Акты ЮНСИТРАЛ об электронной документации и торговле

а) Рекомендация в отношении юридической ценности записей ЭВМ от 11 декабря 1985 г. На русскоязычном сайте ЮНСИТРАЛ об этом документе говорится лишь следующее: «В 1985 году ЮНСИТРАЛ приняла Рекомендацию в адрес правительств и международных организаций, разрабатывающих связанные с торговлей правовые тексты, предлагая пересмотреть охватываемые их компетенцией правила, которые касаются автоматической обработки данных, с тем чтобы устранить неоправданные барьеры применению автоматической обработки данных в сфере международной торговли«^[1].

Английский текст Рекомендации (п. 1)^[2] (а именно к нему приходится обращаться за отсутствием «аутентичного» русского перевода) позволяет конкретизировать эту информацию, установив, что ЮНСИТРАЛ рекомендовала правительствам стран — своих членов изучить четыре следующих типа национальных норм.

• (a) " …об использовании записей в памяти ЭВМ в качестве судебных доказательств, дабы устранить ненужные препятствия к их приему [в этом качестве], поддерживать соответствие этих норм развитию технологий и обеспечить суды техническими средствами, необходимыми для работы с такими записями" ;
• (b) " …о торговых сделках и операциях, подлежащих документальному письменному оформлению для приобретения ими юридического значения или для осуществления вытекающих из них прав, дабы определить условия, в которых сделка считается оформленной письменно, если информация о ней записана или передана в удобочитаемой компьютерной форме" ;
• © " …о собственноручной подписи и других методах идентификации лиц, составивших юридически обязывающие бумажные документы по торговым операциям, в целях определения случаев допустимости их замены электронными средствами идентификации" ;
• (d) " ??? письменных и собственноручно подписанных бумажных документах, представляемых в различного рода правительственные структуры, с тем, чтобы определить случаи допустимости представления таких документов в удобочитаемой компьютерной форме, а также те структуры, которым надлежит приобрести необходимое оборудование и установить необходимые порядки" .

Кроме того (п. 2) международным организациям, занимающимся разработкой актов международной частноправовой унификации в области торгового права, было рекомендовано вести такие разработки «…с учетом настоящей Рекомендации» , т. е. принимать новые тексты и изменять существующие, ориентируясь на ее положения.

Конечно, с сегодняшних позиций все эти предписания выглядят чрезвычайно умеренными и где-то чрезмерно осторожными, но не будем забывать, что изданы они были в 1985 г., т. е. вот уже без малого 30 лет назад. Если прибавить, что начало их разработки восходит к июню 1978 г., то станет очевидно, что иною рассматриваемая Рекомендация просто не могла и быть. Тем не менее, даже сейчас она сохраняет известную ценность, истоки которой — в ее строгой систематичности. Рекомендация четко очерчивает четыре области правового регулирования, в которых развитие компьютерной техники вызвало необходимость системных преобразований (судебные доказательства, торговые сделки, электронные подписи, общение с властными структурами), а также предуказывает те цели, достижению которых эти преобразования должны служить. В соответствии с этим планом должна действовать любая общественная структура, «дозревшая» до того, чтобы отказаться от бумажной документации хотя бы в какой-то, пусть и самой незначительной, мере.

b) Далее (следуя избранному нами хронологическому порядку) нам следовало бы осветить Правовое руководство, но электронному переводу средств 1987 г. Однако, поскольку данный документ непосредственно связан лишь с одной, достаточно специальной сферой торговой деятельности (оборотом платежных средств — записей по счетам) и не применяется непосредственно к регулированию электронной торговли в целом, мы поговорим о нем в следующем параграфе настоящей Лекции — при обсуждении документов ЮНСИТРАЛ о международных платежах.

c) Типовой закон об электронной торговле от 12 июня (16 декабря) 1996 г.^[3] и Руководство по его принятию (с дополнительной статьей 5 bis, принятой в 1998 г.)^[4]. На сайте ЮНСИТРАЛ, в частности, указано следующее: «Типовой закон об электронной торговле (ТЗЭТ) имеет целью сделать возможным и облегчить ведение торговли с использованием электронных средств путем предоставления в распоряжение национальных законодателей свода признанных на международном уровне норм, направленных на устранение правовых препятствий для электронной торговли и повышение ее юридической предсказуемости. В частности, он предназначен для преодоления препятствий, возникающих в связи с положениями закона, которые не могут быть изменены на основании договора, путем установления равного режима для бумажной и электронной информации. Такой равный режим имеет важнейшее значение применительно к созданию возможностей для использования безбумажных средств передачи сообщений, что способствует повышению эффективности международной торговли… — Типовой закон сопровождается Руководством по принятию, в котором содержится справочная информация и пояснения, призванные помочь государствам в подготовке необходимых законодательных положений, и которое может послужить источником рекомендаций и для других пользователей этого текста»^[5].

