Данные условия банковских гарантий должны признавать ничтожными. Должным образом оформленные требования бенефициаров, представленные гарантами на протяжении сроков действия гарантий, подлежат удовлетворению гарантами. С другой стороны, если бенефициарами не соблюдается хоть одно из условий, гаранты должны отказывать в удовлетворении представленных требований. Среди оснований, которые влекут прекращение договоров банковских гарантий, нужно рассматривать не только прямо указанные в ст. 378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств.
2.3 Способы обеспечения регрессного требования при предоставлении банковской гарантии.
Предоставляя банковскую гарантию, гарант стремится уменьшать риски своей потери. В случаях выплат по банковским гарантиям, при помощи предъявления регрессных требований на основании соглашений о праве регресса, гаранты хотят получать от принципалов выплаченных средств, но при этом у принципалов денежных средств может и не быть. Что в таких случаях делать гарантам? Гарант стремится обеспечивать данное право требования. Соглашения о праве регресса может быть в виде отдельном пункте соглашений о предоставлении банковских гарантий, а могут составляться в форме отдельных документов, на основании этого и положения, которые касаются обеспечения, могут быть как в тексте соглашений о предоставлении банковских гарантий, так и в форме отдельных договоров, при этом нужно учесть специфику тех объектов, которые выступают в роли обеспечения. Действующим законодательством РФ (ст.
329 ГК РФ) предусматриваются определенные способы обеспечения выполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должников, поручительства, банковские гарантии и задаток. На основании ст. 329 ГК РФ есть и иные способы обеспечения выполнения обязательств, которые предусматриваются по закону либо по договору. В данном случае стоит указать, что в гражданском праве под обеспечением исполнения обязательств понимают специальные меры имущественного вида, которые побуждают участников сделок к тому, чтобы принимаемые на себя обязательства ими исполнялись. Применительно к обеспечению банковских гарантий все указанные способы возможно использовать, но, на основании того что почти все способы обеспечения исполнения обязательств не предоставляют гарантам возможностей довольно быстро и полно удовлетворять свои регрессные требования к принципалам, в практике в качестве самого распространенного способа обеспечения выступает залог. Залог — это один из наиболее используемых способов обеспечения выполнения обязательств, при котором гаранты-залогодержатели в случаях невыполнения принципалами обязательств по выплате сумм на основании регрессного соглашения приобретают права на получение удовлетворения при помощи заложенного имущества преимущественно перед остальными кредиторами принципалов. В роли залогодателей могут выступить как сами принципалы, так и третьи лица (ст. 335 ГК РФ).На основании ст. 336 ГК РФ в качестве предмета залога может выступать различное имущество, в том числе вещи и имущественные права, кроме имущества, которое изъято из оборота, требований, напрямую связанных с личностью кредиторов, таких как требования, об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни либо здоровью, и других прав, уступка которых других лицам запрещается по закону. На основании ГК РФ залог появляется на основании договора либо «на основании закона во время наступления определенных в нем обстоятельств…» (п. 3 ст. 334 ГК РФ).
Стоит напомнить, что договора залога заключают в письменном виде, при этом на основании п. 1 ст. 339 ГК РФ в них нужно указывать предмет залога и его оценку, существо, размер и период выполнения обязательств, которые обеспечиваются залогом. На основании этого, возможно сделать два взаимосвязанных утверждения. Среди которых первое будет негативным, с позиции гражданского права без заключения договоров залога не будет и самого залога.
А второе будет позитивным, в пределах ГК для залога нужно и достаточно заключения договоров о залоге. Из данных утверждений исходит очень значимое следствие, совершение залогового индоссамента на основании требований вексельного права не приведет к появлению прав залога с точки зрения ГК РФ (ст. 334 ГК РФ), а следовательно исключит использование норм параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, посвященных залогу. Во время приема в залог акций и долей, стоит учесть вид обществ либо товариществ, правовую специфику и объем компетенции залогодателей. Когда акции открытых акционерных обществ могут быть переданы от одного лица ко второму без определенных препятствий только с дальнейшей регистрацией в реестре, то с другими обществами возникают проблемы. Независимо от того, что понятия «доля» и «пай» в формальном смысле не будут соответствовать понятию «ценная бумага», целесообразно рассматривать в специфики их залога совместно со спецификой залога акций закрытых акционерных обществ, так как они обладают общими ограничительными"мотивами", которые следует учесть во время залоговых операций. Самое большое количество ограничений относят к долям в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью.
