Источники уголовно-процессуального права

В результате изучения главы студент должен:

• • знать понятия «источник права», «уголовно-процессуальное право»; систему источников уголовно-процессуального права; роль и значение международно-правовых норм и судебного прецедента в правовом регулировании уголовно-процессуальных правоотношений;
• • уметь выявлять источники уголовно-процессуального права и определять их приоритетность в зависимости от юридической силы;
• • владеть приемами аргументации применения надлежащего источника права, анализа приоритетности их применения.

Ключевые термины: источник права, источник уголовно-процессуального права, уголовно-процессуальное право, уголовно-процессуальный закон, судебный прецедент, общепризнанные принципы и нормы международного права, международный договор, Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ.

Понятие уголовно-процессуального права. Виды источников современного уголовно-процессуального права

Термин «уголовно-процессуальное право» непосредственным образом связан с понятиями права вообще и его источника.

Понятие «источник права» более 2 тыс. лет является одной из фундаментальных категорий юриспруденции. Его автором традиционно считается Тит Ливий, назвавший в своей «Римской истории» законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на которой сложилось современное ему римское право.

Необходимо отметить многозначность понятия «источник права», что в первую очередь обусловлено многозначностью термина «источник» в русском языке: под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; источниками называют также письменные памятники, документы, на основе которых строятся научные исследования^[1].

Отечественная наука в основном использовала термин «источник права» в его буквальном значении — в смысле силы, создающей право (источник права в материальном смысле), а также в формальном, условном (собственно юридическом) смысле, обозначая им форму выражения правовых норм.

Отправной методологической посылкой исследований советских ученых являлось определение права как совокупности установленных или санкционированных государством правил поведения (норм), применение которых обеспечивается его принудительной силой. Данное правопонимание сложилось в советской юридической литературе в конце 1930;х гг. Оно базируется на предложенной К. Марксом и Ф. Энгельсом в «Манифесте Коммунистической партии» характеристике сущности права как «возведенной в закон воли господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса»^[2].

В определении права центральным является государство: оно устанавливает и санкционирует юридические нормы, обеспечивает их принудительное исполнение. Можно сделать вывод о том, что в советской науке произошло огосударствление (этатизация) права: право рассматривалось как нечто вторичное по отношению к государству, как продукт, результат его деятельности, как его функция и инструмент.

Указанный подход к определению сущности права характеризуется в науке как юридический позитивизм. В рамках данного правопонимания непосредственным источником возникновения правовых норм ученые считали волю господствующего класса, государственную власть или правотворческую деятельность государства, а под источником права в формальном смысле понимали форму выражения государственной воли, способ закрепления правил поведения, которым государство придает правовую силу. Рассматриваемый подход в отечественной науке обусловил отношение к закону как к «внешнему образу бытия права», как к единственной и универсальной форме выражения общенародной воли.

Таким образом, единственной формой выражения (проявления) права были признаны нормативные правовые акты, среди которых основным считался закон. В связи с этим не случайно понятие «система источников права» обычно заменялось «системой законодательства», а внешняя форма права традиционно смешивалась с внешней формой законодательства.

Презюмируя законодательство справедливым, беспробельным и непротиворечивым, позитивизм предопределил отрицательное отношение советской науки к возможности существования иных источников права в нашем государстве. Данный подход исключал признание источниками внутригосударственного права норм международного права, а следовательно, возможность их непосредственного применения, поскольку исходил из того, что нет права там, где нет государства. Не может быть права, которое бы действовало за границами отдельных государств. Другими словами, международное право рассматривалось только как согласование воль отдельных государств, что закладывало основу приоритета внутригосударственного (национального) права по отношению к международному. Советской правовой доктриной признавалось, что сам по себе международный договор создает права и обязанности только для его участников (т.е. государств), но не может непосредственно регулировать права и обязанности субъектов внутригосударственного права. В науке международного права советского периода тезис о невозможности непосредственного действия норм международного права на территории нашего государства являлся практически общепризнанным.

Была выдвинута дуалистическая концепция соотношения международного и внутригосударственного права, в соответствии с которой две эти правовые системы рассматривались как автономные, самостоятельные и параллельно существующие. Суть дуализма выражалась следующей формулой: «Нормы международного права не могут существовать как производные по форме от норм внутригосударственного права, а нормы внутригосударственного права не могут быть обязательными в силу основной нормы международного права»^[3]. Исходя из этого советская теория права рассматривала международное и национальное право как различные системы права, причем сама постановка вопроса о приоритете одной из них являлась беспредметной. Признавалась идея раздельности двух правопорядков — международного и государственного, конфликтов между которыми не могло быть. Авторами дуалистической концепции считаются Триппель и Анцилотти.

Позитивизм предопределил и отношение к судебному правотворчеству, отводя суду роль пассивного исполнителя предписаний закона. Судья не может творить право, он — «уста закона». В судебном правотворчестве усматривалась конкуренция законодателю: указывалось, что оно «…связано органически с умалением значения нормы закона»^[4], что «отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципу подзаконности судебной деятельности»^[5].

