Обеспечение законности в механизме реализации уголовной политики

Законность в уголовно-правовой науке в основном рассматривается в аспекте принципа уголовной ответственности. Авторы многих исследований анализируют указанный принцип применительно к положениям различных институтов уголовного права. Хотя в большей степени исследователей интересует содержание самого принципа законности и его взаимосвязь с другими принципами, включенными в УК РФ. При этом в уголовно-правовой теории нет единства взглядов не только на содержание законности [96,103—107], но и на ту роль, которую она должна играть в уголовно-правовом регулировании. По этому поводу комплексное исследование в свое время провел П. А. Фефелов. Однако он рассматривал механизм уголовно-правовой охраны, т. е. частный вопрос уголовно-правового регулирования, и в аспекте воздействия на него всей системы принципов уголовного права. Более того, работа указанного автора была написана задолго до принятия действующего Уголовного кодекса, когда еще не существовало законодательно определенных принципов уголовной ответственности [83].

Если же говорить о законности не как о принципе, а как о комплексной категории реального выражения уголовного законодательства [98], то в теории уголовного права таких исследований вообще не проводилось. Именно подобный теоретический подход к рассмотрению законности как правового средства обеспечения уголовно-правового регулирования позволит создать эффективную модель совершенствования механизма регулирования уголовно-правовой охраны и механизма реализации уголовного закона.

Поставленная задача требует связать теоретическую модель законности с описанными в главе 1 настоящего исследования представлениями об уголовно-правовом регулировании. Для этого содержание материально-правового аспекта законности экстраполируем на функции регулирования.

Данный алгоритм обусловлен тем, что каждой из функций уголовноправового регулирования (правообразования, межотраслевого правоформирования и правореализации) свойственен индивидуальный правовой режим осуществления. Поэтому и законность регулирования в каждом из обозначенных аспектов будет иметь некоторую специфику. Рассмотрим обозначенную функциональную модель с позиции законности.

Теоретический подход к определению роли законности в сфере правообразования и межотраслевого правоформирования. В процессе реализации функции правообразования законность следует рассматривать в качестве фактора, воздействующего на используемые в ходе упорядочения общественных отношений методы правового регулирования, т. е. целесообразности применения запретов, дозволений и поощрений. Задача — создать в соответствии с реальной общественной опасностью деяний модели социальных отношений, действительно требующих охраны уголовно-правовыми средствами.

В части реализации функции межотраслевого правоформирования законность уголовно-правового регулирования должна представлять собой особый режим безколлизионности уголовного законодательства по отношению к другим отраслям права, обеспечивающий взаимосвязь и согласованность всех его институтов и создающий предпосылки для реализации норм уголовного закона в точном соответствии с заложенным в них смыслом.

Таким образом, особенность рассмотренного аспекта законности состоит в том, что она выступает условием для эффективности нормотворческого процесса, содействуя объединению охранительного потенциала различных отраслей права, в том числе и международного, под эгидой уголовного закона. Последний, будучи крайним средством воздействия на негативные социальные отношения, должен выступать мерилом их общественной опасности. В этом случае именно законность выступает критерием доброкачественности проектов уголовных законов при производстве юридической экспертизы, выработке концепции уголовно-правовой политики, поскольку без учета ее положений невозможно определить приоритетные направления развития уголовного законодательства. Первая (уголовная политика) отвечает на вопрос: «Что надо сделать?», а второе (уголовно-правовое регулирование) — «Как это надо делать, каковы критерии допустимых изменений уголовного закона?».

В рамках режима законности уголовного правотворчества можно выработать направления сближения охранительного потенциала административного и уголовного законодательства, как это сделано во многих странах центральной Европы (режим, при котором преступления, правонарушения и даже проступки имеют одну правовую основу). Цель подобного сближения — обеспечить взаимное дополнение карательной репрессии за совершение наиболее актуальных, значимых для социума и конкретно для безопасности жизнедеятельности личности и общества правонарушений. Предлагаемая задача должна обязательно решаться в два этапа. На первом этапе реформирование уголовного законодательства должно состоять в декриминализации преступлений небольшой и средней тяжести, имеющих обозначенную направленность объекта охраны, с переводом их в разряд административных правонарушений. На втором — следует, наоборот, криминализовать такие административно-правовые деликты, которые в своей совокупности причиняют существенный вред охраняемому объекту, т. е. являются общественно опасными.

