Тот же принцип применяется при определении личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Таким личным законом «считается право страны, где эта организация учреждена» (ч. 1 ст. 1203 ГК). Таким образом, в российском законодательстве установлен принцип инкорпорации при определении национальности юридических лиц.
Этот принцип был закреплен еще в законодательстве СССР, в ст. 124 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 16 мая 1977 г. До 1977 г. законодательно этот вопрос решен не был, хотя в арбитражной практике применялся критерий инкорпорации, который был закреплен во многих двусторонних торговых договорах.
Закон места учреждения юридического лица закреплен в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.), в ч. 3 ст. 23 которой указывается, что правоспособность юридического лица определяется законодательством того государства-участника, по законам которого оно было учреждено. Критерий инкорпорации установлен и в п.
&# 171;а" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. (Киевское соглашение 1992 г.). Подавляющее большинство стран СНГ также использует критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц .
В России использование критерия инкорпорации при определении национальности юридических лиц долгое время не вызывало сомнений. Однако после допуска в страну иностранного капитала возникли вопросы и проблемы. Ныне наблюдается значительный рост иностранных инвестиций в экономику разных стран. В ряде государств, в том числе в России, появилось специальное законодательство об иностранных инвестициях, растет число международных соглашений инвестиционного характера.
Государства, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, предоставляют иностранным инвесторам национальный режим либо режим наибольшего благоприятствования. Обычно иностранный инвестор, вкладывая свои средства в принимающем государстве, создает в нем свое предприятие, учреждает свою компанию.
Россия (как и прочие страны, где используется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц) признает компанию иностранного инвестора, зарегистрированную в России, российским юридическим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Вместе с тем для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в важные сферы экономики, должно быть небезразлично, кто реально владеет тем или иным крупным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. На этот вопрос критерий инкорпорации не отвечает, он его вуалирует, а в данном случае особенно важно установить экономическую связь инвестора.
Эта проблема в России не только не решена, но до мая 2008 г. не была даже поставлена, она затронута лишь в немногих исследованиях. Более того, ее пониманию и решению мешает то обстоятельство, что в российской правовой литературе практически отождествляются понятия иностранного инвестора и иностранного юридического лица, часто они используются как синонимы. Возможно, одна из причин такого положения — то, что в российском Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон 1999 г.) не дано определения иностранного инвестора. В нем лишь указывается, кто может выступать в качестве иностранного инвестора. К ним Закон относит: 1) иностранное юридическое лицо, 2) иностранного гражданина, 3) лицо без гражданства, 4) организацию, не являющуюся юридическим лицом, 5) иностранное государство, 6) международные организации.
Ставить знак равенства между иностранным инвестором и иностранным юридическим лицом вряд ли возможно. Это не одно и то же. Иностранное юридическое лицо — правовая категория; иностранный инвестор — скорее понятие экономическое. Они могут совпадать, но не всегда. Иностранный инвестор, учреждая свою компанию, скажем, в России и зарегистрировав ее там, становится российским юридическим лицом, но при этом не перестает быть иностранным инвестором. Он лишь выступает в национальной правовой форме.
В качестве российского юридического лица иностранный инвестор легко проникает в те сферы экономики, которые могут быть закрыты для иностранного капитала (такие сферы существуют во всех государствах); на него не распространяются никакие ограничения, установленные для иностранных инвесторов, поскольку формально он приобрел национальную правовую форму.
Таким образом, формальное применение критерия инкорпорации, закрепленного в ст. 1202 ГК, к компаниям с иностранным капиталом, зарегистрированным в России, дает им статус российской национальной компании, может нарушить российское инвестиционное законодательство, содержащее запретительные для иностранных инвесторов меры, дает им возможность легально обойти это законодательство.
Поэтому весьма важно не отождествлять иностранного инвестора с понятием юридического лица (иностранного или национального). Еще раз отметим, что иностранный инвестор, учредив компанию в государстве, где действует критерий инкорпорации, легко приобретает статус национальной компании, оставаясь иностранным инвестором.
Тот факт, что национальная компания может быть одновременно иностранным инвестором, отражен в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г. В п. «c» ст. 13 этой Конвенции предусмотрено, что «иностранным инвестором может быть признано любое национальное лицо при условии, что инвестируемые им активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа». Отсюда также следует, что определяющим фактором для инвестора является экономический критерий — активы, а для иностранного инвестора — активы иностранного происхождения.
