Реальное исполнение договора

Для большинства правовых систем, основанных на континентальном праве, характерна тенденция к тому, чтобы не поддаваться на рассуждения об «эффективном расторжении договора», по крайней мере, в теории. Считается, что «эффективное нарушение договора» может подорвать стабильность и определенность прав собственности в долгосрочной перспективе. Именно поэтому они придают большее значение реальному исполнению договоров^[1]. Критика теории эффективного расторжения договора непосредственно связана с дискуссией о реальном исполнении как средстве защиты договора.

Реальное исполнение договора (исполнение обязательства в натуре) — это судебное решение, требующее от должника исполнить свои договорные обязательства или запрещающее ему исполнять обязательства перед другой стороной.

Тонкости вопроса^[2]

Общему праву в узком смысле (т.е. правовым принципам, которые развивались королевскими судами в Англии) неизвестны судебные решения об исполнении договора в натуре.

Однако параллельно шло развитие канцлером, а потом и канцлерским судом права справедливости, нормы которого в очень сложных случаях смягчали закостенелый принцип, исключающий возможность исков об исполнении договоров. Согласно нормам справедливости, истец мог потребовать в виде исключения выполнение договора в натуре, если ему удавалось убедить суд права справедливости в том, что предоставляемые ему общим правом средства исковой защиты, в частности иски о возмещении вреда, недостаточны.

В настоящее время разница в юрисдикции между судами общего права и права справедливости в значительной степени сведена на нет. Однако представление о том, что иски об исполнении договоров в натуре существуют в качестве исключения, оказалось живучим, и от него не отказались до сих пор.

Рассмотрим в качестве примера судебное дело «„Супы Кэмбелла“ против Вентцев» (1948)^[3]. В июне 1947 г. компания «Супы Кэмбелла» заключила договор с братьями Вентцами, фермерами из Пенсильвании о поставке ими определенного сорта моркови (сорт Шантане) на завод компании в городе Камден. Договорная цена была установлена в размере 23—30 долл, за тонну в зависимости от срока поставки. Цена в январе 1948 г. должна была составить 30 долл, за тонну.

Вентцы собрали приблизительно 100 т моркови. В начале января 1948 г. они известили представителя компании «Супы Кэмбелла», что не будут продавать компании морковь по договорной цене. Рыночная цена в то время составляла не менее 90 долл, за тонну, а морковь сорта Шантане на рынке невозможно было достать. После этого Вентцы продали около 62 т моркови своему соседу Лоджески, а тот перепродал около 58 т на рынке; из них около половины — компании «Супы Кэмбелла». Компания, подозревая, что Лоджески продает ей ту морковь, которая была ей обещана Вентцами, отказалась от покупки и подала иск в суд против Вентцов и Лоджески, требуя, чтобы суд запретил им продавать морковь, и принудил Вентцов к исполнению договора. Суд компании в иске отказал, и Апелляционный суд подтвердил решение суда первой инстанции.

Рассматривая дело, суд счел, что в нем было все необходимое для того, чтобы принять решение о реальном исполнении договора. Найти на рынке морковь такого сорта компания не могла. Эта морковь нужна была ей в большом количестве. Форма моркови этого сорта делала ее очень удобной для переработки, а яркий цвет и особая структура отличали ее от других сортов. Этот сорт моркови использовался в 15 из 21 супов, которые продавались под маркой «Кэмбелл» по всей стране, и поддержание репутации торговой марки имело очень большое коммерческое значение.

В этом деле произошло изменение рыночных условий — цена моркови возросла в три раза. Именно такого рода изменившиеся обстоятельства обычно и побуждают одну из сторон к нарушению договора. В особом мнении, представленном в этом деле, обсуждалась возможность заставить должника исполнить обязательство и применить в качестве средства судебной защиты реальное исполнение договора.

