Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях

Актуальность диссертационного исследования. Поступательное продвижение России в области демократических преобразований всей общественно-политической, правовой, социальной и других областях жизни общества остро поставило проблему реальной защиты прав, свобод и законных интересов каждого человека и гражданина. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. в ст. 18 провозгласила, что права и свободы человека являются непосредственно действующими, определяющими смысл, содержание и применение законов.

Принципиально важное значение охрана прав личности приобретает в уголовном судопроизводстве, где сам характер деятельности в силу ее целевого назначения должен исключать нарушения указанных прав.

Обеспечение прав лиц, участвующих в уголовном процессе, осуществляется его органами. Однако приводимые в действие этими органами механизмы охраны прав субъектов уголовно-процессуальной деятельности не всегда достаточно эффективны. В практике нередко встречаются нарушения этих прав, вызванные следственными и судебными ошибками, а иногда злоупотреблениями, допускаемыми органами, ведущими процесс.

Поэтому большая роль в обеспечении прав лиц при производстве по уголовному делу и соблюдении в ходе этого законов принадлежит адвокатам, призванным оказывать необходимую правовую помощь участникам процесса. Закрепленное в ст. 48 Основного закона конституционное право каждого на квалифицированную юридическую помощь может быть практически осуществлено при наличии таких процессуальных способов и средств, которые бы реально обеспечили оказание этой помощи адвокатами, способными защитить права личности в силу своих профессиональных знаний, а также их независимости от органов уголовного преследования (обвинения) и суда.

Цель деятельности адвокатов состоит в защите прав, свобод, интересов физических и юридических лиц и обеспечении доступа к правосудию (ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Практика уголовного процесса свидетельствует о том, что эта цель может быть реально достигнута участием в уголовном процессе адвокатов-защитников и адвокатов-представителей, оказывающих квалифицированную юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику.

Фундаментальная проблема участия адвоката в качестве защитника и представителя в уголовно-процессуальной деятельности в самых различных ее аспектах была предметом исследования многих российских процессуалистов, в том числе и дореволюционных. Научную основу этого исследования составили труды таких процессуалистов, как К. К. Арсеньев, В. Д. Адаменко, А. Д. Бойков, М. М. Выдря, J1.E. Владимиров, 3.3. Зинатуллин, A.M. Ларин, И. Л. Либус, Ю. Ф. Лубшев, П. А. Лупинская, И. Л. Петрухин, Р. Д. Рахунов, Ю. И. Стецовский, М. С. Строгович, Ф. Н. Фаткуллин, И .Я. Фойницкий, А. Л. Цыпкин, М. А. Чельцов, П. С. Элькинд и других.

В результате вопросы участия адвоката как защитника и как представителя в уголовном судопроизводстве получили достаточно глубокую разработку в теории уголовного процесса.

Вместе с тем состав лиц, участвующих в уголовном процессе, далеко не ограничивается только теми субъектами, защиту которых либо представительство в отношении которых осуществляет адвокат. Практическая потребность в квалифицированной юридической помощи адвоката может возникнуть и часто возникает в отношении каждого лица, относящегося к иным участникам процесса либо лица, вовлекаемого в производство по уголовному делу без обладания им каким-либо процессуальным статусом. Действующий закон, за отдельными исключениями, не предусматривает возможности оказания необходимой помощи таким лицам и тем самым не использует всего потенциала адвокатской деятельности в уголовном процессе. На необходимость усиления роли адвоката в уголовном судопроизводстве неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, подчеркивая важность оказания именно квалифицированной юридической помощи.

Это ставит перед наукой уголовного процесса задачу теоретической разработки проблемы деятельности адвоката как отдельного (самостоятельного) участника уголовно-процессуальной деятельности, осуществляющего защиту прав участвующих в процессе лиц, на которых не распространяется помощь адвоката-защитника и адвоката-представителя.

О важности изучения данной проблемы и, следовательно, об актуальности рассматриваемой темы свидетельствует и тенденция развития уголовно-процессуального законодательства по вопросу участия адвоката в уголовном судопроизводстве.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 года впервые закрепил право свидетеля на оказание ему юридической помощи адвоката в ходе его допроса, производства очной ставки, а также право на присутствие адвоката при обыске у того лица, в помещении которого производится данное действие.