Однако при этом речь не должна идти о переходе юридической ответственности одного вида в ответственность другого вида исключительно по соображениям целесообразности, как это регламентировал УК РСФСР 1926 г.^[1] Критерием перетекания административной ответственности в уголовную (возможна только такая последовательность) должен служить переход количества в качество, т. е. наличие совокупности административных деликтов по примеру продолжаемого преступления. Как известно, подобные преступления складываются из тождественных деяний. Разница в нашем случае будет состоять в некоторой специфике субъективной стороны предлагаемых составов преступлений с административной преюдицией. Она предполагает замену единства преступного намерения виновного, свойственного продолжаемым составам, категорией привычного правонарушителя. Последняя должна определяться, исходя из стойкости волевого элемента умышленной формы вины, направленного на совершение противоправных деяний определенного вида и наказуемых, согласно санкциям норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) с максимальной строгостью. Например, систематическое (четыре и более раз) нарушение правил дорожного движения, создающее угрозу совершения дорожно-транспортных происшествий, а соответственно причинения гражданам (участникам дорожного движения) вреда здоровью различной степени тяжести либо их гибели.

Нам могут возразить, указав на невозможность повторного наказания за одно и то же правонарушение. Действительно, законность репрессии не допускает подобного развития юридической ответственности. В нашем случае уголовная ответственность возможна лишь за последнее деяние, свидетельствующее о невозможности предупреждения противоправной деятельности виновного иначе, чем посредством уголовной ответственности, которая при этом обязательно должна иметь воплощение в виде реального наказания. Желательно, чтобы это был арест — наказание по своим качественным параметрам близкое к административному аресту. Но в любом случае уголовно-правовое воздействие должно содержать явный пресекательный элемент.

Теоретическое обоснование роли законности в сфере реализации уголовного законодательства. Общепризнанно, что применение уголовного закона базируется на принципе законности уголовной ответственности. Благодаря этому принципу реализация всех положений и предписаний уголовного закона призвана обеспечить правильное применение соответствующих норм к конкретным юридическим фактам (деяниям). Она связана с внешним воздействием уголовного закона на общественные отношения (объект уголовно-правовой охраны), например, посредством правильной квалификации преступления и назначения обоснованного наказания и (или) иных мер уголовно-правового характера. В этом ракурсе законность означает неоспоримость применения норм Общей и Особенной частей Уголовного кодекса РФ.

При этом следует согласиться с мнением некоторых авторов, что процесс реализации нормы-принципа в рассматриваемых аспектах представляется в основном сходным с таковым процессом по отношению к реализации других норм уголовного закона [108, с. 303].

Подобные утверждения создали научную почву для расширения познания воздействия законности уголовной ответственности на применение не только норм уголовного закона, но и на другие формы его реализации. Так, по мнению Б. Т. Разгильдиева, реализация, «во-первых, обеспечивается поведенческим аспектом правоисполнителей и правоприменителей. Во-вторых, имеет свои границы (начало и конец). В-третьих, каждая форма реализации обладает своими, только ей присущими особенностями, а потому самостоятельна.

В-четвертых, все формы реализации, будучи самостоятельными, в совокупности создают единую систему реализации уголовного права в целом. И, в-пятых, каждая форма в отдельности и все вместе реализуются для осуществления задач уголовного права по охране общественных отношений от преступных посягательств" [109, с. 9].

Полностью согласиться с подобной системой реализации принципа законности уголовной ответственности нельзя. Приведем критические аргументы. Прежде всего, надо четко представлять: мы имеем дело с уголовно-правовой материей и ставить претворение в жизнь указанного принципа в зависимость от процессуального законодательства, как это предлагает автор, не следует. Принцип законности в уголовном праве «отвечает» не за форму, а за содержание реализации уголовной ответственности, т. е. выполняет самостоятельную оригинальную функцию отграничения преступного (запрещенного уголовным законом под угрозой наказания) от непреступного (а значит, дозволенного при отсутствии иных видов ответственности, например, административной) поведения граждан.

Нельзя принять и утверждение Б. Т. Разгильдиева по поводу наличия различных аспектов законности применительно к иным формам реализации уголовного права. Действительно, помимо применения норм уголовного права в теории говорится и о возможности его соблюдения (теоретики полагают, что граждане должны воздерживаться от совершения преступлений (нарушения уголовного закона) в силу предписаний Уголовного кодекса РФ [75, с. 12], хотя как полагают авторы настоящей работы, это утверждение спорно). В особенности же не вызывает сомнения реализация уголовного права в форме использования его предписаний, обращенных к гражданам; например, уголовный закон предоставляет им возможность необходимой обороны. С этим не спорим, но дело в том, что реализация именно уголовной ответственности возможна исключительно в форме применения уголовного закона компетентными органами и их должностными лицами. Другие же формы реализации находятся за рамками официального правоприменения, а значит, на них не может распространяться требование принципа законности.

Главное предназначение рассматриваемого принципа — неоспоримость применения норм Уголовного кодекса РФ. Для этого должностные лица, применяющие уголовный закон, дают оценку тем или иным деяниям как преступным или, наоборот, непреступным.