Таким образом, определение национальности юридических лиц согласно критериям международного частного права является делом не только трудным, но и часто недостаточным. В первую очередь это относится к международным инвестиционным отношениям.
Единого решения проблема определения национальности юридических лиц при инвестиционных отношениях не получила. Нами было отмечено, что в судебной практике некоторых стран, главным образом Франции, используется сочетание критериев. При этом большое значение придается критерию контроля.
Другой возможностью решения этой проблемы, на наш взгляд, может быть признание за юридическим лицом, формально имеющим национальность (принадлежность) одного государства, а по капиталу реально принадлежащим лицам другого государства, двух статусов: первого — общепринятого частноправового статуса, определяемого личным законом, второго — инвестиционного статуса, определяемого на основе экономического критерия — по капиталу и реальному контролю.
Если реальный контроль за какой-либо национальной (скажем, российской) компанией осуществляет иностранное лицо, такая национальная компания может быть признана иностранным инвестором. В данном случае все ограничения, существующие в конкретном государстве в отношении иностранных инвесторов, будут распространяться и на формально национальную компанию.
Примерно так решают эту проблему некоторые страны. Так, Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях Республики Казахстан» к иностранным инвесторам относил (наряду с другими) юридические лица Республики Казахстан с контрольным пакетом акций у иностранного инвестора. Это либо совместное предприятие, в котором доля участия иностранного участника равна контрольному пакету и дает ему право определять решения предприятия; либо предприятие, полностью принадлежащее иностранному инвестору.
В Законе 1999 г. этот важный вопрос упущен, и Закон не содержит подобной нормы. Двусторонние международные соглашения о взаимной защите иностранных инвестиций оперируют понятием «иностранный инвестор», не касаясь вопроса о его правовой форме.
Лишь в Федеральном законе от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон РФ «О средствах массовой информации» предусмотрено, что «иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание». Некоторые ограничения предусмотрены в страховом и банковском деле (доступ к этим сферам ограничен во всех странах). Даже в том случае, когда (и если) будет принят Федеральный закон «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов», при существующем законодательстве положение не изменится, поскольку, иностранный инвестор, зарегистрировав компанию в России, уже в качестве отечественной компании легко может преодолеть всякие ограничения, установленные для иностранцев, так как они на него уже не будут распространяться.
Заключение
В настоящее время, в рамках реформы гражданского законодательства России Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ подготовлены изменения в существующее коллизионное регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, предполагающие в том числе следующее:
Расширяется личный статут юридического лица путем включения в него вопросов ответственности учредителей и участников юридического лица по его обязательствам. Вводится субсидиарная односторонняя коллизионная привязка, согласно которой если учрежденное за границей юридическое лицо регулярно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории России, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания или имеют возможность иным образом определять его действия, применяется российское право либо, по выбору кредитора, личный закон такого юридического лица (п. 4 ст. 1202).
В целях достижения большей определенности коллизионного регулирования дополнить нормы о праве, подлежащем применению к вещным правам, перечнем конкретных вопросов, которые решаются на основе указанного права (вещного статута), как это сделано при определении сферы действия личного статута юридического лица (п. 2 ст. 1202), а также права, подлежащего применению к договорным (договорного статута — ст. 1215) и деликтным обязательствам (деликтного статута — ст. 1220).
Ввести новую, ранее не существовавшую коллизионную норму о том, что, если иное не предусмотрено законом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий определяются по праву страны, где испрашивается охрана соответствующего исключительного права (lex loci protectionis) (п. 1 ст. 1207.
2).
Отменить одностороннюю коллизионную норму об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, даже если одной из сторон которой выступает российское юридическое лицо. Согласно проекту Совета форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако в соответствии с принципом favor negotii вводится кумулятивная коллизионная норма, согласно которой достаточно соблюдения права страны места совершения сделки для признания ее юридически действительной. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 1 ст. 1209). Таким образом, Советом обоснованно предлагается отказаться от выделения особых последствий несоблюдения простой письменной формы для внешнеэкономических сделок российских юридических и физических лиц как неоправданных в современных условиях и ставящих стороны таких сделок в неравное положение по сравнению с участниками обычных сделок.