Было признано, что наделение судей правотворческими функциями неминуемо ведет к произволу: «Признать судебную практику источником права — значит признать, что судьи могут решать дела не в соответствии с законами, а независимо от действующих законов, создавая новые законы, решая дела так, как это им кажется наиболее удобным и правильным, независимо от требований закона»^[6].

Таким образом, господство позитивистского правопонимания в нашей стране, с одной стороны, исключало официальное признание судебного правотворчества, с другой — отрицало возможность непосредственного применения норм международного права для регулирования отношений, складывающихся на территории нашего государства. Этим было обусловлено отношение советской науки к системе источников отдельных отраслей права, в том числе уголовно-процессуального.

Советский уголовный процесс определялся как «урегулированная законом (курсив мой. — А. Т.) деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда»^[7], а уголовно-процессуальное право — как отрасль права, нормы которой выражены в уголовно-процессуальном законе^[8].

Таким образом, утверждалось, что единственной формой выражения уголовно-процессуальных норм может быть закон. При этом под законодательством как источником уголовно-процессуального права исследователи нередко подразумевали кроме законов и иные нормативные правовые акты: указы и постановления Президиума Верховного Совета СССР и союзных республик, постановления Совета министров СССР.

Следует отметить, что в 60−80-е гг. XX в. подход, согласно которому характеристика нормативных актов как формы права (т.е. формы выражения правовых норм) и как источника права (т.е. способа установления правовых норм) рассматривалась в качестве проявления различных функций правовых актов, был свойствен только советской правовой науке. Это отметил Р. Давид, указавший, что если в странах романо-германской правовой семьи значение закона видят в том, что он является «наиболее ясным и удобным способом выражения норм права (выделено Р. Давидом)», то в социалистических странах в нем видят «наиболее естественный способ создания права (выделено Р. Давидом), которое при этом отождествляется с волей правящих»^[9]. Безусловно, замеченное им различие в трактовке законотворческих функций связано с различным пониманием учеными сущности права.

В противовес позитивистской трактовке права, господствовавшей в советской науке, естественная (Г. Гроций, Ж.-Ж Руссо, Ш.-Л. Монтескьё, Дж. Локк и др.), историческая (Г. Гуго, К. Ф. Савиньи, Г. Ф. Пухта и др.) и более поздняя социологическая (Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк и др.) школы права при всем различии их концепций признавали то, что право создается не государственно-властными органами, а «снизу» — в обществе, в процессе совместной жизнедеятельности людей. Правовые нормы являются результатом развития всего общества, государство связано этими нормами, его основное предназначение — их охрана.

Естественно-правовая концепция исходит из того, что кроме официально признанного государством позитивного права существует стоящее над последним общее для всех людей естественное право. Обосновывая идею подчинения государства праву, сторонники естественной школы рассматривали позитивное право не как продукт деятельности специально уполномоченных на правотворчество государственных органов, а как совокупность норм, выработанных в процессе общественного развития, выражающих прирожденные и неотъемлемые права человека, защита которых — основное предназначение государства. Рассматриваемая теория предопределяет признание множественности источников позитивного права, так как возлагает на государство обязанность охранять те общественные отношения, которые объективно складываются в обществе, тем самым считая закономерным существование права в форме обычая и судебной практики.

Кроме того, естественно-правовая концепция внутренне, логически признает примат международного права над национальным. Естественное право стоит над позитивным. Международное право рассматривается как составная часть естественного, которое провозглашает, что естественные права и свободы принадлежат человеку по праву его существования, с момента рождения, что люди обретают гражданские права, вступая в общество. Естественные права обязательны для всех людей и служат критерием при оценке всех видов человеческой деятельности, в том числе нормотворческой.

Следует отметить, что еще в советской юридической литературе 1960−1990;х гг. официально признанное понятие права начало постепенно подвергаться пересмотру как одностороннее и внутренне противоречивое, в связи с чем постепенно пробила себе дорогу позиция различения права и закона. Раскрытию теоретической несостоятельности советского позитивизма были посвящены труды В. С. Нерсесянца, Р. З. Лившица, С. С. Алексеева^[10].

Отказ современных ученых от безусловного принятия догм марксистско-ленинской правовой доктрины, идея построения в нашей стране правового государства потребовали пересмотреть традиционные представления отечественной юриспруденции о праве и его источниках.

Изменение правопонимания в науке выразилось в том, что впервые в нашей стране основополагающие идеи естественно-правовой доктрины были официально закреплены в Декларации прав и свобод человека и гражданина РСФСР 1991 г., а затем и в Конституции РФ 1993 г., которая содержит предписания о том, что человек, его права и свободы признаются высшей ценностью (ст. 2), основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ст. 17) и др.

