Гражданско-правовое регулирование расчетного форвардного договора

Актуальность темы

диссертационного исследования. В результате экономических преобразований, происходящих на рубеже XX и XXI столетий, с развитием торгового оборота и в связи с значительными колебаниями цен на товары, ценные бумаги, курса валют, стали востребованы сделки, которые позволили бы участникам оборота страховать (хеджировать) риски неблагоприятного для них изменения цен (курса валюты) и (или) извлекать прибыль в зависимости от данных изменений. Такие сделки известны в специальной юридической и экономической литературе под названием производных финансовых инструментов (деривативов), одним из наиболее распространенных видов которых является расчетный форвардный договор. На лондонском рынке NDF (Non Deliverable Forwards — расчетные форварды) дневной оборот достигает 400−600 млн. долларов США1. Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения производных финансовых инструментов. Согласно данным Центрального Банка России только на внутреннем валютном рынке России оборот по расчетным форвардным контрактам и сделкам за сентябрь 2007 г. составил более 34 млрд. долларов США2.

Важнейшим приоритетом долгосрочной экономической политики России признано формирование самостоятельного финансового центра, способного сконцентрировать предложение и спрос на финансовые инструменты со стороны внутренних и внешних инвесторов и тем самым создание условий для формирования цен на такие финансовые инструменты и соответствующие им активы в Российской Федерации3. На необходимость.

1 Кожин К. Обзор срочного валютного рынка России // РЦБ. 2004, № 3. Стр. 54.

2 hltp://vvww.cbr.i4i/search/print.asp?File=/statistics/credit statistics/turn 0709. htm (последнее посещение данной страницы: 01.06.2010 г.).

3 Распоряжение Правительства РФ от 20.12.2008 г. № 2043;р «Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года» // Собрание законодательства РФ, 19.01.2009, N3, ст. 423. создания финансового центра в России обратил внимание Президент Российской Федерации Д. А. Медведев4.

Одним из факторов, сдерживающих развитие российского финансового рынка, признается несовершенство правового регулирования производных финансовых инструментов. Указанная проблема стала предметом дискуссий после кризиса 1998 года, когда судебно-арбитражная практика квалифицировала расчетные форвардные договоры в качестве игровых сделок (пари), что влекло отказ в судебной защите требований, связанных с расчетными форвардными договорами5.

На основании плана мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006;2008 годы6 был принят Федеральный закон «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым требования, связанные с участием в сделках на разницу, подлежат судебной у защите. 1 января 2010 г. вступили в силу изменения в Федеральный закон о.

О рынке ценных бумаг", которые впервые на уровне закона определили понятие «производные финансовые инструменты» и предусмотрели некоторые особенности заключения на бирже договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Вместе с тем, данные изменения в законодательстве не разрешили проблемы правовой квалификации расчетных форвардных договоров, в том числе проблемы соотношения с играми (пари), не установили требований к субъектному составу и содержанию расчетного форвардного договора, не предусмотрели действенных способов защиты прав сторон таких сделок. В.

4 http://www.lenta.ru/ncws/2008/06/07/moscow/ (последнее посещение данной страницы: 03.10.2009 г.). См. также: Российская газета, № 230 (4787), 06.11.2008 г.

5 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сентябрь 1999 г., N 9.

6 Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006;2008 годы (утверждена Распоряжением Правительства РФ от 01 июня 2006 г. № 793-р) // Собрание законодательства РФ, 09.06.2006 г., № 24, ст. 2620.

7 Федеральный закон от 26.01.2007 N 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 29.01.2007, N 5, ст. 558.

8 Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-Ф3 (ред. от 27.12.2009) «О рынке ценных бумаг» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2010) // Собрание законодательства РФ, N 17,22.04.1996, ст. 1918. законодательстве отсутствует единый понятийный аппарат в отношении рассматриваемых сделок. Не получили однозначного разрешения данные проблемы и в научной литературе 9. Такое состояние объясняется недостаточной теоретической разработанностью проблематики. Актуальность настоящего исследования обусловлена также непрерывным развитием правового регулирования в исследуемой сфере.