Следовательно, законность уголовного правоприменения — это режим, основанный на системе нормативных положений принципиального характера, и прежде всего на принципе законности уголовной ответственности, создающих возможность применить нормы уголовного закона в соответствии с истинной волей законодателя, тем самым обеспечивая надлежащую уголовно-правовую охрану общественных отношений от преступных посягательств и эффективное применение норм уголовного закона.

Итак, основное предназначение принципа законности как необходимого условия реализации охранительной функции уголовного права — охрана конституционных прав и свобод граждан от необоснованного привлечения их к уголовной ответственности по основаниям, не предусмотренным в Уголовном кодексе РФ.

Несмотря на то, что применение нормативных положений уголовного права носит обязательно властный характер, инициаторами установления законности уголовной ответственности могут быть также граждане. Они вправе обращаться в Конституционный суд РФ с запросом о признании какой-либо конкретной нормы уголовного закона, примененной, применяемой или подлежащей применению в отношении них, не соответствующей Конституции РФ, а значит, и принципу законности, и не подлежащей применению. При этом надо подчеркнуть: участие граждан-участников уголовных правоотношений непосредственно не связано с правоприменением, а лишь с его надлежащим режимом законности. По характеру подобное участие не является уголовно-правовым, оно регулируется конституционным законодательством. Однако желательно в уголовном законе все же предусмотреть последствия для уголовно-правовых отношений признания Конституционным судом РФ нормы Уголовного кодекса РФ неконституционной.

Соблюдение законности при реализации уголовно-правовой репрессии. Реализация уголовно-правовой репрессии непосредственно связана с законностью как режимом, создающим правовую основу применения наказаний и иных мер уголовно-правового характера. Полагаем, что к таким условиям следует отнести принцип справедливости (ст. 6 УК РФ) и принцип гуманизма (ст. 7 УК РФ), а равно положения организационного характера.

Понятие репрессии, правда, политической, что ближе к истинному ее смыслу^[2], дано в ст. 1 Закона РФ «О реабилитации жертв политических репрессий» от 18 октября 1991 г. № 1761−1^[3]. Закон определяет политические репрессии как «различные меры принуждения, применяемые государством по политическим мотивам, в виде лишения жизни или свободы, помещения на принудительное лечение в психиатрические лечебные учреждения, выдворения из страны и лишения гражданства, выселения групп населения из мест проживания, направления в ссылку, высылку и на спецпоселение, привлечения к принудительному труду в условиях ограничения свободы, а также иное лишение или ограничение прав и свобод лиц, признававшихся социально опасными для государства или политического строя по классовым, социальным, национальным, религиозным или иным признакам, осуществлявшееся по решениям судов и других органов, наделявшихся судебными функциями, либо в административном порядке органами исполнительной власти и должностными лицами и общественными организациями или их органами, наделявшимися административными полномочиями».

Таким образом, законодатель рассматривает понятие репрессии в качестве наказания и иных мер уголовно-правового характера, т. е. уголовно-правового принуждения, под которыми, в свою очередь, следует понимать меры, применяемые к лицам, совершившим преступные деяния и выражающиеся в ограничении их прав или ином лишении принадлежащих им благ.

Следовательно, уголовно-правовая репрессия не ограничивается наказанием, принудительными могут являться и иные меры уголовноправового воздействия, например конфискация имущества. Но принудительные меры медицинского характера не следует относить к таковым: это меры безопасности.

Уголовная репрессия напрямую связана с охраной. Это две стороны одной медали. Ее законность определяется следующими критериями реализации охранительной функции.

1. Четкость диспозиции уголовно-правовой нормы. Подобное требование не всегда выдерживается в нормах Особенной части Уголовного кодекса РФ. В качестве недостатка, серьезно влияющего на квалификацию деяний, а значит, в конечном счете и на наказание, можно привести нормы, содержащие такой признак преступления, как его совершение по мотивам национальной или религиозной ненависти или вражды (ст. 282 УК РФ «Совершение действий, направленных на возбуждение ненависти и вражды, а равно унижение человеческого достоинства, совершенное с применением насилия» и др.). Используемая в Кодексе терминология настолько сложна по содержанию, что самостоятельно органы расследования и суды не могут применить данный квалифицирующий признак и вынуждены устанавливать его наличие экспертным путем, обращаясь к историкам, социологам, психологам, лингвистам, филологам с вопросами: «Возбуждают ли те или иные высказывания национальную вражду?», «Пропагандируют ли конкретные высказывания национальную исключительность?».

Может ли быть обоснована законность репрессии в соответствии с такой нормой, содержание которой не в состоянии разобрать даже квалифицированные юристы? Могут ли способствовать законности разъяснения ее смысла специалистами в иных сферах деятельности? Ответ очевиден — нет. Полагаем, что такие редакционные недостатки делают в принципе невозможным выдвижение обвинения в разжигании национальной или религиозной ненависти или вражды^[4], не говоря уже о законности уголовной репрессии за подобные деяния. А ведь, как было отмечено, рассматриваемые понятийные категории включены и в качестве квалифицирующих признаков в различные статьи УК РФ (в частности, п. «л» ч. 2 ст. 105, п. «е» ч. 2 ст. 111) и в качестве обстоятельства, отягчающего наказание (п. «е» ч. 1 ст. 63). Последнее положение при широком судейском усмотрении вообще предоставляет широкий простор для реализации уголовной репрессии по названным мотивам.