Апелляционный суд также счел, что это дело подходит для того, чтобы присудить реальное исполнение договора. Однако он подтвердил решение суда первой инстанции, так как сделка показалась ему чересчур односторонней, она оформлялась в виде формуляра и была составлена в интересах покупателя. Судья Херберт Гудрич счел некоторые условия договора недобросовестными. В частности, если по каким-то форс-мажорным обстоятельствам компания не могла принять морковь, то распоряжаться ею по своему усмотрению продавец не мог, он должен был получить на это письменное согласие покупателя. Компания хотела, чтобы морковь оставалась доступна ей в случае, если прекращение производства окажется временным. При этом продавец нес риски того, что он останется с непроданной морковью, которая будет постепенно портиться.

Попробуем изменить описанную выше ситуацию и предположим, что компания «Супы Кэмбелла» обещала Вентцам заплатить по 30 долл, за каждую тонну моркови сорта Шантенэ. Морковь не стоит более 30 долл, за тонну, так как компания «Супы Кэмбелла» может заменить этот сорт другими сортами моркови по той же цене. Дав обещание поставить всю морковь компании «Супы Кэмбелла», Вентцы находят третью сторону, готовую платить 85 долл, за тонну.

В такой ситуации нет экономических оснований для решения о реальном исполнении договора. Возмещение убытков позволяет Вентцам покрыть потери компании «Супы Кэмбелла» и все равно остаться в выигрыше. Компания «Супы Кэмбелла», получив компенсацию, сможет купить необходимую ей морковь по рыночной цене. В этом случае нарушение договора эффективно, а потери кредитора возмещаются целиком.

В деле «Супов Кэмбелла» ценность моркови для компании, вероятно, превышала выгоду, которую получили Вентцы в результате неисполнения своих договорных обязательств, поэтому расторжение договора вряд ли можно считать эффективным. Использование в супах, продававшихся иод маркой «Кэмбелл», моркови другого сорта, вполне вероятно, привело бы к обесцениванию капитала, вложенного в развитие бренда, а эти потери оказались бы более значительными, чем выигрыш другой стороны, нарушившей свои договорные обязательства.

Положения, высказанные Гвидо Калабрези и Дугласом Меламедом, можно применить к выбору эффективных средств судебной защиты договоров. Когда происходит нарушение договора, то наибольшее значение для суда должен иметь уровень трансакционных издержек в переговорах между пострадавшей стороной и стороной, нарушившей договор. Если трансакционные издержки низкие, то переговоры возможны и наиболее эффективным средством защиты договора будет решение суда о реальном исполнении договора. Если трансакционные издержки высокие, то суд присуждает возмещение убытков, т. е. сам определяет плату за неисполнение обязательств.

Средства судебной защиты договоров интересуют нас в первую очередь с точки зрения стимулов к эффективному нарушению договора. Каждое из средств судебной защиты договоров обнаруживает свои ограничения и может приводить к одному из двух видов неоптимального поведения: к чрезмерному исполнению договора (т.е. его исполнению, когда эффективным было бы его нарушение) или к чрезмерному нарушению договоров (т.е. неэффективному неисполнению обязательств).

Впервые проблему возможного неоптимального поведения при различных средствах защиты договоров поставил Энтонн Кронмсн^[4], положивший начало дискуссии о реальном исполнении договора. Он обратил внимание на то, что решение о реальном исполнении договора означает применение правила собственности для защиты права кредитора на обещанное исполнение договора. Это решение предоставляет кредитору абсолютное право на блага, которые выступают предметом договора, с того момента, как заключен договор. В большинстве случаев применять это средство нерационально, так как переговоры требуют издержек, и результатом будет чрезмерный уровень исполнения договоров.

Опасность недостаточной компенсации, которая может возникнуть в результате компенсации убытков и привести к неэффективно низкому уровню исполнения договоров, обычно, по мнению Э. Кронмена, не столь значительна, так как цена субститутов того блага, которое выступает предметом договора, часто известна суду. Но в тех случаях, когда цена субститутов неизвестна, опасность недостаточной компенсации убытков велика, и вполне вероятно, что она будет более серьезной, чем высокие издержки переговоров. В таких ситуациях вместо возмещения убытков суд может потребовать от должника реального исполнения обязательств.