Сам Типовой закон представляет собой сравнительно небольшой по объему документ. Он состоит из 18 статей, распределенных по двум частям — (I) электронная торговля вообще (ст. 1−5bis, 6−15) и (11) электронная торговля в отдельных областях (ст. 16 и 17). Первая часть распадается на три главы — (I) общие положения (ст. 1−4); (II) требования к оформлению юридически значимых электронных сообщений (ст. 5, 5bis, 6−10) и (III) передача и получение юридически значимых сообщений (ст. 11−15). Вторая часть сводится к единственной главе, ибо обе ее статьи относятся к единственной «отдельной области» электронного торговли — к сфере перевозки грузов.

Гораздо более внушительным (150 пунктов, более 50 страниц текста) является Руководство по применению Типового закона. Его структура повторяет систематику Закона с двумя следующими отличиями: оно предваряется

введение

м, описывающим цели принятия, сферу действия, структуру и некоторые другие общие характеристики Закона (п. 1−23), а завершается разделом об истории его разработки и принятия (п. 123−150). Соответственно, ровно 100 пунктов разъясняют соответствующие положения Закона и наставляют в деле их применения.

Общие положения Типового закона имеют в основном чисто техническое назначение и при первом его изучении смело могут быть опущены. Исключение составляет определение в п. (а) ст. 2 термина «сообщение данных», под которым предложено понимать " …информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными… электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, по не ограничиваясь ими" . Это — центральное понятие всего Закона, которое правильнее было бы, конечно, обозначить не просто как «сообщение», а именно как электронное сообщение данных. Запомнив это обстоятельство, можно перейти к разбору того содержания, на которое действительно необходимо обратить внимание и ради которого, собственно, Закон был писан.

Это содержание начинается со ст. 5, запрещающей юридическую дискриминацию электронных сообщений и записей только по причине их электронной формы. Речь, разумеется, не идет о том, чтобы признавать юридически значимым всякое электронное сообщение и всякую электронную запись — это будет определяться в каждом конкретном случае по содержанию сообщения или записи, — а лишь о том, что «…форма, в которой представляется или сохраняется определенная информация, не может служить единственной причиной для лишения такой информации юридической силы, действительности или исковой силы»^[6]. Статья 5bis конкретизирует этот принцип применительно к случаю, когда речь идет о таком сообщении данных, которое само не содержит в себе определенную информацию, а лишь ссылается на нее (упоминает о ней). Если бы информации, являющейся предметом отсылки, было придано известное юридическое значение в случае, когда отсылка на нее содержалась бы в традиционном «бумажном» документе, то точно такое же юридическое значение должно быть придано этой информации и тогда, когда к ней отсылает электронное сообщение (электронная запись). Таким образом, запрет дискриминации информации по форме ее представления — вот первый краеугольный камень Типового закона.

Каждая из пяти последующих статей гл. II — 6 (письменная форма), 7 (подпись), 8 (подлинник), 9 (доказательственная сила) и 10 (сохранение сообщений), а также ст. 13 (атрибуция сообщений) — написана с применением еще двух принципов, которые также принято считать ключевыми не только в деле уразумения смысла и назначения Закона, но и в деле организации и регулирования всей электронной торговли в целом.

Первый из них — это принцип технологической нейтральности, который может быть описан как принцип допустимости облечения сообщений в письменную форму, их подписи, оформления подлинников документов и их передачи при помощи любой доступной их составителю (подписанту, оформителю, отправителю) технологии, включая как традиционную, «бумажную», так и новейшую, электронную. «С учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральные нормы направлены на то, чтобы позволить использование любых будущих разработок без принятия дополнительных мер законодательного порядка»^[7] — поясняют разработчики.