Цель и задачи исследования

Целью настоящего исследования является изучение основных вопросов, связанных с регулированием и правовой природой расчетного форвардного договоравыявление существующих проблем в сфере правового регулирования соответствующих договорных отношений и возможных путей совершенствования относящегося к ним законодательстварассмотрение теоретических споров относительно правовой природы расчетного форвардного договора и предложения по их разрешению.

Реализация поставленной цели предполагает решение следующих задач: рассмотрение вопросов правового регулирования расчетного форвардного договора в законодательстве Россиии некоторых зарубежных стран;

— выявление проблем правового регулирования соответствующих договорных отношений и формулирование предложений по совершенствованию законодательства в сфере регулирования расчетного форвардного договора;

— анализ судебной практики по защите требований, связанных с расчетным форвардным договором;

— изучение теоретических разработок в дореволюционной и современной правовой науке о расчетном форвардном договоре, а также выявление.

9 Как справедливо замечает В. П. Мозолин «в гражданском законодательстве и правовой доктрине до сих пор не определена правовая природа сделок на разницу и гибридных сделок (фьючерсов, опционов, форвардных контрактов, сделок РЕПО и СВОП), что объективно затрудняет применение к данным договорам норм общего договорного права, содержащихся в ГК РФ». См.: Мозолин В. П., Рябов A.A. О трех сферах имущественных отношений регулируемых гражданским законодательством // Законодательство, 2009 г., №.

6. научных проблем и спорных вопросов, связанных с правовой природой расчетного форвардного договора;

— исследование правовой природы расчетного форвардного договора, определение предмета, содержания, существенных условий и правовой цели (causa) расчетного форвардного договора;

— рассмотрение возможности применения правил об играх и пари к расчетному форвардному договору.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения расчетного форвардного договора.

Предмет исследования составляют положения ранее действовавшего и современного законодательства России и ряда зарубежных странправоприменительная практика, научные работы по общетеоретическим вопросам и теме исследования.

Методологическую основу диссертации составляют такие общенаучные методы познания как диалектический, исторический, логический, анализ, синтез, системный, статистический.

Правовая направленность исследования детерминирует использование частных научных методов, таких, как историко-правовой, формально-юридический, сравнительно-правовой и другие. Историко-правовой метод позволил выявить закономерности становления и развития расчетного форвардного договора. Формально-юридический метод применялся при определении правовой природы расчетного форвардного договора. Сравнительно-правовой метод позволил выявить особенности правового регулирования исследуемых договорных отношений в законодательствах ряда стран.

Теоретическая основа диссертации. Разработанность темы исследования. Теоретической основой диссертации явились труды таких ученых-правоведов, как М. М. Агарков, С. С. Алексеев, В. А. Белов, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Г. А. Гаджиев, Е. П. Губин, Л. Г. Ефимова,.

В.И. Иванов, JI.A. Новоселова, Е. А. Павлодский, Э. С. Петросян, Г. Райнер, A.B. Рахмилович, В. А. Рясенцев, О. Н. Садиков, C.B. Сарайкин, К. И. Скловский, Е. А. Суханов, A.M. Эрделевский, А. Е. Шерстобитов и др.

Автором использовались труды российских дореволюционных цивилистов — А. Х. Гольмстена, Д. И. Мейера, Н. И. Нерсесова, К. П. Победоносцева, В. Радлова, П. П. Цитовича, Г. Ф. Шершеневича и др.

В юридической литературе проблема правовой квалификации расчетного форвардного договора остается недостаточно исследованной.

До недавнего времени специальных диссертационных и монографических работ по исследуемой теме не было вообще.

По отдельным проблемам (это, как правило, вопросы судебной защиты и соотношения расчетного форвардного договора и игровых сделок) опубликованы статьи таких авторов, как А. Ю. Буркова, A.B. Белов, Г. А. Гаджиев, Е. П. Губин, В. И. Иванов, Е. А. Павлодский, A.B. Рахмилович, Э. Э. Сергеева, А. Е. Шерстобитов.

В то время как в экономической литературе целый ряд диссертационных и монографических исследований 10 посвящен производным финансовым инструментам (деривативам) вообще, и расчетному форвардному договору в отдельности, в юридической науке было подготовлено только три диссертации (Е.В Ивановой, Ю. Н. Кашурина, Наливайко С.А.11). Полагаем, что не все важные как с теоретической, так и с практической точек зрения.