Типичный случай, в котором суды применяют это средство защиты договора, — договор о купле-продаже товаров, для которых нет близких субститутов (индивидуализированных товаров), например земли, домов, антиквариата, произведений искусства. Так, покупатель картины, приобретенной на аукционе, но не поставленной ему впоследствии, будет настаивать на принятии судом решения, обязывающего аукциониста поставить картину, потому что картина важна для него как память, поскольку на ней изображен его знаменитый предок, и он не может оценивать ее только с точки зрения материального интереса. Если же договор заключен по поводу товаров, для которых имеются близкие субституты, то суды обычно выбирают возмещение убытков. Жертва может использовать денежную сумму, полученную в компенсацию убытков, для покупки аналогичного товара.

Встречаются также ситуации, когда рыночные условия не позволяют найти замену вещи. Так, в английском судебном деле «„Скай“ против „ВИП“» (1974)^[5] истец согласился покупать бензин для всех своих заправочных станций у ответчика по фиксированной цене в течение 10 лет. Через три года ответчик попытался прекратить действие договора. Нефтяной кризис привел к тому, что «Скай» вряд ли смог найти альтернативного поставщика, и он предъявил иск в суд о реальном исполнении договора. Суд решил дело в его пользу, мотивировав эго решение тем, что поставки имели существенное значение для бизнеса истца и возмещение убытков в недостаточной степени компенсировало бы его, так как найти альтернативного поставщика в условиях нефтяного кризиса для него было бы сложно.

В этом деле фактически возник вопрос о том, как распределяется риск изменения цен в договоре с фиксированной ценой. Договор с фиксированной ценой означал, что компания «ВИП» намеревалась взять на себя риск изменения рыночных цен. Присуждение реального исполнения договора делает эту форму договора страхования надежной с точки зрения тех, кто хотел бы ею воспользоваться. Суд в данном деле не мог определить величину потерь, которые понесет бизнес компании «Скай». Однако «ВИП» мог приобрести у «Скай» за определенную плату отказ от применения реального исполнения договора. В этом случае «Скай» мог бы получить возмещение своих убытков, которые он намеревался застраховать с помощью договора с фиксированной ценой. Присуждение реального исполнения договора можно рассматривать как попытку четкой спецификации прав собственности в качестве основы для переговоров в ситуациях, когда суд не может определить величину потерь в результате неисполнения договора^[6].

Российский опыт Говорить об эффективном нарушении договора можно лишь в том случае, если в качестве средства судебной защиты договора выбрано возмещение убытков.

В СССР и в гражданском законодательстве, и в юридической литературе господствовал принцип реального исполнения обязательств. Даже уплата неустойки и возмещение убытков не освобождали должника от выполнения обязательства в натуре. Должник, нс исполнивший обязательство и уплативший за это убытки и неустойку, периодически подстегивался санкциями, «стимулирующими» его к исполнению договорного обязательства.

Принцип реального исполнения обязательств был необходим в условиях жесткого централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей. В условиях плановой экономики деньги не играли роли всеобщего эквивалента, чтобы совершилась сделка обмена денег на товары, наличия денег оказывалось недостаточно. Предприятия могли добиться надлежащего материально-технического обеспечения производства лишь на основе фондового извещения (наряда, плана прикрепления). В тех условиях контрагент, но договору был зачастую единственным производителем комплектующих изделий, а структура договорных связей определялись в плановом порядке. Таким образом, нарушение в поставках в каком-то одном звене представляло угрозу для всей цепочки договорных отношений.

Однако ничем не ограниченное применение к договорным обязательствам мер, вынуждающих должника исполнять обязанности в натуре, не соответствует новым условиям имущественного оборота. В современных рыночных условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения обязательств стало нецелесообразным. Гражданский кодекс РФ (ст. 396, п. 2) освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если обязательство не исполнено, при условии возмещения убытков и уплаты неустойки за его неисполнение, если иное не предусмотрено законом или договором.

Гражданский кодекс РФ сохраняет обязанность исполнения обязательства в натуре лишь при ненадлежащем исполнении, т. е. при нарушении отдельных условий договора, когда в целом данное обязательство сохраняет свою силу. Принцип исполнения обязательства в натуре, в том числе и в случаях полного его неисполнения, сохраняется применительно к договорам, обеспечивающим удовлетворение государственных нужд^[7]. Таким образом, ГК РФ допускает эффективное расторжение договора, освобождая нарушившую договор сторону от обязанности исполнения обязательства в натуре.