В заключение хотелось бы отметить, что предлагаемые Советом изменения в коллизионном праве России носят последовательный и весьма прогрессивный характер. Тем не менее, следующим шагом на пути развития отечественного коллизионного регулирования хотелось бы видеть разработку автономного кодифицирующего акта в области МЧП — Закона о МЧП или, что еще лучше, Кодекса МЧП.
Библиография Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.
12.1948.
Российская газета, 10.
12.1998.
Конвенция о статусе апатридов. Заключена в г. Нью-Йорке 28.
09.1954 // Действующее международное право. Т. 1. М.: Московский независимый институт международного права, 1996. С. 230 — 243.
Конвенция N 97 Международной организации труда «О трудящихся-мигрантах (пересмотренная в 1949 году)». Заключена в г. Женеве 01.
07.1949 //Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 — 1956. Т. I.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 965 — 981.
Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Заключена 18.
12.1990 // Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 492 — 515.
Международный Пакт от 16.
12.1966 «О гражданских и политических правах». Бюллетень Верховного Суда РФ, N 12, 1994.
Международный пакт от 16.
12.1966 «Об экономических, социальных и культурных правах». Бюллетень Верховного Суда РФ, N 12, 1994.
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Заключена в г. Минске 22.
01.1993.
Бюллетень международных договоров. 1995. N 2. С. 3 — 28.
Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.
12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.
12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.
12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.
02.2014 N 2-ФКЗ).
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.
11.2001 N 146-ФЗ. Российская газета, N 233, 28.
11.2001,.
Федеральный закон от 04.
08.2001 N 107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации». Российская газета, N 151−152, 09.
08.2001.
Федеральный закон от 18.
07.2006 N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» // Российская газета, N 156, 20.
07.2006.
Федеральный закон от 09.
07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Российская газета, N 134, 14.
07.1999.
Авакьян С. А. Конституционное право России: Учебный курс. Т. I. М., 2011.
Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003.
Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2010.
Герасименко Ю.В., Залевский Л. А. Конституционно-правовой статус лиц, не являющихся гражданами России: проблемы теории и практики. Омск, 2005.
Григорьев В. В. Комментарий к разделу VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ (главы 66 «Общие положения», 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» и 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям») (постатейный) // СПС Консультант.
Плюс. 2014.
Дубовицкая Е. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2006.
Международное право: учебник / Б. М. Ашавский, М. М. Бирюков, В. Д. Бордунов и др.; отв. ред. С. А. Егоров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014.
Международное частное право: учебник: в 2 т. / А. И. Абдуллин, Н. М. Артемьева, Д. В. Афанасьев и др.; под ред. С. Н. Лебедева, Е. В. Кабатовой. М.: Статут, 2011.
Смирнова Е.С. Конституционно-правовой статус иностранцев в ракурсе международно-правовых стандартов: история и современные тенденции // Конституционное и муниципальное право. 2013. N 10.
Усольцева А. Г. Влияние международного права на содержание Конституции РФ // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 9.
Смирнова Е. С. Конституционное и международно-правовое регулирование проблем статуса иностранных граждан в региональном аспекте // Право и политика. 2008. N 2(74).
Смирнова Е.С. Конституционно-правовой статус иностранцев в ракурсе международно-правовых стандартов: история и современные тенденции // Конституционное и муниципальное право. 2013. N 10. С. 56.
Черданцев А. Д. Теория государства и права. М., 2001. С. 105.
Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.
12.1948.
Российская газета, 10.
12.1998.
Международный Пакт от 16.
12.1966 «О гражданских и политических правах». Бюллетень Верховного Суда РФ, N 12, 1994.
Международный пакт от 16.
12.1966 «Об экономических, социальных и культурных правах». Бюллетень Верховного Суда РФ, N 12, 1994.
Международные документы о правах человека: Сб. документов. 2-е изд. / Сост. В. А. Карташкин, Е. А. Лукашова. М., 2006. С. 107.
Конвенция о статусе апатридов. Заключена в г. Нью-Йорке 28.
09.1954 // Действующее международное право. Т. 1. М.: Московский независимый институт международного права, 1996. С. 230 — 243.
Конвенция N 97 Международной организации труда «О трудящихся-мигрантах (пересмотренная в 1949 году)». Заключена в г. Женеве 01.
07.1949 //Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 — 1956. Т. I.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 965 — 981.
Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Заключена 18.
12.1990 // Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 492 — 515.
Усольцева А. Г. Влияние международного права на содержание Конституции РФ // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 9. С. 14.