Защита адвокатом прав названных лиц фактически служит проявлением участия адвоката в уголовном процессе как отдельного, самостоятельного участника уголовного процесса. Однако в появившихся по поводу этой новеллы законодателя научных статьях, в которых исследуются различные вопросы участия адвоката в указанных действиях, вопрос об обособлении его в качестве отдельного участника процесса не ставится. Из сказанного следует, что тема настоящей диссертационной работы в предложенной нами интерпретации не была ранее предметом самостоятельного изучения.

Наконец, говоря об актуальности избранной темы и об использовании результатов ее разработки в совершенствовании действующего законодательства нельзя не указать и на тот факт, что по данным исследования практики в ходе досудебного производства следователи и дознаватели уже сейчас допускают иногда участие адвокатов для оказания помощи лицам, которые в соответствии с действующим законом лишены ее.

Цель диссертационного исследования заключается в том, чтобы на базе конституционного принципа о гарантировании каждому квалифицированной юридической помощи изучить вопрос и обосновать необходимость расширения пределов участия адвоката в досудебном производстве для осуществления им защиты прав тех участвующих в уголовном процессе лиц, которые по закону не вправе воспользоваться помощью адвоката-защитника и адвоката-представителя и на основе этого внести предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной деятельности органов расследования.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

— рассмотреть содержание конституционного положения об оказании каждому квалифицированной юридической помощи и аргументировать важность включения его в систему принципов уголовного процесса;

— разработать и обосновать новое направление деятельности адвоката в уголовном процессе, выражающееся в оказании правовой помощи в защите прав лиц, которым не может быть оказана эта помощь адвокатом-защитником и адвокатом-представителем, осуществляющим иные направления адвокатской деятельности;

— исследовать назначение, основания вступления в процесс и процессуальный статус адвоката, выступающего в ходе рассматриваемого направления адвокатской деятельности в качестве отдельного (самостоятельного) участника уголовного процесса;

— раскрыть содержание и формы возможной деятельности адвоката в этом направлении в ходе его участия в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования;

— внести предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, а также практики его применения по вопросам деятельности адвоката в досудебном производстве.

Объект исследования составляет адвокатская деятельность в уголовном судопроизводстве и регулирующие ее нормы, имеющие своим содержанием оказание квалифицированной юридической помощи всем участвующим лицам и включающие в себя различные направления этой деятельности.

Предметом исследования служат общественные отношения, возникающие в досудебном производстве в связи с оказанием правовой помощи адвокатом тем лицам, которые по действующему законодательству лишены ее, что требует уголовно-процессуального урегулирования этих отношений в целях защиты прав указанных лиц.

Методологической основой исследования выступают положения материалистической диалектики, а также частно — научные методы анализа: системно-структурного, логического, социологического, сравнительно-правового.

Выводы и предложения диссертанта явились результатом изучения и критического осмысления в аспекте рассматриваемых вопросов научных трудов по уголовному процессу, общей теории права и государства, гражданскому процессу, уголовному праву, криминалистике.

В работе дается анализ Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального и иного законодательства, а также постановлений Конституционного Суда РФ и постановлений Пленума Верховного Суда РФ.

Эмпирической базой исследования являются данные, полученные при изучении архивных дел, результаты анкетирования 194 адвокатов в Краснодарском крае, Республике Адыгея, Ростовской области и в г. Москве, а также опроса по отдельным вопросам 96 прокуроров и 145 следователей, работающих в тех же регионах. Использован и личный опыт работы автора в качестве практикующего адвоката.

Научная новизна работы состоит в том, что в ней впервые в уголовно-процессуальной науке обосновывается необходимость участия в уголовном судопроизводстве адвоката как отдельного (самостоятельного) участника уголовного процесса, определения его соответствующего статуса в целях осуществления им защиты прав всех тех лиц, которые по действующему законодательству, за некоторыми исключениями, лишены права на получение квалифицированной юридической помощи.