Реальное исполнение обязательств обычно не применяется как средство защиты договора об оказании услуг (иначе это судебное решение может напоминать рабство), а также там, где издержки наблюдения и контроля работы ответчика будут слишком высокими. Таким образом, Э. Кронмен приходит к выводу, что общее право применяет те нормы, которые способствуют эффективности.

Примеры из практики^[8]

В английском деле «Звукозаписывающая студия „Сенсация“ против Бриттона» (1968)^[9] ответчики, поп-группа «Троггз», получили разрешение отставить руководство «Сенсации» на том основании, что было бы неправильным заставлять их пользоваться услугами управляющих, к которым у них не было доверия, и им нужен был новый управляющий, чтобы они могли работать.

Надо иметь в виду, что в этом деле решение суда имело не только распределительные последствия, но и было основано с точки зрения эффективности агентского договора, который существовал между группой и менеджером. При решении о реальном исполнении договора переговорные позиции менеджера усиливаются, и он может получить большее возмещение, чем предоставлялась бы по решению суда. Поэтому решение о компенсации создает для них стимулы к правильному поведению в интересах принципалов, лишая возможности получения слишком высокой компенсации при разрыве отношений.

В ответ на статью Э. Кронмена, американский специалист в области экономики и права Алан Шварц заявил, что недостаточное возмещение — это не просто отдельная проблема, которая возникает только тогда, когда предметом договора выступают товары, для которых нет субститутов^[10]. Эта проблема присуща возмещению убытков как средству судебной защиты.

Нежелание судов присуждать возмещение тех убытков, которые четко не определены, которые трудно измерить или нельзя предусмотреть, нежелание присуждать возмещение морального вреда — все это приводит к тому, что денежные убытки систематически в недостаточной степени компенсируют жертву. Поэтому А. Шварц утверждал, что, когда суд выбирает возмещение убытков в качестве средства защиты договора, неэффективность проявится в гораздо большей степени, чем в случае реального исполнения договора, при котором причиной неэффективного результата могут стать высокие издержки переговоров.

Рассмотрим следующий пример. Семья заключает договор о строительстве дома. Строитель отклоняется от условий контракта, меняет расположение и размер некоторых комнат, но при этом общая площадь дома соответствует заключенному контракту. Это нарушение не уменьшает рыночной стоимости дома, но заказчик может ценить дом, который ему был обещан по договору более высоко, чем тот дом, который ему построил строитель. Поскольку рыночная стоимость дома не изменилась, то, по объективным оценкам, заказчик не понес потерь. Тем не менее в этом примере присутствует ущерб, хотя он и оказывается по своей природе неденежным, субъективным.

По мнению А. Шварца, трансакционные издержки переговоров после нарушения договора не должны быть чрезмерно высокими. Стороны установили отношения, заключая договор, т. е. нашли друг друга, вели переговоры о возможных непредвиденных обстоятельствах; возможно, они общались и после заключения договора. Таким образом, имеются серьезные основания для того, чтобы сделать реальное исполнение договора основным средством судебной защиты. Издержки разрешения спора для сторон будут ниже, чем издержки оценки потерь пострадавшей стороны для суда. Для того чтобы иметь возможность принять эффективное решение по поводу возникшего спора, суд должен располагать информацией обо всех существенных условиях договора, о рынке блага, которое выступает предметом договора. Суд должен также проверить достоверность свидетельств сторон о том, что они надеялись получить в результате исполнения договора, посмотреть, разумно ли рассчитаны риски и т. д.

Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые. Так, американский правовед Тимоти Мьюрис в качестве причин недостаточной компенсации приводит сложности с оценкой потерь в суде, неадекватную оценку судом упущенной выгоды, уникальный характер потерь^[11].

Английские авторы Энтони Огус и Сенто Вельяновски обращают внимание на то, что отказ от применения реального исполнения договора как средства защиты договора вступает в противоречие с обычными правилами, которые действуют в случае нарушения покоя (nuisance). В соответствии с этими правилами судебный запрет деятельности ответчика применяется, если число сторон невелико. И реальное исполнение договора, и судебный запрет, четко специфицируя правомочия, создают основу для переговоров «по Коузу»^[12].