Наглядный пример редакционных недостатков диспозиции ст. 282 УК РФ продемонстрировало нашумевшее дело Александра Копцева, который 11 января 2006 г. напал с ножом на прихожан синагоги и нанес нескольким лицам телесные повреждения различной степени тяжести. Первоначально Московский городской суд признал Копцева виновным в покушении на убийство по п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ. «Суд считает, что Копцев совершил покушение на убийство именно по мотиву национальной и религиозной розни, однако при этом он не пытался разжигать вражду», — говорилось в первом приговоре, которым осужденному было назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с принудительным психиатрическим лечением.

Однако под давлением общественности на повторном процессе Копцев был признан виновным и по ст. 282 УК РФ, что автоматически повлекло за собой увеличение наказания до 16 лет лишения свободы.

Суд вынес свое решение по конкретному преступлению, но проблема осталась и требует законодательного разрешения. Для исключения сомнения в законности уголовной репрессии необходимо строго формализовать подобные составы и, в частности, ст. 282 УК РФ. Из уголовного закона следует исключить такие конструкции, где все в куче: и возбуждение розни, и пропаганда исключительности, и унижение национального достоинства, и пропаганда неполноценности. К тому же все это по трем признакам: религиозному, расовому, национальному. «Такие формулировки, как в статье 282, отметил видный российский адвокат Г. Резник, хороши для деклараций, но никак не для отраслевого законодательства»^[5].

Обозначенная проблема непосредственно связана и с вопросами мотивации общественно опасных деяний. Как известно, наука уголовного права считала и считает, что мотивы действий человека не могут сделать эти действия преступными или непреступными. Действия человека становятся преступными тогда, когда преступны цели деяния или средства их достижения, а равно то и другое в совокупности. Мотив же, как побуждение к действию, нейтрален по отношению к определению общественной опасности деяния, т. е. к основанию определения его преступности или непреступности [110, с. 18].

В связи с этим в содержании диспозиций основных составов преступлений мотив присутствовать не должен. Его следует включать в диспозиции норм в качестве признака исключительно привилегированных или квалифицированных составов преступлений.

2. Принципиальная необходимость (неизбежность) уголовно-правовой охраны, т. е. не предусматривающая никаких исключений из общих правил. Другими словами, если за одно и то же деяние предусмотрена и уголовная, и иная юридическая ответственность, то следует признать приоритет последней и ей ограничиться.

Наличие в Уголовном кодексе РФ составов, предусматривающих уголовную ответственность за деяния, не представляющие большой общественной опасности, также не способствуют законности уголовно-правовой репрессии. Для устранения данного недостатка следует декриминализировать большинство малозначительных правонарушений, переведя их в разряд административноили гражданско-правовых деликтов. Несмотря на то, что законодатель, в 2011 г. предприняв попытку декриминализации клеветы и оскорбления, затем в 2012 г. отменил практически полностью свое предыдущее решение, работу в этом направлении необходимо продолжить, руководствуясь при этом особенностью содержания объекта правоохраны. В этой связи переносу в КоАП РФ подлежат только такие деяния небольшой и средней тяжести, которые посягают на общественные отношения в сфере государственного и муниципального управления.

В этой связи следует дать оценку последнему решению законодателя в сфере уголовно-правового регулирования.

Краткая история последнего законотворческого процесса: в начале июня 2011 г. Д. А. Медведев внес в Государственную думу так называемый третий президентский пакет по гуманизации уголовного законодательства. В ноябре того же года законопроект успешно прошел через Федеральное собрание и 7 декабря 2011 г. был подписан Президентом РФ.

В соответствии с Федеральным законом от 7 декабря 2001 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[6] к категории преступлений небольшой тяжести теперь относятся умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание в виде лишения свободы не превышает трех лет, а не двух лет, как это предусматривалось уголовным законом ранее.

Также законом вносятся изменения в определение категорий преступлений (небольшой, средней тяжести и тяжкие). Теперь с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в ч. 3 ст. 15 УК РФ (преступления средней тяжести), осужденному назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в ч. 4 ст. 15 УК РФ (тяжкие преступления), осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в ч. 5 ст. 15 УК РФ (особо тяжкие преступления), осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы.

Закон декриминализировал «товарную контрабанду» (ч. 1 ст. 188 УК РФ), а ее более тяжкие составы переместил в другие главы уголовного закона. Так, гл. 24 УК РФ «Преступления против общественной безопасности» дополнена ст. 226.1, предусматривающей ответственность за незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо государственную границу Российской Федерации с государствами-членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия, его основных частей (ствола, затвора, барабана, рамки, ствольной коробки), взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей в крупном размере.