Авакьян С. А. Конституционное право России: Учебный курс. Т. I. М., 2011. С. 87.
Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.
12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.
12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.
12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.
02.2014 N 2-ФКЗ).
Смирнова Е. С. Конституционное и международно-правовое регулирование проблем статуса иностранных граждан в региональном аспекте // Право и политика. 2008. N 2(74). С. 119 — 127.
Международное частное право: учебник: в 2 т. / А. И. Абдуллин, Н. М. Артемьева, Д. В. Афанасьев и др.; под ред. С. Н. Лебедева, Е. В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. С. 98.
Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик. Утв. Постановлением Чрезвычайного VIII Съезда Советов СССР от 05.
12.1936.
Известия ЦИК СССР и ВЦИК, N 283, 06.
12.1936.
Международный пакт от 16.
12.1966 «Об экономических, социальных и культурных правах». Бюллетень Верховного Суда РФ, N 12, 1994.
Международный Пакт от 16.
12.1966 «О гражданских и политических правах». Бюллетень Верховного Суда РФ, N 12, 1994.
Декларация о праве народов на мир. Принята 12.
11.1984.
Резолюцией 39/11 Генеральной Ассамблеи ООН. СПС «Консультант.
Плюс",.
Декларация о праве на развитие. Принята 04.
12.1986.
Резолюцией 41/128 на 97-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН. СПС «Консульлтант.
Плюс".
Африканская хартия прав человека и народов. Принята в г. Найроби 26.
06.1981.
Международные акты о правах человека. Сборник документов. Изд. 2. М.: Норма-ИНФРА-М, 2002. С. 887 — 899.
Конвенция о защите физических лиц в отношении автоматизированной обработки данных личного характера (ETS N 108). Ззаключена в г. Страсбурге 28.
01.1981. СПС «Консультант.
Плюс".
Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине" (ETS N 164). Заключена в г. Овьедо 04.
04.1997.
Федеральный закон от 18.
07.2006 N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» // Российская газета, N 156, 20.
07.2006.
Герасименко Ю.В., Залевский Л. А. Конституционно-правовой статус лиц, не являющихся гражданами России: проблемы теории и практики. Омск, 2005. С. 76.
азакова Л.А., Петров К. С. О правилах пребывания в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства // Право и безопасность. 2004. N 2−3. С. 168.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.
11.2001 N 146-ФЗ. Российская газета, N 233, 28.
11.2001,.
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Утв. ВС СССР 31.
05.1991 N 2211−1. Ведомости СНД и ВС СССР, 26.
06.1991, N 26, ст. 733. Утратил силу.
Соглашение стран СНГ от 20.
03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». Закон, N 1, 1993.
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Заключена в г. Минске 22.
01.1993.
Бюллетень международных договоров, N 2, 1995.
Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. С. 67.
Международное право: учебник / Б. М. Ашавский, М. М. Бирюков, В. Д. Бордунов и др.; отв. ред. С. А. Егоров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014. С. 87.
Международное частное право: учебник: в 2 т. / А. И. Абдуллин, Н. М. Артемьева, Д. В. Афанасьев и др.; под ред. С. Н. Лебедева, Е. В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. С. 89.
Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2010. С. 87.
Дубовицкая Е. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2006. С. 8.
Григорьев В. В. Комментарий к разделу VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ (главы 66 «Общие положения», 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» и 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям») (постатейный) // СПС Консультант.
Плюс. 2014.
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Заключена в г. Минске 22.
01.1993.
Бюллетень международных договоров. 1995. N 2. С. 3 — 28.
Он предусмотрен ст. 1211.
Модельного гражданского кодекса стран СНГ, принятого в 1996 г. Эта статья воспроизводится в ГК Азербайджана 1998 г., ГК Белоруссии 1998 г., ГК Казахстана 1999 г., ГК Кыргызстана 1998 г., ГК Узбекистана 1996 г.
Федеральный закон от 09.
07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Российская газета, N 134, 14.
07.1999.
Библиотечка журнала «Вестник ВАС РФ». Специальное приложение. 2001. N 7.
Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1994. N 23 — 24. Ст. 280. В настоящее время данный Закон утратил силу, действует Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 г. N.
373-II «Об инвестициях» (Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2003. N 1 — 2.
Ст. 4).
Федеральный закон от 04.
08.2001 N 107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации». Российская газета, N 151−152, 09.
08.2001.