Томас Улей также использует аргумент о том, что в делах о нарушении договорных обязательств число сторон невелико и трансакционные издержки не должны быть высокими^[13]. Ричард Познер критикует этот подход, утверждая, что сторона, продающая право на реальное исполнение договора, может придерживаться стратегии «не уступать» (hold-out), из-за чего возникает переговорная ситуация, исход которой трудно предсказать. Выводы Т. У лена основаны на предположении об отсутствии стратегического поведения со стороны кредитора по договору.

Дискуссию продолжил Уильям Бишоп, который выявил еще один вид издержек, к которым может приводить реальное исполнение договора^[14]. Ценность судебного решения о реальном исполнении договора (включая ту сумму денег, которую должник заплатит за то, чтобы откупиться от исполнения договорных обязательств) может в некоторых случаях превышать ценность исполнения для кредитора. Поэтому в таких случаях кредитор может вести себя оппортунистически в надежде на то, что вызовет нарушение договора и суд примет решение о реальном исполнении договора. Уильям Бишоп считал, что в одних случаях будет доминировать проблема чрезмерного нарушения договора из-за недостаточного возмещения убытков, а в других — проблема чрезмерно исполнения из-за издержек переговоров и оппортунистического поведения кредитора.

Подход, который утверждает, что возмещение убытков в недостаточной степени компенсирует потери кредитора от нарушения договора, в литературе по экономике права носит название субъективистской школы^[15]. С точки зрения субъективистского подхода только сами стороны договора могут эффективным образом изменить договор в соответствии с возникшими обстоятельствами — суд не может этого сделать, так как не обладает необходимой информацией.

Показать последствия субъективизма можно с помощью судебного дела «„Джейкоб и дети“ против Кента» (1921)^[16]. Строительная компания строила для Кента жилой дом. В договоре было предусмотрено, что для дома будут использоваться трубы, произведенные в городе Рединг. Однако в одной части дома строители использовали трубы из города Кохос, которые, видимо, были того же качества и той же стоимости. Кент отказался оплачивать счет, пока строительная компания не заменит установленные в доме трубы на трубы из Рединга. Чтобы заменить трубы, нужно были снести стены, а затем заново построить их, а это требовало значительных затрат. Строительная компания отказалась менять трубы и подала иск в суд.

Судья Бенджамин Кардозо принял решение о том, что заказчик должен получить незначительную скидку в цене, которая, однако, была меньше затрат на замену труб. В своем особом мнении судья Честер Маклафлин заявил, что не имело значения, по каким причинам заказчик хочет иметь определенный вид труб в своем доме. Даже если это было просто навязчивой идеей заказчика, все же он имел право получить дом с теми трубами, которые заказал, даже если строитель и считал другие трубы не хуже тех, которые были предусмотрены договором. С экономической точки зрения судья Б. Кардозо попытался оценить излишек потребителя заказчика и учесть его в скидке с цены. Судья Ч. Маклафлин считал это невозможным и последовательно выступал за строгое исполнение договора без учета связанных с этим затрат.

Единственно надежная информация в этом деле — это тот факт, что заказчик хотел иметь в своем доме трубы определенной марки. Однако в случае судебного решения о реальном исполнении договора, заказчик мог бы, в конечном счете, получить от строительной компании компенсацию, которая превышала бы его субъективную оценку исполнения договора.

Предположим, что издержки замены труб составляли 1000 долл., а дополнительная полезность этой замены для заказчика составляла 10 долл. В этом случае заказчик имел бы возможность оказывать давление на строителя, чтобы получить плату за отказ от замены труб в размере, приближающемся к 1000 долл. Таким образом, он мог бы использовать стесненное положение строителя, скрывая свою субъективную оценку замены труб и завышая размер платы, которую он требовал от строителей за позволение не исполнять договор.