10 См., например: Троян H.H. Рынок производных инструментов: основные направления развития: диссертация. кандидата экономических наук: 08.00.10. Москва, 2008: Федосеев Д. А. Влияние рынка производных финансовых инструментов на риски российской экономики: диссертация. кандидата экономических наук: 08.00.10. Владивосток, 2006; Бабаян А. Г. Формирование современного рынка производных финансовых инструментов в России: диссертация. кандидата экономических наук: 08.00.10. Москва, 2005; Комиссаров Д. Ю. Роль производных финансовых инструментов в развитии финансового рынка Российской Федерации: диссертация. кандидата экономических наук: 08.00.10. Москва, 2004; Галанова A.B. Влияние мирового рынка внебиржевых производных финансовых инструментов на рыночные риски: диссертация. кандидата экономических наук: 08.00.10. Москва, 2004; Сафонова Т. Ю. Формирование рынка производных финансовых инструментов в Российской Федерации: автореферат дис. кандидата экономических наук: 08.00.10/Акад. нар. хоз-ва при Правительстве РФ. Москва, 2003 и др.

11 Иванова Е. В. Правовая квалификация деривативов: дисс.. канд. юр. наук: 12.00.03. M. РГБ. 2006. Кашурин Ю. Н. Расчетно-форвардный договор: дисс.. канд. юр. наук: 12.00.03. М. РГБ. 2007; Наливайко С. А. Расчётный форвардный договор в российском гражданском праве: дисс. канд. юр. наук: 12.00.03. M. РГБ. 2009. вопросы по теме исследования были разрешены указанными авторами. Некоторые теоретические выводы, касающиеся правовой природы расчетного форвардного договора, небесспорны. Кроме того, после написания данных диссертаций были внесены существенные изменения в законодательство, связанные с регулированием данного вида договоров, требующие отдельного исследования.

Обозначенные обстоятельства обусловили выбор диссертантом темы исследования.

Нормативно-правовая и эмпирическая основа исследования.

Диссертационное исследование основано на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса и других нормативно-правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения, составляющие объект настоящего исследования. Проанализирована отечественная правоприменительная практика за период 1998 — 2009 гг., связанная с разрешением возникающих споров. Диссертантом изучены также нормативные акты и судебная практика зарубежных стран, в частности, Германии, Франции, Великобритании.

Научная новизна работы заключается в проведенном исследовании правовой природы расчетного форвардного договора, выявлении круга теоретических и практических проблем, связанных со спецификой соответствующих договорных отношений, и предпринятыми диссертантом попытками их разрешить. Предложено авторское определение расчетного форвардного договора и сформулированы признаки такого договора, обоснован условный характер расчетного форвардного договора. В диссертации изучены положения дореволюционной отечественной правовой науки о сделках на разницу. Проведено исследование положений юридической науки и законодательства некоторых европейских стран (главным образом Германии) о расчетном форвардном договоре, что позволило выявить определенные тенденции в правовом регулировании расчетного форвардного договора.

На защиту выносятся следующие положения, выводы и рекомендации, отражающие научную новизну исследования:

1. С развитием товарно-денежных отношений в XVIII веке сделки купли-продажи товаров по оговоренной заранее цене, но с отложенным сроком поставки товара (срочные сделки), стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной ценой и рыночной (биржевой) ценой на дату исполнения. Так возникли сделки на разницу (расчетный форвардный договор). Суть расчетного форвардного договора состоит в получении денежной разницы в рыночных ценах на товары, ценные бумаги, курсе валюты на момент заключения сделки и исполнения сделки.

2. Анализ развития отечественного законодательства и законодательств ряда европейских стран (Германии, Франции и Великобритании) о расчетном форвардном договоре позволяет автору сделать вывод о том, что имеет место общая тенденция постепенного отхода от запрещения сделок на разницу, квалификации их в качестве игр (пари) и соответственно лишения требований по ним судебной защиты. Наблюдается переход к определению положений законодательства, в соответствии с которыми за расчетным форвардным договором признается юридическая сила, а требования, связанные с ним подлежат судебной защите при условии, что стороной (сторонами) данных сделок являются кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, участники биржевых торгов.