Результатом проведенного исследования являются следующие наиболее значимые выводы и предложения, которые выносятся на защиту:

1. Раскрыто содержание конституционного принципа обеспечения каждому права на получение квалифицированной юридической помощи как основы решения вопроса о направлениях и пределах участия адвоката в уголовном процессес учетом процессуального характера и значимости данного руководящего положения аргументирована необходимость его включения в систему принципов уголовного процесса и предложена законодательная формулировка данного принципа.

2. Впервые в науке уголовного процесса дано определение понятия «квалифицированная юридическая помощь» как процессуальная деятельность адвоката, имеющая своей целью защиту прав, свобод и интересов лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, и выражающаяся в защите подозреваемого, обвиняемого, представительстве интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а также в деятельности адвоката как отдельного (самостоятельного) участника по оказанию правовой помощи всем другим вовлеченным в процесс лицам. Данное понятие предлагается включить в качестве соответствующего пункта в ст. 5 УПК РФ.

3. Исследованы назначение, основания и пределы участия в уголовном судопроизводстве предложенного нами нового участника уголовного процесса, именуемого «адвокат" — определен его процессуально-правовой статус и внесено предложение о дополнении главы 8 «Иные участники уголовного судопроизводства» Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации новой статьей 60−1 «Адвокат».

4. В целях приведения в соответствие уголовно-процессуального закона с законодательством об адвокатуре обосновано предложение об изменение пункта 5 части 2 статьи 2 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», содержание которой предлагается изложить в следующей редакции: «5. Участвует в качестве защитника или представителя доверителя, а также в качестве адвоката, оказывающего квалифицированную юридическую помощь по защите прав всем иным лицам вовлекаемым в уголовное судопроизводство и производство по делам об административных правонарушениях».

5. Рассмотрено соотношение участия адвоката в досудебном производстве как отдельного (самостоятельного) участника процесса с двумя иными направлениями адвокатской деятельности, выявлено то общее и особенное этих направлений, которое проявляется в назначении (цели) указанных видов деятельностив субъектах, которым оказывается помощьв пределах предоставляемой помощив объеме полномочий адвоката.

6. Аргументирован вывод о том, что при закреплении в законе права свидетеля обратиться за юридической помощью адвоката при производстве допроса и очной ставки было бы обосновано одновременно предусмотреть это право и при осуществлении в отношении свидетеля таких действий как проверка показаний на месте происшествия, получение образцов для сравнительного исследования, назначение и производство экспертизы, освидетельствование, принудительный привод. Предложено дополнить указанием на данное право свидетеля содержание статей 194- 202- ч.2 ст. 198- ч.2 ст. 206- 179- 113 УПК РФ, а п. 6 ч.4 ст. 56 УПК РФ (о правах свидетеля) изложить в следующей редакции: «6) приглашать адвоката для участия в действиях, осуществляемых в отношении его».

7. Исследовано содержание деятельности адвоката как отдельно (самостоятельного) участника процесса в тех процессуальных и следственных действиях досудебного производства, в которых оказание правовой помощи лицам участвующим в этих действиях, представляется наиболее важным для защиты их прав и при проведении которых, следовательно, приглашение адвоката будет наиболее вероятным.

Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем положения, выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в дальнейшей научной разработке проблемы участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в совершенствовании действующего уголовно-процессуального законодательства, в практической деятельности органов, ведущих процесс, в обучении студентов юридических вузов и повышении квалификации практических работников.

Апробация результатов исследования заключается в опубликовании семи статей по теме диссертационного исследования, обсуждении и одобрении работы на кафедре уголовного процесса Кубанского государственного аграрного университета. Автор также неоднократно выступал на научно-практических конференциях юридического факультета Кубанского государственного аграрного университета и Краснодарской академии МВД РФ. Сформулированные в диссертации концептуальные положения были изложены автором в научных сообщениях на научно-практических конференциях: «Криминалистическое обеспечение раскрытия и расследования преступлений на современном этапе» (Краснодарский юридический институт МВД, 21−22 апреля 1998 г.), «Проект УПК РФ и проблемы правоприменительной деятельности» (Кубанский государственный аграрный университет, 19 февраля 1999 г.), «Закон и судебная практика» (Кубанский государственный аграрный университет, 11 апреля 2000 г.), «Права человека и гражданина: законодательство и практика» (Кубанский государственный университет, 17 марта 2001 г.), «Теория и практика соблюдения законности в России» Кубанский государственный аграрный университет, 21 сентября 2002 г.). Результаты исследования апробированы в учебном процессе при проведении практических занятий по уголовному процессу в Кубанском государственном аграрном университете, на кафедральных теоретических семинарах.

