Генетическое родство торгового обычая с частной торговой практикой

" …Организация торгового оборота есть прежде всего дело частных лиц, продукт их самоопределения и юридического творчества. …Можно сказать, наверное, что ни одна торговая операция не создана законом; все они вышли из самоопределения частных лиц, развились в торговом обороте и определились прежде всего нормами обычного права" ^[1].

Исторический приоритет обычая перед законом

" Первоначально обычай является единственным источником права, торговые отношения вначале регулировались обычаями — как выражается один средневековый юрист: «Stylus mercatorum et consuetudo debet praevalere jure communi». — До конца XVI и начала XVII в. все торговые отношения регулировались торговыми обычаями и только с этого времени регулируются законами"^[2].

Приоритет применения обычая перед применением закона

" Что торговое право в течение долгого периода развивалось путем обычая — это верно, как верно и то, что чрез обычай совершалось все городское праворазвитие, что обычай вообще играл исключительную роль до усиления государственной власти, которая в свое время взяла в свои руки и торговое право"^[3].

Пока просто запомним эти три небезынтересных качества торгового обычного права — к ним нам еще придется вернуться, и не раз, — а сейчас просто логически завершим повествование об исторических судьбах торгового обычая. Что с ним сталось потом, т. е. после того, как государственная власть «взяла» торговое право «в свои руки»? Произошло изменение внешнего выражения юридических норм, а содержание же их в основном осталось прежним. С точки зрения формы действительно появилось нечто новое (общегосударственный акт — закон), но по содержанию это были все те же торговые обычаи, причем, в первую очередь, международные. В значительной мере действием именно этого фактора и объясняется, кстати сказать, то «триумфальное шествие» по континентам и всему миру, которое неизменно было характерно для практически всех торговых законов передовых для своего времени государств. " Космополитический характер правил обычного торгового права, вошедших путем собрания их в знаменитых ордонансах 1673 и 1681 гг. в состав французского торгового уложения, объясняет, главным образом, то замечательное влияние, которое Code de commerce имел на последующее торговое законодательство различных государств, принявших французское торговое уложение или целиком, или в более или менее измененном виде. Равно и Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, вследствие превосходства внутреннего содержания, послужило источником заимствований"^[4].

Процессы «отливания» обычаев во внутригосударственные законы, разумеется, нс затормозили процессов развития торговли, а значит — и процессов модификации существующих и появления новых обычаев. «…Деятельность обычного права не прекращается, торговля постепенно развивается, в жизни постоянно являются новые потребности, вследствие чего, раньше или позже, между торговым оборотом и юридическими нормами, изданными в форме закона, возникает несоответствие, которое устраняется творчеством обычного права» ^[5]. Принимая же во внимание то, что торговые обычаи происходят непосредственно из торговой среды, вырабатываются теми самыми лицами, которым предстоит их применять (купцами, торговцами, коммерсантами), некоторые русские коммерциалисты находили даже, что государству следует не просто быть особенно осторожным с законодательным вмешательством в торговую сферу, но и по возможности вовсе от него воздерживаться. По крайней мере до той поры, пока соответствующий юридический институт не обрел более-менее устойчивого вида в обычном праве.

Сказанное может быть обобщено следующим образом.

Возникновение торгового обычая как исторического феномена непосредственно связано, во-первых, со специфической сферой и средой — международными торговыми отношениями, т. е. отношениями профессиональных торговцев (частных лиц), подлежащих юрисдикции различных государств. Вследствие этого складывающиеся между такими торговцами отношения в равной степени тяготеют к юрисдикции каждого из государств, или, лучше сказать, в равной мере не тяготеют ни к одной из них, оставаясь предметом обычно-правовой юрисдикции, т. е. юрисдикции частного происхождения. В ее основе — интересы торговой практики, торговли в целом, а значит — закон рынка, закон соответствия предложения спросу. Этим обычное торговое право всегда отличалось от любых других юридических норм, нередко имеющих в своем основании весьма отвлеченные и мало кому понятные соображения.

Во-вторых возникновение и усиление господства торговых обычаев происходит в особые исторические эпохи, характеризующиеся неспособностью или нежеланием публичной власти регламентировать такие отношения средствами национального права. Последнее качество показывает, что международный торговый обычай может не только восполнять недостаточность правовой регламентации государственного происхождения, но и противостоять ей; первое же свидетельствует о его содержательном единстве и космополитическом (интернациональном, надгосударственном) значении.

В-третьих, международное торговое обычное право в целом характеризуется колоссальной жизнестойкостью и неисчерпаемыми творческими возможностями, оно сохраняется на протяжении вот уже многих веков (если не тысячелетий), успевая обновляться в своем составе и содержании сообразно развитию организации и технике ведения торговли и, в то же время, предоставлять материал для постоянного заимствования другим источникам и даже отраслям (!) права. Так, постановления и институты современных «коммерциализированных» гражданских законов и кодификаций — это торговые обычаи уже как минимум с вековым, а то и куда более почтенным возрастом (вплоть до древности римского jus gentium); ну, а нормы нынешних актов частноправовой унификации были международными торговыми обычаями еще совсем недавно.

• [1] Малышев К. И. Об ученой разработке торгового права в России // Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1875. Кн. 6. С. 62−63.
• [2] Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. М., 1896. С. 15.
• [3] Удинцев В. А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 144.
• [4] Гельбке В. Ф. Торговое право и гражданское уложение: к вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения. СПб., 1884. С. 30.
• [5] Нерсесов Н. О. Указ. соч. С. 15−16.