3. Вывод о некорректности позиции, получившей распространение в юридической литературе, согласно которой расчетный форвардный договор квалифицируется как «комбинация двух сделок», «совокупность двух встречных обязательств"12.

Расчетный форвардный договор — соглашение сторон, в силу которого одна сторона обязуется уплатить другой стороне в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса валюты, без их передачи, денежную сумму, рассчитываемую как разница между ценой (курсом), определенной при заключении договора, и ценой (курсом), установленной на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок.

Особенность рассматриваемого договора заключается в том, что одна сторона принимает на себя обязанность в случае увеличения цены на товары, ценные бумаги, курса валюты, а другая сторона — в случае уменьшения цены (курса), установленного на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок, относительно цены (курса), определенного сторонами при заключении договора, уплатить контрагенту по договору денежную сумму, образовавшуюся в результате изменения цены на товары, ценные бумаги, курса валюты.

4. Вывод о том, что признание «зачета встречных однородных требований» существенным условием расчетного форвардного договора, как это делают ряд исследователей 13, нельзя считать обоснованным. Единственное требование, которое возникает при исполнении расчетного форвардного договора — требование кредитора об уплате денежной суммы, рассчитываемой как разница в цене на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты на момент заключения и исполнения договора.

Существенными условиями расчетного форвардного договора являются:

12 Шевченко Г. Н. Биржевые сделки с ценными бумагами // Право и экономика, № 7, 2005 г.- Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или её продолжение? // Законодательство, № 2, февраль 2004 г.- Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство, № 9, 1999 г. Стр. 13−21.

13 Кашурин Ю. Н. Расчетно-форвардный договор: дисс.. канд. юр. наук: 12.00.03. М. РГБ. 2007. Стр. 8- Иванова Е. В. Правовая квалификация деривативов: дисс.. канд. юр. наук: 12.00.03. М. РГБ. 2006. Стр. 78- Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права, 2001, № 2.

— предмет: денежная сумма, подлежащая уплате обязанной стороной в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты;

— определение наименования и количества товара, ценных бумаг, соответствующей валюты, в зависимости от изменения цены (курса) на которые будет рассчитана денежная сумма, подлежащая уплате обязанной стороной;

— условие об уплате денежной суммы, рассчитываемой как разница в цене на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты на момент заключения и исполнения договора, без передачи товара, ценных бумаг, соответствующей валюты;

— срок, в который определяется цена на товар, ценные бумаги, курс соответствующей валюты, для расчета денежной суммы, подлежащей уплате обязанной стороной.

5. В научной полемике относительно того, срочной или условной сделкой является расчетный форвардный договор, автор придерживается точки зрения, согласно которой расчетный форвардный договор является сделкой, совершенной под отлагательным условием14.

Стороны ставят возникновение субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание рассматриваемого договорного правоотношения, в зависимость от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты. Теоретически, такое изменение может и не состояться, если, например, цена при заключении сделки совпадет с ценой, установленной в согласованный сторонами срок, следовательно, и права (обязанности) в таком случае не возникают. Само по себе наступление срока, согласованного сторонами при заключении расчетного форвардного договора не влечет исполнения договора. Только в зависимости от изменения.

14 Данная точка зрения отражена в следующих работах: Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство, 2000, № 2- Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка, — Москва: Волтерс Клувер, 2005 г.- М. И. Брагинский считает, что по своей конструкции алеаторные договоры — разновидность условных сделок (Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга Пятая. В двух томах. Том 2. — М.: Статут, 2006. Стр. 568). цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты при исполнении договора относительно цены/курса, оговоренной сторонами при заключении договора, станет очевидно, у какой из сторон договора возникает обязанность по уплате денежных сумм. Особенность обстоятельства, от которого зависит юридическая судьба данного обязательства, заключается в том, что сторонам неизвестно достоверно, какая цена (курс валюты) будет установлена на рынке (бирже).

Срок в расчетном форвардном договоре определяется отлагательным условием (установлением цены на товар, ценные бумаги, курса валюты на рынке, бирже), что предопределяет условный характер расчетного форвардного договора15.

6. Правовой целью (causa) расчетного форвардного договора, то есть той типичной, непосредственной для данного вида сделок правовой целью, для-достижения которой субъекты совершают сделку, следует признать получение денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

7. Обстоятельство в виде изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, в зависимость от которого стороны расчетного форвардного договора ставят возникновение прав и обязанностей, сопряжено с известным риском.