В общем вектор на декриминализацию и развитие гуманистических начал отечественного уголовного законодательства правильный. Но давайте дадим правовую оценку идеи перенести ст. 130 из УК РФ в КоАП РФ^[7]. Полагаем, что с таким изменением юридической ответственности за данные преступления полностью согласиться нельзя, поскольку обвинения по ст. 130 УК РФ традиционно относились к категории дел частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ). В современных уголовно-правовых реалиях это означало право потерпевшего (оскорбленного) самому решать вопрос о возбуждении уголовного дела и примириться с обидчиком по своему усмотрению. Последнее влекло за собой освобождение обвиняемого от уголовной ответственности по ст. 76 УК РФ. Действующее административное законодательство таких процедур не знает. Это и понятно, административные правонарушения посягают на общественные отношения в сфере государственного управления. Для таких отношений характерен обязательный субъект, наделенный полномочиями государственно-властного характера. Потерпевшего в административном процессе следует рассматривать третьим лицом, т. е. участником, которому причиняется вред наряду с ущербом государственным интересам. Следовательно, он не вправе распоряжаться судьбой административного производства в целом. В уголовном же праве согласно ст. 76 это возможно. Более того, лицо, совершившее оскорбление должно не просто примириться с потерпевшим, но и загладить причиненный ему вред, т. е. для потерпевшего в данном случае была и личная материальная заинтересованность. Законодательная новация не вписывается и в архитектуру КоАП РФ, сконструированного для удовлетворения государственных и муниципальных интересов. Она фактически ухудшает положение лиц, совершивших преступление, предусмотренное ст. 130 УК РФ (в настоящее время это уже ст. 5.6.1 КоАП РФ) в части существовавшей ранее возможности освобождения от уголовной ответственности, а следовательно, и наказания в результате примирения сторон.

Ответственность по указанной статье должна быть именно гражданско-правовой, поскольку виновный (в нашем случае ответчик) должен нести ответственность не перед государством, а только перед потерпевшим — истцом, так как вред данным правонарушением причиняется именно ему и не затрагивает государственные, муниципальные или иные общественные интересы.

Помимо этого уголовно-правовой репрессии присущи и свои собственные специфические критерии законности:

• — адекватность тяжести преступления и меры наказания;
• — принципиальная достижимость социальных целей наказаний и иных мер уголовно-правового характера.

Отступление от первого критерия подрывает законность уголовноправовой репрессии. Согласно результатам анализа уголовного закона, он чрезмерен своей суровостью. Научные исследования свидетельствуют о необходимости обратного процесса — снижения строгости наказаний за большинство преступлений, не являющихся тяжкими.

В этом отношении дополнения в Уголовный кодекс РФ в декабре 2011 г. следует признать обоснованными. Особенно в части освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление в сфере экономической деятельности (ст. 76.1 УК РФ) и предоставления отсрочки отбывания наказания больным наркоманией (ст. 82.1 УК РФ).

Рассмотрим первую уголовно-правовую новеллу.

Несмотря на то, что буквальное толкование названия ст. 76.1 УК РФ предполагает применение ее положений ко всем преступлениям, включенным в главу 22 УК РФ, ознакомление с содержанием ее норм развеивают эту иллюзию. Так, по непонятной пока причине (рискнем предположить, что ей является и без того достаточно высокий налоговый прессинг государства на экономическую сферу) законодатель в ч. 1 указанной статьи отнес к таковым лишь налоговые преступления, предусмотренные ст. ст. 198—199.1 УК РФ (соответственно уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица; уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации и неисполнение обязанностей налогового агента).

В части 2 этой же статьи дан более обширный (но также исчерпывающий) перечень преступлений, по которым лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, но на более суровых условиях.

К таковым преступлениям относятся: ч. 1 ст. 171 (незаконное предпринимательство), ч. 1 ст. 171.1 (производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции), ч. 1 ст. 172 (незаконная банковская деятельность), ч. 2 ст. 176 (незаконное получение государственного целевого кредита, а равно его использование не по прямому назначению, если эти деяния причинили крупный ущерб…), ст. 177 (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности), ч. 1 и 2 ст. 180 (незаконное использование товарного знака), ч. 3 и 4 ст. 184 (подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных и зрелищных коммерческих конкурсов), ч. 1 ст. 185 (злоупотребление при эмиссии ценных бумаг), ст. 185.1 (злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах), ч. 1 ст. 185.2 (нарушение порядка учета прав на ценные бумаги), ст. 185.3 (манипулирование рынком), ч. 1 ст. 185.4 (воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг), ст. 193 (невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте), ч. 1 ст. 194 (уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций или физического лица¹), ст. ст. 195—197 (соответственно неправомерные действия при банкротстве; преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство) и ст. 199.2 (сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов УК РФ).