Структура диссертации определена задачами и логикой проведенного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения, списка использованных источников и приложений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Проведенное исследование позволило сформулировать некоторые выводы:

1. Конституционное положение о гарантировании квалифицированной юридической помощи каждому участвующему в процессе лицу обуславливает уголовно — процессуальную функцию адвоката по оказанию данной помощи, при этом не только таким участникам производства по делу, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, но и иным лицам, вовлеченным в уголовный процесс и нуждающимся в связи с этим в правовой помощи адвоката.

Рассмотренные критерии отнесения того или иного положения к принципам уголовного судопроизводства в полной мере могут быть отнесены к характеристике конституционного принципа права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Конституционное право каждого на квалифицированную юридическую помощь является по своей природе субъективным правом в виде юридической меры возможного поведения личности. Данное правомочие предусматривает знание не только своих прав и использование текстов законов для достижения своих целей, но также право на разъяснение смысла нормативных актов и существа предоставленных законом. Это правомочие направлено на правильное толкование закона и принятие правильных с правовой позиции решений. Такие решения может подсказать и объяснить профессиональный юрист — адвокат. Соответственно, с деятельностью адвоката по уголовному делу необходимо связывать не только осуществление им защиты и представительства, но и оказание иной квалифицированной юридической помощи всем тем участникам уголовного дела, которые в ней нуждаются.

Реализация конституционного положения о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи при производстве по уголовному делу затруднена тем, что, во-первых, уголовно — процессуальным законодательством данное принципиальное положение прямо не регламентируется, во-вторых, процессуальный закон не содержит определения понятия и сути юридической помощи по уголовному делу, и, в-третьих, среди субъектов уголовного судопроизводства нет такого отдельного (самостоятельного) участника, как адвокат, наделенный соответствующими процессуальными правами по оказанию квалифицированной юридической помощи тем лицам, на которых не распространяется деятельность адвоката-защитника и адвоката-представителя.

Уголовно-процессуальный закон, не называя в числе принципов уголовного процесса рассматриваемое конституционное положение, вместе с тем раскрывает его содержание и притом не только регулированием участия адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, а также в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Дополнительно к этому УПК РФ впервые наделяет и свидетеля правом пользователя услугами адвоката при его допросе (п. 6 ч.4 ст. 56 УПК РФ), при производстве очной ставки (ч.б ст. 192 УПК РФ). Адвокат, кроме того, вправе оказывать юридическую помощь и лицу, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ).

По нашему мнению, сформулированное в Конституции РФ общее положение о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи применительно к уголовному судопроизводству должно рассматриваться в качестве самостоятельного принципа уголовного процесса. Для этого есть все предпосылки, ибо данное конституционное положение отвечает всем основным, сущностным признакам понятия «принцип».

Анализ положений уголовно-процессуального закона свидетельствует о том, что опосредовано конституционный принцип права каждого на квалифицированную юридическую помощь находит свое проявление в уголовно-процессуальном законе. Для конкретизации этого принципа в действующем УПК РФ представляется необходимым дополнить главу 2, посвященную принципам уголовного процесса, статьей: «Квалифицированная юридическая помощь». Её содержание может быть следующим:

1. Лицам, вовлекаемым в сферу уголовного судопроизводства, обеспечивается право на получение квалифицированной юридической помощи, которое они могут осуществлять с помощью адвоката.

2. Суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны обеспечить право каждого воспользоваться услугами адвоката.

3. В случаях, предусмотренных настоящим кодексом и иными федеральными законами, юридическая помощь может оказываться за счет государства".

2. Реализация в рамках уголовного процесса конституционного принципа права каждого на получение квалифицированной юридической помощи неизбежно предполагает, что среди участников уголовного судопроизводства должен быть такой участник, который непосредственно осуществлял бы эту функцию. На наш взгляд, указанные полномочия следует возложить на адвоката. Именно участие адвоката как самостоятельного субъекта уголовно-процессуальной деятельности позволит надлежащим образом обеспечить механизм реализации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Гарантией этого права является институт адвокатуры. В соответствии со ст. З Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и действует на основе принципа законности, независимости, самоуправления, корпоративности и принципа равноправия адвокатов.