Таким образом, к определению позитивного права необходимо подходить, не противопоставляя последнее естественному праву, что предлагалось сделать еще юристами дореволюционной России^[11].

Как представляется, с изменением отношения к праву должно измениться и наше представление о том, что следует понимать под его источником и что является таковым.

Для нас очевидно, что под источником уголовно-процессуального права целесообразно понимать внешние формы выражения уголовно-процессуальных норм, выработанных в процессе осуществления уголовного судопроизводства и закрепленных органами государственной власти при осуществлении возложенных на них функций в законодательной, исполнительной и судебной сферах, а также сложившихся в мировой практике государств. Соответственно, уголовно-процессуальное право следует определять как совокупность указанных правовых норм.

Отказ современной отечественной науки от позитивистского подхода в определении права, от его огосударствления, закрепление основных принципов естественно-правовой концепции в Конституции РФ 1993 г. требуют пересмотреть традиционное представление советской правовой идеологии о системе источников действующего права. Изменения особенно важно сделать применительно к отрасли уголовно-процессуальное право, поскольку от этого зависит ответ на вопрос: чем регламентируется поведение участников уголовного процесса и, следовательно, на основе чего возможно осуществление защиты прав и свобод человека в сфере уголовной юстиции?

В ч. 1 ст. 1 УПК РФ определено, что порядок уголовного судопроизводства на территории РФ устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции РФ, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ). Примером непосредственного применения Конституции может являться обязательное разъяснение ст. 51 Конституции РФ, установившей свидетельский иммунитет при производстве допросов.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ является основным, но не единственным источником регулирования уголовнопроцессуальной деятельности. Федеральные конституционные законы, законы РФ и РСФСР также могут содержать уголовно-процессуальные нормы и в силу этого выступать источниками уголовно-процессуального права. В качестве примера можно привести Федеральный конституционный закон от 7 февраля 2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», федеральные законы от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и др. Их соотношение по юридической силе с УПК РФ определено следующим образом: «Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом» (ч. 2 ст. 7 УПК РФ). Однако приоритетность эта, как указал Конституционный Суд РФ, не безусловная, а ограниченная рамками специального предмета регулирования^[12]. Эту позицию Конституционный Суд РФ последовательно проводит в своих решениях.

Так, рассмотрев жалобу граждан С. Б. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского на неконституционность ст. 7 УПК РФ, в связи с тем, что органы предварительного расследования проигнорировали установленное п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» требование о получении судебного разрешения на производство обыска в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, Конституционный Суд РФ вынес Определение от 8 ноября 2005 г. № 439−0 «По жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», в котором подчеркнул следующее: в силу принципа приоритетности прав и свобод человека и гражданина разрешение коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии, а также является специальным законом.

Что касается соотношения юридической силы УПК РФ и иных нормативных актов, то указы Президента РФ, постановления Правительства РФ могут регулировать уголовно-процессуальные отношения постольку, поскольку они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам^[13].

Таким образом, источники уголовно-процессуального права представлены, прежде всего, законодательством РФ, которое при этом максимально унифицировано путем кодификации, что обусловлено идеей его значимости для защиты прав и свобод человека и гражданина и интересов общества в целом^[14]. Однако эта же идея не исключает, а наоборот, логически обусловливает необходимость существования иных источников уголовно-процессуального права, что создает дополнительные гарантии защиты прав личности в сфере уголовнопроцессуальных правоотношений.

В настоящее время система источников уголовно-процессуального права России включает в себя помимо нормативных правовых актов, традиционно признаваемых источниками уголовно-процессуальных норм, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ и судебную практику.

• [1] Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1975. С. 237.
• [2] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М.: Гос. изд-во полит. лит. 1955. Т. IV. С. 443.
• [3] Цит. по: Трайнин А. Н. Защита мира и борьба с преступлениями против человечества. М.: Юриздат, 1956. С. 274.
• [4] Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981. С. 191.
• [5] Там же. С. 190.
• [6] Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М.: Юриздат, 1940. С. 173.
• [7] Советский уголовный процесс / под ред. А. Викторова. М.: Юрид. лит., 1975. С. 7.
• [8] См.: Советский уголовный процесс / под ред. Д. С. Карева. М.: Юрид. лит., 1975. С. 32.
• [9] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Междунар. отношения, 1998. С. 159.
• [10] См.: Нерсесянц В. С. Право и закон: из истории правовых учений. М.: Наука, 1983; Лившиц Р. З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов // Советское государство и право. 1990. № 10. С. 17−20; Алексеев С. С. Право: время новых подходов // Советское государство и право. 1991. № 2. С. 6−7.
• [11] См.: Покровский И. А. Право на честь. Маленькая иллюстрация к большому вопросу. Пг., 1916. С. 10; Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 26.
• [12] См.: пункт 2.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс» .
• [13] См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс» .
• [14] См.: пункт 2.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П // Справочная правовая система «КонсультантПлюс» .