Для освобождения от уголовной ответственности за перечисленные преступления лицо должно не только полностью возместить причиненный гражданину, организации или государству в результате совершения преступления ущерб (как предусмотрено ч. 1 ст. 76.1 УК РФ), но еще и перечислить в федеральный бюджет денежное возмещение в размере пятикратной суммы причиненного ущерба либо перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате совершения преступления, и денежное возмещение в размере пятикратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления.

Теперь проанализируем и дадим правовую оценку вновь введенной в уголовный закон ст. 82.1 (отсрочка отбывания наказания больным наркоманией).

Согласно ей осужденному к лишению свободы, признанному больным наркоманией, совершившему впервые преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медикосоциальную реабилитацию, суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медико-социальной реабилитации, но не более чем на пять лет.

После прохождения курса лечения от наркомании и медико-социальной реабилитации и при наличии объективно подтвержденной ремиссии, длительность которой после окончания лечения и медикосоциальной реабилитации составляет не менее двух лет, суд освобож-^[8][9]

дает осужденного, признанного больным наркоманией, от отбывания наказания или оставшейся части наказания.

Безусловно, идея данной новации благая. Сомнение вызывает лишь потенциальная возможность ее исполнения. Полагаем, что в условиях полного развала государственной системы лечения и медико-социальной реабилитации наркоманов предусматривать в уголовном законе подобный вид отсрочки от отбывания наказания бессмысленно. Частная сфера оказания такого вида услуг либо слишком дорогостоящая, либо сомнительна с позиции законности использования средств и методов лечения и обращения с пациентами (в случае принудительного содержания наркоманов в центрах безмедикаментозной реабилитации наркоманов).

Но самое главное: в стране нет общепризнанной методики лечения таких лиц. Фактически многочисленные частные клиники ставят над людьми эксперименты, не неся ответственности за это [11].

В связи с этим возникает опасение, что наркоманы, совершившие обозначенные в ст. 82.1 УК РФ преступления, будут просто покупать справки о прохождении курса лечения без реального получения медицинской помощи. Тем более такие новеллы включаются в Уголовный кодекс на общем фоне снижения государственных расходов на здравоохранение на период 2012—2014 гг.^[10]

Полагаем, что предварительно следовало бы создать систему специализированных государственных лечебных учреждений и реабилитационных центров, призванных оказывать медицинскую и социальную помощь наркоманам, в том числе и совершившим преступления в стационарном и амбулаторном режимах в зависимости от медицинских показаний и степени социальной запущенности пациента.

Другими словами, в нашей стране необходимо выстраивать институт пробации^[11], в рамках которого и должны реализовываться положения ст. 82.1 УК РФ.

В противном случае будут массово проявляться отступления от принципа законности уголовной ответственности в силу отсутствия социальных возможностей реального осуществления положений анализируемой статьи уголовного закона и, что самое значимое, неопределенности текста ее части 1. Как и кто будет признавать осужденного наркоманом? Где должно проходить лечение наркоманов? Кто и как будет заниматься реабилитацией осужденных и будет ли за всем этим надзор специализированных органов?

На все эти вопросы только предстоит ответить хотя бы в теории, затем определить в общих чертах на уровне государственной концепции. Между тем применять указанную статью надо уже сегодня^[12].

Но тем не менее законодатель осознал: в условиях запрета на применение в России института смертной казни лишение свободы стало фактически высшей мерой наказания и ее следует применять только за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности.

В этой связи последние дополнения в уголовный закон расширяют возможности для суда назначать наказания, не связанные с лишением свободы. Для этого с 2013 г. вводится новый вид наказания — принудительные работы, которые будут применяться на срок от двух месяцев до пяти лет.

Они предусмотрены как альтернатива лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести, а также за совершение впервые некоторых тяжких преступлений. Принудительные работы будут отбываться в специально создаваемых исправительных центрах. При этом наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, впервые совершившему преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств.

Теперь остановимся на таком критерии уголовно-правовой репрессии, как принципиальная достижимость социальных целей наказаний и иных мер уголовно-правового характера.

Теоретической базой этой проблемы можно считать труды зарубежных криминологов второй половины XX века [112]. Проведенные ими исследования по вопросам эффективности действующей системы наказания легли в основу теории возвратного уголовного права. Именно возмещающая, восстанавливающая юстиция^[13] демонстрирует эффективность по сравнению с карательной политикой, поскольку во многих случаях совершения корыстных преступлений потерпевшие заинтересованы в скором и реальном возмещении причиненного им ущерба, а не в ожидании скудных средств, выплачиваемых годами виновным, находящимся в местах лишения свободы. Результаты исследования авторов настоящей работы показали, что подавляющее большинство из опрошенных, как юристов, так и граждан, не связанных с юридической профессией (так сказать обыватели), поддерживают подобный взгляд на развитие отечественного уголовного права.