Что же касается второго принципа, то он состоит в признании одинакового (равного) юридического значения за сообщениями, выполненными при помощи различных технологий^[8], и оттого именуется началом функциональной эквивалентности. Впрочем, его применение к электронным сообщениям не является безусловным — такие сообщения должны соответствовать определенным критериям, описываемым в ст. 6−8. Только при соблюдении таковых электронные сообщения «…могут рассматриваться как [юридическийI эквивалент сообщений в бумажной форме» — как с точки зрения своих частноправовых материальных функций, т. е. способности вызывать, изменять и прекращать права и обязанности частных лиц (ст. 6−8), так и с точки зрения своей процессуально-доказательственной функции (ст. 9). Затем, в случаях, когда национальные законы возлагают на частных лиц обязанность обеспечить хранение определенной информации^[9], юридическим эквивалентом ее исполнения должно считаться сохранение электронных записей (сообщений) соответствующего содержания, при условии, что таковые отвечают критериям, установленным в ст. 10 Типового закона. Наконец, в тех случаях, когда некто, обязанный направить кому-либо сообщение, стремился бы доказать исполнение этой обязанности, или же, наоборот, некто, получивший сообщение, был бы заинтересован в том, чтобы считать сто исходящим от определенного лица, то и другое возможно сделать в отношении электронных сообщений, обладающих достаточными для их атрибуции признаками (ст. 13).

Все дальнейшие статьи Типового закона представляют собой случаи сонаправленной конкретизации всех трех принципов применительно к отдельным случаям электронных сообщений. Так, ст. 11 осуществляет такую конкретизацию применительно к случаю электронного обмена данными, которые с содержательной точки зрения соответствуют требованиям, предъявляемым к оферте и акцепту, ст. 12 — такими, которые по своему содержанию " …связаны не с заключением контрактов, а с исполнением контрактных обязательств (например, уведомлением о дефектных товарах, предложением оплаты, уведомлением о месте исполнения контракта, признанием долга)" 1, а также с иными вопросами договорного права; ст. 14 — к сообщениям о подтверждении получения первичных сообщений; ст. 16 — к действиям, совершаемым в целях заключения и в рамках исполнения договоров грузовой перевозки, а ст. 17 — к документам, оформляющим грузовую перевозку.

Особое место в Типовом законе занимает ст. 15, определяющая время и место отправления и получения сообщений при электронном обмене данными. Общие (и, надо заметить, диспозитивные) правила тут такие: (1) " …отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя", при этом сообщение считается отправленным из места нахождения коммерческого предприятия составителя (п. 1 и 4 ст. 15); (2) получение же сообщения считается состоявшимся либо в момент поступления его в информационную систему адресата (если речь идет о системе, выбранной адресатом для присылки сообщения или если адресат такой системы вообще не выбрал), либо в момент его извлечения из такой системы адресатом (если оно поступило в информационную систему иную, чем та, что была выбрана адресатом), в месте нахождения, опять-таки, коммерческого предприятия адресата (п. 2 и 4 ст. 15).

В довершение к сказанному остается добавить лишь то, что согласно сведениям, размещенным на официальном сайте ЮНСИТРАЛ^[10], по состоянию на конец 2013 г. в соответствие с Типовым законом привели свое законодательство (полностью или частично) 54 государства, включая, в числе прочих, и такие, как Австралия, Великобритания, Индия, Канада, Китай, Мексика, ОАЭ, Саудовская Аравия, США, Франция, ЮАР. Российской Федерации в списке нет.

d) Типовой закон об электронных подписях от 5 июля (12 декабря) 2001 г. вместе с Руководством по его принятию^[11]. Разработчики называют его " …скромным, по важным [в другом месте сказано «существенным"] дополнением к [только что рассмотренному] Типовому закону ЮНСИТРАЛ об электронной торговле»^[12], точнее — к его ст. 7 (подпись). Сама его разработка началась в июне.