3. Правовые нормы, образующие содержание института уголовно-процессуального представительства, занимают самостоятельное место в механизме правового регулирования. Их следует отграничивать от других элементов механизма правового регулирования, в частности, от правоотношений.

Юридические нормы представляют собой основу, исходную юридическую базу регулирования, с которой в юридической области «все начинается». При их помощи вводится тот или иной режим, программируется и нормативно направляется поведение участников общественных отношений в соответствии с заложенной в нормах идеальной моделью такого поведения ."'76. В отличие от правовых норм, правоотношения представляют собой главное средство, при помощи которого нормы воплощаются в жизнь, инструмент перевода (переключения) общих моделей поведения в плоскость конкретных мер поведения — субъективных прав и обязанностей. Правоотношения свидетельствуют, что перед нами — точно определенные лица, которые в юридическом отношении могут и что-то должны177.

Следовательно, определять институт представительства через правоотношение нельзя, так как он сам по себе никаких правоотношений породить не может. Он определяет правовой статус участника уголовного судопроизводства. Только взаимодействуя с нормами других институтов (обвинения или защиты), нормы института представительства способны регулировать общественные отношения путем воздействия на них через соответствующие правоотношения.

176 Алексеев С. С. Общая теория права. Т.2. — М., 1982. — С.27.

177 Алексеев С. С. Механизм правового регулирования. — М., 1966. — С.106−155.

Представительство как общий институт уголовно — процессуального права является обособленной совокупностью норм, регулирующих отдельные стороны однородных общественных отношений между ведущими процесс органами и представителем, выступающим в деле от имени представляемого с целью добиться для него наиболее благоприятных последствий, а также для оказания ему квалифицированной юридической помощи в осуществлении своих прав, предотвращения их нарушения в процессе и оказания содействия органам, ведущим уголовное судопроизводство.

4. Законодатель вполне обоснованно признал необходимость защиты прав свидетеля как участника процесса путем оказания ему квалифицированной юридической помощи адвокатом. Вместе с тем, «прикрыв» защиту прав свидетеля деятельностью адвоката при производстве допроса и очной ставки, законодатель не в полной мере гарантирует оказание этому участнику процесса квалифицированной юридической помощи. Было бы вполне оправданным и логичным распространить участие адвоката как отдельного (самостоятельного) участника уголовного процесса и на производство в ходе предварительного расследования всех других действий, которые закон допускает производить в отношении свидетеля, а именно: при осуществлении принудительного привода (ст.ИЗ УПК РФ), освидетельствования (ст. 179 УПК РФ), проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ), получения образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ), назначения и производство экспертизы (ст.ст. 195−207 УПК РФ).

На основании сказанного предлагается внести изменение в содержание прав свидетеля, изложив формулировку п. 6 ч.4 ст. 56 УПК РФ в следующем редакции: «6) приглашать адвоката для участия в действиях, осуществляемых в отношении его».

5. В стадии возбуждения уголовного дела отсутствует норма, устанавливающая право лиц, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальных отношений, на ознакомление с материалами проверки сообщений о преступлениях. Также нет ограничений закона на право граждан на получение собираемой органами прокуратуры информации, непосредственно затрагивающей их права и свободы. Это обусловлено тем, что предметом регулирования, в частности, специального закона «О прокуратуре Российской Федерации» являются гарантии независимости органов прокуратуры. Предметом же регулирования уголовно-процессуального закона являются общественные отношения, регламентирующие деятельность не только органов государственной власти, к которым относятся и органы прокуратуры, но и граждан, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальной деятельности.

По нашему мнению, для наиболее полного и всестороннего решения вопроса о назначении уголовного судопроизводства и реализации всеми своих прав, включая конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи, необходимо внести в уголовно-процессуальный закон норму следующего содержания:

Адвокат, имеющий соглашение на оказание юридической помощи лицам, интересы которых затрагиваются материалами, находящимися в распоряжении суда и органов уголовного преследования, вправе при предъявлении ордера юридической консультации знакомиться с этими материалами, копировать их и делать из них выписки".