Диссертант считает необходимым закрепить в специальном законе «О производных финансовых инструментах» 16 следующие положения, направленные на совершенствование регулирования договорных отношений и снижение рисков для сторон:

— необходимо предусмотреть в качестве обязательного признака расчетного форвардного договора, положение о том, что одной из сторон расчетного форвардного договора должно быть юридическое.

15 Диссертант полагает, что отлагательным условием в расчетном форвардном договоре является изменение цены (курса) в определенный в договоре срок.

16 Автор поддерживает концепцию законодательного регулирования производных финансовых инструментов. На необходимость принятия специального закона указывают авторитетные цивилисты (В.В. Витрянский, Л. А. Новоселова и др.). Отсылку к специальному закону находим и в п. 2 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ. лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже;

— необходимо предусмотреть обязанность письменного уведомления такими юридическими лицами контрагентов (как более слабой стороны) о рисках, связанных с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

8. Вывод о различной правовой природе расчетного форвардного договора и игр (пари).

Разграничение расчетного форвардного договора от игр (пари) может быть произведено по совокупности следующих особенностей расчетного форвардного договора:

1) правовой целью расчетного форвардного договора является получение денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары ценные бумаги, курса соответствующей валюты;

2) одной из сторон расчетного форвардного договора выступает юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Теоретическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в диссертации выводы и предложения в определенной мере дополняют и развивают соответствующие теоретические положения науки гражданского права и пригодны для дальнейшей разработки положений, связанных с правовым регулированием рассматриваемых отношений.

Практическая значимость исследования определяется тем, что содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть использованы в нормотворческой деятельности при разработке проектов нормативно-правовых актов, регулирующих отношения, порождаемые расчетным форвардным договором, а также способствовать разрешению тех проблем, которые возникли или потенциально могут возникнуть в будущем в сфере практического правоприменения. Выводы автора и предложенные им рекомендации могут найти применение в учебном процессе.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на Кафедре гражданского и предпринимательского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный институт интеллектуальной собственности». Основные положения диссертации получили отражение в опубликованных автором работах, а также выступлениях на общеинститутских семинарах.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами проводимого исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и библиографии.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы.

Имеется ряд проблем в науке и практике, которые препятствуют формированию такого правового регулирования, которое бы качественно отвечало на требования, предъявляемые отношениями, складывающимися в связи с заключением, исполнением и прекращением расчетного форвардного договора.

Первой проблемой следует признать отсутствие единого понятийного аппарата. Расчетный форвардный договор является одним из видов договоров, именуемых в специальной литературе и Федеральном законе Российской Федерации «О рынке ценных бумаг» производными финансовыми инструментами. Производные финансовые инструменты (деривативы) являются результатом развития, усложнения и становления новых форм и институтов экономических отношений, а рынок производных финансовых инструментов в современной России, как и на иностранных рынках, одна из наиболее динамично развивающихся сфер экономики. Собственно форвардный договор является срочной сделкой, предусматривающей поставку предмета такого договора в согласованный срок в будущем. В отличие от этого, расчетный форвардный договор предусматривает обязанность одной стороны уплатить другой стороне в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса валюты, без их передачи, денежную сумму, рассчитываемую как разница между ценой (курсом) определенной при заключении договора и ценой (курсом), установленной на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок. Суть расчетного форвардного договора состоит в получении (уплате) разницы в рыночных ценах на момент заключения сделки и исполнения сделки. Именно данное положение объясняет то, что за расчетным форвардным договором также закрепилось наименование «сделка на разницу», используемое как в доктрине, так и в судебно-арбитражной практике.

Второй круг проблем, связан с определением правовой природы расчетного форвардного договора. Автор отмечает, что данный договор является самостоятельным договором, и не может рассматриваться как совокупность двух сделок, двух обязательств (встречных требований с однократным зачетом). Диссертантом проанализированы имеющие место научные дискуссии по вопросу правовой квалификации расчетного форвардного договора, в том числе по вопросам: срочной или условной сделкой является расчетный форвардный договорсоотношение с играми (пари) и иные.