Можно было бы возразить, что присуждение реального исполнения договора не повлияет на эффективность договора. Если субъективная оценка заказчика выше, чем 1000 долл., то договор будет исполняться даже с высокими издержками. В случае если субъективная оценка ниже 1000 долл., стороны договорятся о том, что договор исполняться не будет. Цепа, о которой договорятся стороны, не будет влиять па размещение ресурсов, она повлияет лишь на распределение дохода.

Однако в своих расчетах строитель должен будет учитывать, что даже незначительные и кажущиеся несущественными отклонения от содержания договора могут привести к чрезвычайно высоким издержкам. Возникающие при этом стимулы к тому, чтобы любой ценой избежать отклонения от условий договора, будут побуждать строителя вкладывать средства в меры предосторожности против неисполнения договора, которые будут превышать соответствующий ущерб. А это в свою очередь приведет к тому, что строитель установит цены, которые не будут соответствовать предпочтениям большинства покупателей, ведь многим заказчикам совершенно безразлично, какие трубы будут использованы в их доме.

Именно эти соображения, как предполагают Клаус Отт и Ганс-Бернд Шефер, легли в основу действующего германского законодательства^[17]. Оно предусматривает, что продавец вещи не несет ответственность за недостатки, которые лишь незначительно уменьшают ценность или пригодность вещи (параграф 459 Германского гражданского уложения). Аналогичное правило действует также в отношении договоров подряда (параграф 634 Германского гражданского уложения).

Российское законодательство также предусматривает пределы отступлений от договора, при которых не наступает ответственность подрядчика за качество работ в договорах строительного подряда (ГК РФ, ст. 754). Подрядчик освобождается от ответственности в случаях, когда он допустил мелкие отступления от технической документации при том непременном условии, что сможет доказать отсутствие влияния таких отступлений на качество объектов строительства.

К числу достоинств субъективистской критики следует отнести то, что она признает потерю полезности стороной, пострадавшей от неисполнения договора, а также невозможность измерения полезности заказчика^[18]. Однако применение в качестве основного средства судебной защиты решения о реальном исполнении договоров может привести к неэффективному результату и сокращению объема заключаемых сделок.

• [1] См.: Mattel U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor: The University of MichiganPress, 1997.
• [2] Сост. по: Цвайгерт К.

  Введение

  в сравнительное правоведение в сфере частного права.Т. 2. С. 211.

• [3] Campbell Soup Со. v. Wentz, 172 F. 2d. 80 (United States Court of Appeals for the 3r<1Circuit, 1949).
• [4] См.: Kronman A. Specific Performance // University of Chicago Law Review. 1978.№ 2 (45).
• [5] Sky v. VIP, 1974, 1 WLR. 576 (1974).
• [6] См.: Ones A. The Economics of Law.
• [7] Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / под ред. В. Д. Карповича. М.: Спарк, 1999. С. 508—509.
• [8] Сост. по: Dues A. The Economics of Law.
• [9] Page One Records v. Britton, 1 WLR 157 [1968).
• [10] См.: Scwartz A. The Case for Specific Performance // Yale Law Journal. 1979. № 2 (89).
• [11] См.: Muris Т. Cost of Completion or Diminution in Market Value: The Relevance ofSubjective Value // The Journal of Legal Studies. №. 2 (12).
• [12] Ogus A. Readings in the Economics of Law and Regulation / A. Ogus, C. Veljanovski. Oxford: Oxford University Press, 1984. P. 81.
• [13] Cm.: Ulen T. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of ContractRemedies // Michigan Law Review. 1984. Vol. 83.
• [14] Cm.: Bishop W. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance //Journal ofLegal Studies. 1983. № 2 (12).
• [15] Schafer H.-B. Lehrbuch der Okonomischen Analyse des Zivilrechtes. S. 430.
• [16] Jacob & Youngs v. Kent, 1921, 230 N. Y. 239 (New York Court of Appeals, 1921).
• [17] Schafer Н.-В. Lehrbuch der Okonomischen Analyse des Zivilrechtes. S. 432.
• [18] Alessi, L. de. Subjective Value in Contract Law / L. de Alessi, R. Staaf // Journal ofInstitutional and Theoretical Economics. 1989. Vol. 145. P. 561.