6. Для того чтобы избежать ситуации нерационального использования предоставленных законом сил и средств для раскрытия преступления, необходимо предоставить реальную возможность любому лицу, вовлекаемому в сферу уголовно-процессуальных отношений, воспользоваться услугами адвоката, который является профессиональным юристом. В случае если гражданин, обратившийся с заявлением о преступлении, не имеет «своего» адвоката, необходимо установить его право на обращение к услугам адвоката во время подачи заявления (сообщения) в органы, правомочные принимать заявления о готовящемся или совершенном преступлении и возбуждать уголовное дело.

По нашему мнению, статью 144 УПК РФ необходимо дополнить соответствующей частью следующего содержания:

Лицу, обратившемуся с сообщением о готовящемся или совершенном преступлении, должна быть предоставлена возможность воспользоваться услугами адвоката".

Часть вторую данной статьи считать, соответственно, частью третьей.

7. Если бы закон предоставил право этим лицам воспользоваться услугами адвоката, а последнего процессуальными правами участвовать при оформлении явок с повинной, то правоохранительные органы лишатся возможности незаконно задерживать раскаявшихся в преступлении лиц и в последствии заключать их под стражу.

Это, в свою, очередь приведет к увеличению желающих явиться добровольно, особенно, в тех случаях, когда органы расследования ошибаются в определении лиц причастных к преступлению. Следовательно, это будет способствовать достижению целей уголовного судопроизводства.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что часть вторую ст. 142 УПК РФ, посвященную порядку оформления явки с повинной, необходимо дополнить после слова «в протокол» следующими словами: «в присутствии адвоката лица, явившегося с повинной».

8. На практике реально может возникнуть ситуация, когда свидетель обвинения или защиты может прийти на допрос с адвокатом, оказывающим юридическую помощь (в качестве защитника или представителя) противоположной стороне. Закон, в частности гл. 9 УПК РФ, не предусматривает обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу адвоката — свидетеля, который по данному делу осуществляет защиту или представительство интересов стороны, которой показания данного свидетеля могут противостоять.

Для решения указанной проблемы нами предлагается в ч.1 ст. 72 УПК РФ после слова «защитник» поместить слово «адвокат» и дополнить пунктом 4 в следующей содержания: «оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося за юридической помощью».

9. Немаловажным вопросом участия адвоката при допросе свидетеля является отсутствие в уголовно-процессуальном законе механизма его замены в случае, когда адвокат участвовал при первоначальном допросе, а в последствии не может, в силу объективных причин или по иным обстоятельствам, явиться на допрос в назначенное время и место.

Перед следователем, дознавателем или прокурором, в данном случае, возникает ситуация когда они должны предложить свидетелю заменить адвоката или произвести допрос в отсутствие адвоката, ранее участвовавшего в производстве допроса. В последнем случае (варианте) будет нарушено право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (чЛ ст. 48 Конституции РФ) и право свидетеля воспользоваться услугами избранного им адвоката.

Данное утверждение вытекает из положения закона (ч.2 ст. 53, п. 6 ч.4 ст. 56 и ч.5 ст. 189 УПК РФ), согласного которому свидетелю предоставляется право явиться на допрос с избранным им адвокатом, а последний наделен правом активно влиять на процесс формирования доказательств, путем дачи консультаций в процессе допроса, принесения замечаний по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, а также путем внепроцессуальных действий, которые могут повлиять на ход расследования дела.

Представляется, что для разрешения вопроса о праве свидетеля пользоваться услугами избранного им адвоката следует дополнить ст. 189 УПК РФ частью 6 следующего содержания:

1. Если адвокат ранее допрошенного свидетеля не может явиться с ним на повторный допрос в назначенное время и место, то следователь вправе допросить этого свидетеля в отсутствие, ранее участвовавшего адвоката. При этом он предоставляет свидетелю отсрочку допроса на пять дней, в течение которых он вправе обратиться к иному, избранному им адвокату.

2. В случае, если свидетель явился на допрос по истечении срока, установленного п. 1 ч. б настоящей статьи, без адвоката, следователь вправе произвести допрос в его отсутствие".