Главный аргумент противников обозначенного подхода к реформированию репрессивных начал уголовного права состоит в том, что у преступников, как правило, отсутствуют материальные возможности для подобного возмещения ущерба.

Не будем спорить: эта проблема действительно существует, но решить ее правоохранительные органы и суды не в состоянии. Для этого нужен государственный подход. Полагаем, что правовой основой для подобной новеллы может служить ст. 52 Конституции РФ, предусматривающая обязанность государства обеспечить потерпевшим компенсацию причиненного преступлением ущерба. Конечно, эту норму нельзя рассматривать в качестве прямого указания государству платить потерпевшим деньги за вред, причиненный преступными деяниями. В ней содержится обязанность государства создать подобные условия. Это может быть введение обязательного страхования здоровья и имущества (по типу обязательного страхования автогражданской ответственности (ОСАГО) для автовладельцев) или организация внебюджетных фондов содействия возвратному правосудию. В любом случае суть одна — необходимо создать третью сторону в уголовно-правовом отношении «государство — преступник» для разрешения уголовно-правового конфликта посредством примирительных процедур.

Любые же попытки законодателя усилить уголовную репрессию «влекут, как правило, массовые нарушения законности, прав и свободы граждан» [11, с. 39], поскольку преступность начинает мимикрировать, менять формы своего проявления.

Но сомнительны и обратные процессы, когда комплексное уголовноправовое воздействие заменяется административными санкциями. Справедливость гипотезы о возможных негативных последствиях такой «рокировки» смоделируем на примере изменений ст. 165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием).

Законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 г. ч. 1 этой статьи — причинение ущерба без отягчающих обстоятельств — исключена из Уголовного кодекса РФ и включена в КоАП РФ в виде ст. 7.27.1 с аналогичным названием.

Для правонарушителя декриминализация деяния — несомненный выигрыш, о котором даже не стоит и распространяться. Но может ли этим же похвастаться потерпевший? Полагаем, что не в полной мере. Объясним, почему. В административном процессе в отличие от уголовного отсутствует механизм возмещения ущерба от правонарушения. Так, в ст. 4.7 КоАП РФ однозначно определено: споры о возмещении имущественного ущерба и морального вреда разрешаются судом в порядке гражданского судопроизводства. Последнее, как известно, строится на принципе диспозитивности и состязательности, т. е. обязанности сторон самим доказывать свои претензии к оппоненту. Отсутствуют в Кодексе РФ об административных нарушениях и процедуры, при которых правоприменитель может «заинтересовать» правонарушителя совершать юридически значимые действия в интересах потерпевшего. В уголовном праве и процессе, наоборот, такие процедуры достаточно развиты. Частично о них шла речь при анализе ст. 76.1 УК РФ. Это и примирительные процедуры, и поощрительные нормы, применение которых преследует в том числе и интересы потерпевшего.

Следовательно, при явном антирепрессивном решении законодателя наблюдаем ухудшение правового положения потерпевшего в части возмещения ущерба, причиненного ему противоправными действиями правонарушителя.

Из сказанного можно заключить, что законность уголовной репрессии — это режим, в рамках которого наиболее полно раскрывается совокупность условий, предъявляемых к содержанию норм уголовного закона и направленных на создание предпосылок для формирования целесообразной и эффективной системы мер уголовного принуждения, а также служащих правовой основой для справедливой реализации карательного потенциала уголовного права в целом.

В то же время полагаем, что режим законности рассматриваемого аспекта уголовно-правового регулирования требует использования всего арсенала правовых средств воздействия на общественно опасные деяния, в том числе и антирепрессивный метод. Сфера его применения — лица, совершившие преступления, но стремящиеся искупить свою вину перед обществом, либо лица, причиняющие вред при превышении обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Обозначенный метод обеспечения законности уголовно-правового регулирования выражается в стимулировании лица к совершению определенных действий путем освобождения его от обременений, связанных с уголовно-правовой репрессией. Он характерен как для охранительных, так и для регулятивных уголовно-правовых отношений.

Приведенные доводы демонстрируют необходимость теоретического анализа законности уголовно-правовой регламентации общественных отношений. Именно научно-практическая разработка связи «законность-регулирование» позволит влиять как на ход законодательного совершенствования уголовного права, так и на процесс правоприменительной деятельности. В результате этого будет обеспечиваться не только правильная квалификация преступлений, но и определяться система наказаний, необходимая в конкретной обстановке развития государства как по форме и размерам, так и по социальному воздействию.

Обобщая проблемы законности уголовной политики в сфере уголовно-правового регулирования в его функциональной интерпретации, можно наметить некоторый системный подход к их разрешению.

