. С. Нерсесянц не противопоставлял право закону. «Правовой закон, — писал он, — как искомое соответствие закона требованиям принципа формального равенства (сущности права) — это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности… С учетом сказанного общее определение права можно сформулировать так: право — это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения» [15. С. 8].
По мнению В. В. Лапаевой, выработанный в рамках этой концепции критерий правового начала (принцип формального равенства) — это и будет тот принцип, на основе которого можно будет «снять» противоречия между различными подходами к правопониманию и объединить их познавательные потенциалы. С позиций данного критерия как позитивное право, так и естественное право — это право постольку и в той мере, поскольку и в какой мере они (их положения) соответствуют критериям правового закона [См.: 9. С. 23].
Именно либертарная концепция, раскрывающая сущность права через принцип формального равенства, дает теоретическую базу, необходимую и для разработки правового закона, и для оценки правовой природы общепризнанных принципов и норм естественного права.
Таким образом, непозитивистский тип правопонимания основывается на положении о естественных прирожденных правах человека, которые государство должно охранять и которые оно не может ни ограничивать, ни отменять, ни нарушать. Естественное право — это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права и наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На основании изученного материала можно сделать вывод, что вся история развития юриспруденции — это история противоборства различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. Однако до настоящего времени специалисты не пришли к единой трактовке понятия «право». Современные исследователи сходятся во мнении о том, что при определении сущности права необходимо учитывать: естественно-исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как нормативность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанностей; наличие реальных гарантий по возможности реализации положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества. Таким образом, сущность права заключается в том, что право — это универсальный регулятор общественных отношений, система нормативного регулирования, обусловленная природой человека, общества и выражающая свободу личности.
Не существует единого мнения относительно происхождения права. Каждая из концепций отражает различные взгляды и суждения тех или иных групп, слоев, классов, наций, других социальных общностей на данный процесс. Согласно теологической концепции право возникло в результате божественной воли, развития божественного порядка; естественно-правовая исходит из того, что право происходит из самой природы (вещей, человека, общества), а не по воле законодателя; социологическая теория связывает происхождение права с развитием фактических общественных отношений членов социум; психологическая — с процессами человеческой психики — право возникает в результате переживаний индивидов по поводу своих правомочий и обязанностей; согласно концепции нормативизма — происхождение права связывается с изданием уполномоченным органом нормативно-правового акта.
В качестве основных типов правопонимания возможно выделить позитивистский тип правопонимания, в рамках которого выделяют следующие направления — легизм, социологическое и антропологическое направления, а также непозитивисткий тип правопонимания, включающий в себя естественно-правовой и либертарный подходы к пониманию права.
Для позитивистского типа правопонимания характерно отождествления права и закона, т. е. право понимается как общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и обеспеченное возможностью государственного принуждения. В рамках данного подхода отрицается существование естественного права, как идеального права, служащего критерием правовой оценки позитивного права.
Непозитивистское правопонимание, напротив, исходит из представления о наличии некоего идеального правового критерия, позволяющего оценивать правовую природу явлений. Данный тип правопонимания основывается на положении о естественных прирожденных правах человека, которые государство должно охранять и которые оно не может ни ограничивать, ни отменять, ни нарушать. Естественное право — это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права и наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.
Все существующие концепции правопонимания нуждаются друг в друге, так как каждая из них решает определенные теоретико-правовые задачи и их комплексное изучение позволяет глубже, полнее, понять право, уяснить его сущность.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
:
Алексеев С. С. Теория права. М., 1995.
Варданянц Г. К. Социологическая теория права. М., 2007.
Гайденко П. П. Об исходных понятиях доктрины Фомы Аквинского / Онтология и теория познания: фрагменты сочинений / Фома Аквинский. М., 2001.
Гоббс Т. Левиафан. М., 1936.
Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства: Курс лекций. СПб., 1909.
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991.
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М., 1999.
Кружок философии права профессора Л. И. Петражицкого / Сост. Н. Н. Шульговский. СПб., 1910.
Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4.
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
Мартышин О. В. Метафизические концепции права // Государство и право. 2006. № 2.
Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: Учебник для ВУЗов. М., 1996.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов М., 2000.
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006.
Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3.
Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1999.
Новейший философский словарь / Под ред. А. А. Грицанова. Минск, 2003.
Словарь философских терминов / Под ред. В. Г. Кузнецова. М., 2004.
Фролов С. Н. Теологическая (божественная) концепция происхождения права: правильно ли мы ее понимаем? // История государства и права. 2006. № 12.
Хорин Е. М. Нормативистская теория права Г. Кельзена // Проблемы буржуазной теории права. М., 1981.
Честнов И. Л. Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002.
Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. М., 1998 (по изданию 1908 г.).