10. Статья 125 УПК РФ устанавливает судебный порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействия) и решения лиц, ведущих уголовное преследование. Согласно части второй данной статьи жалоба может быть подана в суд заявителем, его защитником, законным представителем или представителем.

Указанные положения закона являются не совсем корректными, так как согласно теории уголовно-процессуального права и самого закона (ч.1 ст. 49 УПК) защитник — это лицо, осуществляющее защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления. У заявителя не может быть и не должно быть защитника в уголовно — процессуальном понимании этого термина.

Для устранения некорректности законодателя и возникающих при этом вопросах часть вторую ст. 125 УПК РФ следует изложить в следующей редакции:

Жалоба может быть подана в суд заявителем или его адвокатом непосредственно либо через дознавателя, следователя или прокурора".

11. Существует мнение, что если на момент подачи жалобы или ее рассмотрения выяснится, что уголовное дело передано в суд с обвинительным заключением или обвинительным актом, то жалоба рассматривается в соответствии с требованиями ст. 228 УПК РФ при разрешении судьей вопроса о.

1 *7Я назначении судебного заседания и заявленных ходатайств .

С данным утверждением нельзя согласиться. Закон (ст. 227 УПК РФ) предусматривает три вида решений суда по поступившему делу: 1) о направлении дела по подсудности- 2) о назначении предварительного слушания, в итоге которого не может быть принято решения о признании действий (бездействий) органов и лиц, ведущих процесс, незаконными и необоснованными и их обязанности устранить допущенное нарушение (п. 1 ч.5 ст. 125 УПК РФ) — 3) о назначении судебного заседания. Следовательно, суд не может ее рассмотреть и принять решения по ней, чем часто пользуются органы предварительного расследования, так не редко эти жалобы подаются при выполнении ст. 216 и 217 УПК РФ, то есть по окончанию ознакомления с материалами дела.

Для того чтобы избежать ситуации, воспрепятствующей адвокату и его клиенту обжаловать действия органов и лиц, ведущих процесс, в суд, необходимо дополнить УПК нормой запрещающей направлять уголовное дело в суд, если подана жалоба порядке ч.1,2 ст. 125 УПК РФ. А именно, часть третью ст. 219, регулирующую решение и действие следователя в случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства по окончании предварительного расследования, дополнить после слов «обжалование данного постановления» словами «предоставив на это трехдневный срок, в течение которого дело не.

178 Химичева О. В. Указ. соч. — С.272. может быть направлено в суд".

12. Вполне возможна ситуация когда следователь незаконно подверг приводу лицо, а у последнего отсутствуют на руках официальные документы с помощью которых он бы мог отстоять свои права в суде лично или через адвоката.

Для того, чтобы обеспечить право каждого на обжалование процессуальных действий и решений при данных обстоятельствах необходимо: в части второй ст. 188 УПК РФ после слов «с помощью средств связи» добавить «способных фиксировать содержание повестки и сведения об адресате» и часть четвертую ст. 113 дополнить предложением «Копия постановления вручается лицу, подвергаемому приводу или его адвокату».

13. Адвокат, предъявивший ордер юридической консультации и не общавшийся до этого со своим клиентом, связан этим фактом и не может по своим моральным, этическим соображениям отказаться от защиты, даже если он после первого общения с клиентом выяснит, что он в силу своих убеждений не желает защищать его. М. Ю. Барщевский сформулировал некоторые положения, согласно которым адвокат обязан отказаться от помощи клиенту в случае, если для отстаивания своих интересов он требует использовать незаконные средства и способы защиты. Эти положения, по его мнению, должны найти свое отражение.

179 в этическом кодексе адвокатуры. Но это означает, что адвокат не может отказаться от принятой на себя защиты в процессуальном аспекте. Следовательно, он обязан будет защищать интересы клиента, но только законными средствами и способами и не вправе изменить позицию защиты, ранее согласованную с клиентом.

179 Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. — М., 2000. — С.306−308.

Для того чтобы избежать такой ситуации, необходимо статью 49 УПК РФ дополнить частью 8 следующего содержания:

8. Адвокат вправе отказаться от защиты, если он не участвовал в следственных действиях по делу".