1996 г., т. е. немедленно после приятия Типового закона об электронной торговле — после того, как стало абсолютно необходимым развитие положений его ст. 7 применительно к электронным подписям; обсуждался даже вариант обновления за счет разработанных таким образом положений Типового закона 1996 г.^[13] Так что основной внутренней, содержательной задачей обсуждаемого акта (2001 г.) изначально было именно развитие «…фундаментальных принципов, лежащих в основе ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле… применительно к выполнению функции подписи в электронной среде»^[14]. В качестве внешних позиционировались две следующие цели: (1) «…оказания государствам помощи в создании современной, унифицированной и взвешенной законодательной базы для более эффективного регулирования вопросов электронных подписей»^[12] и (2) «…содействия лучшему пониманию концепции электронных подписей и укреплению уверенности в том, что определенные способы электронного подписания могут с надежностью использоваться в операциях, создающих важные правовые последствия«^[16]. Для достижения этих целей Законом предложены «…практические стандарты, на основании которых может быть оценена техническая надежность электронных подписей» и установлена «…связь между такой технической надежностью и юридической силой, которой, как это может ожидаться, будет обладать какая-либо конкретная электронная подпись»^[16].

Как и в случае с Типовым законом 1996 г., основной удельный вес в системе двух рассматриваемых здесь документов занимает не сам Закон, а Руководство по принятию. Интересно, что превалирующее значение последнего не только в объеме (98 страниц Руководства против 8 с. Закона), но и в практическом значении было запланировано его создателями. «Исходная посылка, используемая при подготовке Типового закона, состояла в том, что Типовой закон будет сопровождаться подобным руководством. Например, в отношении ряда вопросов было принято решение отказаться от их урегулирования в самом Типовом законе, однако рассмотреть их в Руководстве, с тем чтобы государства могли воспользоваться соответствующими рекомендациями при принятии Типового закона»^[18].

В Руководстве оказалось собрано довольно много познавательной и полезной именно в практическом отношении специальной информации об электронных подписях вообще (ЭП) и электронных цифровых подписях (ЭЦП) в частности, о технологиях их создания и взлома, о частных и публичных ключах ЭЦП, об ИПК, о криптографии, асимметричных криптосистемах, вычислительной невозможности, хешировании, его «величине» и «результате» и пр., словом, о множестве небезынтересных вещей, не каждому известных^[19]. Исходя именно из этой информации и разрабатывался Типовой закон, поэтому ознакомление с нею составляет абсолютно необходимое условие уяснения смысла большинства его норм. Нельзя, следовательно, пожелать учащимся ничего большего, как изучать материал не столько по тексту Типового закона, сколько по тексту Руководства к его адаптации и применению, хотя бы по той его части, где собраны постатейные комментарии Закона^[20].

Типовой закон, как уже было сказано, весьма краток. Он не имеет особой внутренней структуры, ибо насчитывает всего 12 статей; кстати, даже последовательность их расположения будет оставаться для неспециалиста загадкой до тех пор, пока он не даст себе груда ознакомиться не только с Законом, но и с Руководством по нему. Содержательный центр тяжести Типового закона сосредоточен вообще лишь в двух из них — ст. 3 и 6: первая формулирует уже знакомый нам принцип технологической нейтральности, но применительно уже к технологиям создания одних только электронных подписей^[21], а вторая — тс требования, которым должны соответствовать любые электронные подписи, при помощи какой бы технологии они ни создавались. Строго говоря, требование это всего одно — надежность; многочисленные критерии п. 3 и 4 ст. 6 — это уже не столько требования к самой подписи, сколько признаки ее надежности. Нормы ст. 7, 9, 10 и 12 очерчивают круг субъектов, имеющих право определять и удостоверять надежность электронных подписей (поставщиков сертификационных услуг), устанавливают ключевые правила и условия их деятельности, а также закрепляют принцип международного признания сертификатов электронных подписей. Правила ст. 8 и 11 определяют основные обязанности частных лиц, в отношениях между которыми применяются сообщения за электронными подписями; ст. 5 указывает на диспозитивный характер всех норм Закона; наконец, ст. 1, 2 и 4 имеют чисто техническое значение.

К настоящему времени мера международного признания и степень популярности Типового закона 2001 г. ни в коей мере не может соперничать с аналогичными показателями его предшественника 1996 г. Информацию о приведении положений своего национального законодательства в соответствие с таковым в ЮНСИТРАЛ направило лишь 26 государств. Из этих стран, занимающих болееменее значительную долю в международной торговле, могут быть названы, пожалуй, только Индия, Китай, Мексика, ОАЭ и Саудовская Аравия; из европейских стран своим вниманием его почтила единственная держава, и какая! — республика Сан-Марино. Остается только преклониться перед мудростью разработчиков, предусмотрительно отказавшихся от идеи развития положений ст. 7 Закона 1996 г. в самом этот Законе^[22].