Автором предложены следующие признаки расчетного форвардного договора: 1) денежный характер обязательства (обязанность по уплате денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты) — 2) «беспоставочный» характер договора (ценные бумаги, товары и валюта не передаются, они служат лишь для расчета подлежащей уплате суммы) — 3) условный характер договора (права и обязанности сторон поставлены в зависимость от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты- 4) при исполнении договора, как правило, у одной из сторон имеется только право (требования уплаты денежной суммы), тогда как у другой — исключительно обязанность (уплаты соответствующей денежной суммы) — 5) исполнение осуществляется не немедленно, а по истечении согласованного сторонами срока- 6) одной из сторон договора, как правило, либо кредитная организация либо профессиональный участник рынка ценных бумаг, либо участник биржевой торговли- 7) внебиржевой характер договора.

Правовой целью (каузой) расчетного форвардного договора является получение денежных сумм в зависимости от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

Указанные признаки в совокупности позволяют отграничить расчетный форвардный договор от игр (пари).

Ещё одной проблемой признается несовершенство правового регулирования. Вопрос правового регулирования и определения правовой природы расчетного форвардного договора стали актуальными после массового неисполнения обязательств, вытекающих из расчетных форвардных договоров, банками в ходе финансового кризиса 1998;1999 годов. В условиях несовершенства правового регулирования и отсутствия приемлемых теоретических разработок арбитражные суды квалифицировали такие сделки в качестве игр (пари) и отказывали в предоставлении судебной защиты сторонам подобных сделок. Данные проблемы привели к тому, что российские участники рынка производных финансовых инструментов вынуждены были заключать соответствующие договоры за рубежом, в свою очередь и иностранные инвесторы были вынуждены прекратить совершать данные сделки в России.

В настоящее время в России только начинают разрабатываться положения законодательства, направленные на регулирование правоотношений, формируемых расчетным форвардным договором. Законодательство о расчетном форвардном договоре в частности, и о производных финансовых инструментах в целом, динамично развивается.

Внесенные законодателем изменения в ст. 1062 Гражданского кодекса РФ приравняли фактически расчетные форвардные договоры к играм и пари, и обеспечили их судебной защитой при условии, что хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление банковских операций, или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, или на заключение сделок на бирже. Требования граждан по таким сделкам подлежат защите лишь при заключении сделки на бирже.

Таким образом, был решен частично вопрос о предоставлении судебной защиты сделкам на разницу в зависимости от субъектов — сторон сделки. Вопросы же регулирования отношений, связанных с заключением и исполнением производных финансовых инструментов, правового положения участником рынка, контроля за участниками рынка, создания страховочных и гарантийных механизмов остались не до конца решенными. Кроме того, как было указано, остался нерешенным вопрос правовой квалификации и природы расчетных форвардных договоров.

Рисковый характер производных финансовых инструментов (их зависимость от изменений цены, курсов, индексов, которые зачастую могут привести к значительным убыткам участников таких сделок) требует детального регулирования, предусматривающего значительное число императивных правовых норм.

Представляется, что наиболее оптимальным способом решения указанных выше проблем было бы принятие специального закона о производных финансовых инструментах (деривативах) как самостоятельного вида договоров, отличных от игр (пари). Данная идея не нова, о ней говорили как видные отечественные учёные, так и участники рынка производных финансовых инструментов. Принятие специального закона вследствие недопустимости его противоречия Гражданскому кодексу РФ должно сопровождаться выделением в Гражданском кодексе РФ отдельной главы, содержащей наиболее важные положения о производных финансовых инструментах (деривативах). В свою очередь, в специальном законе данные положения могли бы найти конкретизацию с выделением разделов, касающихся отдельных видов производных финансовых инструментов, в том числе расчетного форвардного договора, учитывающих их специфические свойства.

Таким образом, перед отечественной юриспруденцией в настоящее время стоит задача разрешения указанных выше проблем, урегулирования соответствующих отношений, защиты прав и интересов субъектов, вовлеченных в них, минимизация рисков и предупреждение негативных последствий использования производных финансовых инструментов, контроля за данного рода рисковыми сделками. Решение данной задачи невозможно без теоретических разработок и уточнения понятийного аппарата в исследуемой сфере отношений.