Первое ограничение заключается в том, что в уставе обществ могут зафиксировать невозможность отчуждения долей третьему лицу (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В данных случаях, возможно, потребовать выплаты денежных средств либо выделения имущества только при условиях, что остальные члены обществ отказались приобретать заложенные доли. Второе ограничение будет заключаться в том, что члены общества обладают правами преимущественной покупки. Таким образом, реализация долей будет затруднительной и может оспариваться во время нарушения данных прав. Третье ограничение содержит устав общества и состоит в надобности получения согласия членов общества на переход прав собственности на доли.
Четвертое состоит в том, что выплате будет подлежать не зафиксированная в уставе, а только реально оплаченные доли. Что будет означать, что в качестве залога выступит только та часть, которую уже оплатили. Пятым ограничение предполагается, что в уставах обществ могут устанавливать правила и срок уплаты долей выбывающим членам обществ. Допустим, устав может содержать указания о том, что цену долей выплачивают только через определенное время после письменного обращения либо во время истечения финансового года и так далее. При учете данных сложностей во время использования долей либо пая в виде залога, целесообразно предварительно иметь согласие каждого члена общества с ограниченной либо с дополнительной ответственностью на реализацию предметов залога в случаях отказов принципалов в выплате суммы на основании регресса. Помимо этого, нужен анализ устава общества, доли уставного капитала которого обременяют залогом, с целью, удостоверения отсутствия дополнительных ограничений, которые на основании законом могли бы иметь место. Как указывается А. В. Латынцевым, для классификации правоотношений во время залога прав различные права, которые принадлежат субъектам гражданских прав, возможно, разделять на: отчуждаемые;
ограниченно отчуждаемые;
неотчуждаемые.Таким образом, неотчуждаемые права не могут выступать в качестве предмета залога. Отчуждаемые права, при этом разделяютна:
право требования, залог которого не потребует согласия должников, когда другое не определяется по договору;
право на чужое имущество, залог которого требует согласие, как должников, так и собственников имущества либо лиц, имеющих на него правхозяйственного ведения, когда закон либо договор запрещает отчуждение данных прав без согласия данных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ).Подобные разграничения возможно производить в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом нужно указывать, что ограниченная отчуждаемость прав не будет препятствовать заключению договоров залога с залогодержателями, не имеющими необходимых разрешений. Но, при этом исполнять обязательства в таких случаях кредиторы могут доверить только лицам, у которых есть необходимые разрешения. Во время залога прав нужно учесть определенные особенности:
Залогодатель — это только лицо, которому будет принадлежать закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ).Заложить, возможно, только действующие права, то есть права с определенными сроками действия, возможно, заложить только до момента истечения сроков действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ «О залоге»), допустим, на основании п. 2 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договорах ипотеки прав аренды нужно указывать сроки аренды. В договорах о залоге прав наравне с условиями, которые предусмотрены по действующему законодательству, нужно указывать лиц, которые являются должниками по отношению к залогодателям (ст. 55 Закона РФ «О залоге»).Обеспечивающие лица должны уведомлять своих должников по обязательствам, служащим обеспечением, о произошедшем залоге прав (ст.
55 Закона РФ «О залоге»).Обеспеченная сторона может выступить в роли третьего лица во время судебного разбирательства, касающегося заложенных прав (ст. 57 Закона РФ «О залоге»).В случаях неиспользования обеспечивающими лицами мер, нужных для защиты заложенных прав от посягательств со стороны третьего лица, обеспеченная сторона может сама предпринять такие меры (ст. 57 Закона РФ «О залоге»).Во время залога прав в случаях невыполнения обеспеченных обязательств кредиторами будут действовать общие правила обращения взыскания на заложенное право и его реализации при помощи продажи с публичных торгов. Единственным отличием является то, что по результату публичных торгов в данных случаях заключают договора уступки прав требований, а не договоров купли-продажи предметов залога, имеющих место во время залога вещей. Указав только отдельные виды залога, возможно, делать выводы о том, что залог это наиболее надежный из всех способов обеспечения требований, так как поручительство основывается, прежде всего, на доверии к лицам, неустойка это только побудительное средство к выполнению обязательств, а залог это обеспечение, которое состоит в самом имуществе должников, эквивалентное цене основных обязательств, и на основании этого, данное обеспечение строят на доверие к вещам. На основании этого, обеспечивать следует не банковские гарантии, а договора о выдаче банковских гарантий. Какие же возможно применять способы обеспечения обязательств по выдаче банковских гарантий, принимая во внимание то, что банковские гарантии являются независимыми обязательствами и, чаще всего, их уже нельзя отзывать даже во время нарушения принципалами их обязанностей перед гарантами. Представляется, что в этих случаях возможно применение определенных способов обеспечения обязательств:
Увеличения маржи/процентов.В таких случаях в договорах о выдаче банковских гарантий прописывают права гарантов в одностороннем порядке увеличивать маржу/процента либо иные свои вознаграждения, когда происходят нарушения принципалами их обязательств по договорам о выдаче банковских гарантий;
Безакцептное списание. Следует сказать о том, что безакцептное списание будет возможным, когда его прямо предусматривают договора между принципалами и гарантами, когда счета принципалов открыты в гарантах, а кроме этого в договорах с третьими банками, если счета принципалов открыты в таких третьих банках. В случаях должного закрепления прав безакцептного списания гаранты обладают правом в безакцептномвиде списать денежные средства со счетов принципалов в возмещение своих регрессных и прочих требований;
Предоставление обеспечений либо дополнительных обеспечений. Выполнение обязательств по договорам о выдаче банковских гарантий могут обеспечивать неустойками, залогами, удержаниями имущества должников, поручительством, задатками и иными видами, которые предусматриваются по закону либо договору. Таким образом, для закрепления отношений между принципалом и гарантом стороны используют договор о выдаче банковской гарантии. Такой договор о выдаче банковской гарантии может быть обеспечен, однако при оформлении такого обеспечения очень важно учитывать независимость банковской гарантии, обязательства по которой гарант обязан выполнить перед бенефициаром, даже несмотря на неисполнение принципалом его обязательств перед гарантом по договору о выдаче банковской гарантии.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Сделать соответствующие выводы, ознакомившись с материалом данной работы не сложно. Итак:
Значение соглашения о предоставлении банковской гарантии в системе отношений, возникающих в процессе выдачи гарантии, состоит в том, что при выдаче банковской гарантии необходимо заключение соглашения между принципалом и гарантом. Несоблюдение письменной формы соглашения о предоставлении банковской гарантии не влечет его недействительности, наличие или отсутствие письменной формы соглашения не влияет на действительность выдаваемой во исполнение такого соглашения гарантии. Данное положение законодательства обусловлено тем, что банковская гарантия является абстрактной сделкой, порождающей обязательство, действительность которого не зависит от основания его возникновения. Соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид смешанного гражданско-правового договора, который содержит элементы договора страхования и кредитного договора. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство — предъявляются требования к поручителю.
Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т. д.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая / Федеральный закон РФ от 30 ноября 1994 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994.
— № 32. — Ст.
3301. (по состоянию на 05.
01.2015).Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЭ // Собрание законодательства Российской Федерации, — 2002. № 46. — 4532 (по состоянию на 05.
01.2015).Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 мая 2007 года № КГ-А40/2390−07 по делу № А40−53 852/06−39−365 // Вестник ФАС. — 2007. — №.
8.Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2009 № КГ-А40/3761−09 // Вестник ФАС. — 2009. — № 8.Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 04 марта 2010 года № КГ-А40/1193−10 по делу № А40−62 593/09−58−449 // Вестник ФАС. — 2010. — №.
5.Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 августа 2009 года по делу № А56−12 320/2008 // Вестник ФАС. — 2010. — № 1.Аванесова Г. А. О банковской гарантии // Юридический мир. ;
2010. — № 3. — С. 12−17.Андреев Ю. Н. Ограничения в гражданском праве России. — СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2011.
— 400 с. Андреев Ю. Н. Механизм гражданско-правовой защиты. — М.: Норма: ИНФРА-М, 2010. — 464 с. Антропцева И. О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. — 2010.
— № 1. — С.30 — 31. Белов В. А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики // Право и государство. — 2009. — № 10 — С. 86 — 89Гражданское право / Под ред.
С.С. Алексеева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: 2011. — 536 с. Гаврин Д. А. Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. ;
2009. — № 11. — С. 127−136.Гаген А.
Банковская гарантия. Составление договора банковской гарантии // Финансовый юрист. — 2010. — № 2. — С.
23.Гражданское право. В 3 томах. Том 1. /.
Под ред. А. П. Сергеева. — М.: Веллби, 2010. — 1008 с. Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств.
— М., 2009. — 466с. Каплоухная Н. К. Сделки без риска: использование банковской гарантии в хозяйственном обороте // Акционерный вестник.
— 2009. — № 12. ;
С. 31−34.Карасева М. В. Основы договорного права. — М.: РЭА, 2010. ;
264 с. Лукоянов С. Н. Банковская гарантия как элемент договорной работы // ТТН. — 2009. — № 2.
— С. 25−27.Львова Е. С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? //.
Банковское право. — 2010. — № 1. — С.26 — 27. Травкин А. А., Арефьева Н. Н., Карабанова К. И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. — Волгоград: Вол.
ГУ, 2010. — 88 с. Шлыков В. С. Некоторые аспекты применения банковской гарантии // Банковское право. — 2009. — № 6. — С.30 — 32.