• [1] URL: uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/electronic_commerce/1985Recommendation.html.
• [2] Для скачивания: URL: uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/computerrecords-e.pdf.
• [3] Типовые законы ЮНСИТРАЛ в настоящем излании помечаются двумя датами: первая (ранняя) — дата принятия собственно ЮНСИТРАЛ, вторая (поздняя) — дата принятия Генеральной Ассамблеей ООН. На сайте ЮНСИТРАЛ дается только первая (ранняя) дата; в литературе бывает по-разному.
• [4] Русскоязычная брошюра с текстом обоих документов (Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и Руководство по принятию, 1996 г. С дополнительной статьей 5 бис, принятой в 1998 г.: изд. Организации Объединенных Наций. 13 продаже под № R.99.V.4. Ныо-Иорк, 2006) доступна для скачивания по адресу: URL: uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05−89 452_Ebook.pdf.
• [5] URL: uncitral.org/uucitral/ru/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html.
• [6] Типовой закон ЮНСИТРЛЛ об электронной торговле и Руководство по принятию, 1996 г. С дополнительной статьей 5bis, принятой в 1998 г. С. 32.
• [7] URL: uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html.
• [8] От принципа запрета дискриминации, закрепленного ст. 5 и obis, принцип функциональной эквивалентности отличается не только знаком, но и модулем. Простой запрет дискриминации (запрет отрицания юридической значимости сообщения из-за одной только его электронной формы) еще не гарантирует наличия у электронной записи (сообщения) какого бы то ни было юридического значения; перейти от отрицания к утверждению — т. е. к тому, чтобы сказать, что да, юридическое значение есть и оно состоит в том-то и том-то — без помощи принципа функциональной эквивалентности невозможно.
• [9] Так, например, все хозяйствующие субъекты обязаны сохранять данные бухгалтерского, статистического и иного учета, а также первичные документы, оформляющие движение товаров и денег; хозяйственные общества обязаны хранить сведения о своих аффилированных лицах, акционерные общества — вести реестры акционеров, общества с ограниченной ответственностью — списки участников и т. п.
• [10] URL: uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_status.html.
• [11] См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Руководство по принятию 2001 г.: изд. Организации Объединенных Наций. В продаже под № R.02.V.8. Нью-Йорк, 2002. Доступен по адресу: URL: uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/ml-elecsig-r.pdf.
• [12] Там же. С. 11.
• [13] Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Руководство, но принятию 2001 г. С. 44.
• [14] Там же. С. 11; особенно подробно о соотношении Типового закона 2001 г. со ст. 7 Типового закона 1996 г. — см. с. 45−50 указ. брошюры.
• [15] Там же. С. 11.
• [16] Там же.
• [17] Там же.
• [18] Там же. С. 9−10.
• [19] Типовой закон ЮНСИТРАЛ…, особенно — с. 27−43.
• [20] См.: Там же. С. 54−97.
• [21] «С учетом темпов технического прогресса Типовой закон предусматривает критерии правового признания электронных подписей независимо от используемой технологии (например, цифровых подписей, основывающихся на асимметричной криптографии, биометрических устройствах (позволяющих идентифицировать людей по их физическим особенностям, например по геометрии руки или лица, отпечаткам пальцев, распознаванию голоса, данным сканирования сетчатки глаза и т. д.); симметричной криптографии, использовании персональных идентификационных номеров (ПИН); использовании „опознавательных знаков“ в качестве способа удостоверения подлинности информационных сообщений с помощью интеллектуальной карточки или иного устройства, принадлежащего подписавшему; собственноручных подписях в цифровой форме; динамике подписи; и других методах, таких как нажатие на кнопку „ОК“), Эти перечисленные различные методы могут использоваться в комбинации для уменьшения системного риска» (там же. С. 51−52).
• [22] См. еще одно справочное издание по электронным подписям, осуществленное под эгидой ЮНСИТРАЛ: Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания: издание Организации Объединенных Наций. В продаже под № R.09.V.4. Вена, 2009 (доступно для скачивания по ссылке: URL: uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/08−55 700_Ebook.pdf).