Законность кровообразования и межотраслевого правоформирования. Во-первых, она должна отвечать формальному и комплексному критериям. Первый обусловлен законодательно определенной формой уголовно-правового регулирования. Как правило, это законы, изменяющие и дополняющие действующий Уголовный кодекс. Казалось бы, в этом нет никаких сомнений и трудностей. Однако вопросы есть. Наиболее существенные проблемы возникают в случае регулирования сложного по составу общественного отношения различными отраслями права. Изначально предполагается, что каждая отрасль будет упорядочивать свой элемент этих отношений. Но происходит это далеко не всегда, что приводит в противном случае к нарушениям законности правового регулирования. В сфере уголовно-правового регулирования подобные трудности связаны с «взаимодействием» уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Эталоном нормативного разграничения предмета правового регулирования служит Федеральный закон от 29 июня 2009 г. № 141- ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»^[14]. В нем вопросы назначения наказания при особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ) отнесены к ведению уголовного закона посредством внесения дополнения в ст. ст. 61 и 75 УК РФ, изменения редакции ст. 62 УК РФ и дополнения Уголовного кодекса РФ новой статьей 63.1 «Назначение наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве».

Таким образом, определяя формальный подход к регулированию, исходим из посылки, что его предмет в смежных отраслях (уголовное право — уголовный процесс) не совпадает, хотя и имеет отдельные общие черты, а главное — совместные институты. При этом каждая отрасль должна регулировать свою строго определенную составляющую сложного общественного отношения.

Комплексный критерий законности упорядочения общественных отношений обусловлен воздействием на уголовное законодательство регулятивных отраслей права. Хотя он и многогранен, но у него есть общее начало — совпадение предмета правового регулирования, так сказать, наличие межотраслевого общего интереса. Во-первых, в очерченную сферу входят вопросы совместного регулирования. Во-вторых, институт комплексной юридической ответственности, в рамках которой достигается плавный переход от одного вида правого воздействия к другому, более строгому.

Рассмотрим первый аспект обозначенной проблемы на примере институтов необходимой обороны и крайней необходимости.

Как известно, они предусмотрены как в уголовном, так и в гражданском праве (ст. 37, 39 УК РФ и ст. 1066, 1067 ГК РФ), также и в административном праве существует институт крайней необходимости (ст. 2.7 КоАП РФ). В таких случаях приоритет правового регулирования должен принадлежать ведущей отрасли права и определяться на основе четкой фиксации предмета правового регулирования в его регулятивных нормах, приобретающих тем самым межправовое содержание. Полагаем, что в рассматриваемом примере такой отраслью должно быть уголовное право. В иных же отраслях, заимствующих названные и другие правовые институты, они должны применяться без внесения в отраслевые правовые нормы каких-либо специфических признаков, искажающих саму сущность межправового института. Особенностями правового регулирования в данном случае должны выступать лишь задачи, решаемые конкретной отраслью права посредством обозначенных институтов. Например, в гражданском праве это могут быть вопросы возмещения вреда, причиненного в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости. На этом основании редакцию ст. 1067 ГК РФ нельзя признать законной, так как она противоречит базовому понятию крайней необходимости, в части превышения пределов крайней необходимости, обозначенного в ч. 1 в ст. 39 УК РФ.

Второй аспект проблемы касается комплексной юридической ответственности. Подобная ответственность возможна в том случае, если за одно и то же противоправное деяние, в зависимости от степени общественной опасности конкретного деликта, наказание предусмотрено различными отраслями права. Для обеспечения законности в данном случае необходимы четкие критерии разграничения различных видов ответственности по объективной и субъективной сторонам, а также субъекту правонарушения. Например, ответственность юридических лиц должна быть предусмотрена в нормах административного законодательства, в котором возможно объективное вменение, а вот для физических лиц — в том числе и уголовном законе, поскольку он предусматривает лишь субъективную, виновную ответственность. Да, подобная практика существует и в настоящее время, но без теоретического системного обоснования она разобщена и не представляет единого механизма правового регулирования и охраны.

Во-вторых, проблемы регулирования механизма уголовно-правовой охраны связаны с качественными показателями норм Уголовного кодекса РФ — точностью формулировок диспозиций норм уголовного закона и однозначностью их понимания участниками уголовно-правовых отношений.

В этом направлении следует выделить следующие средства воздействия принципа законности уголовной ответственности: толкование норм уголовного закона; оценка конституционности отдельных положений уголовного законодательства; определение четких границ судейского усмотрения при применении норм уголовного закона; формулирование пределов запрета применения предписаний уголовного закона по аналогии; обеспечение четкости и бесколлизионности норм Уголовного кодекса РФ.

Рассматривая законность уголовной ответственности, нельзя обойти стороной вопросы ошибок в уголовном праве, под которыми понимают неправильное представление лица о реальном юридическом или фактическом характере совершенного им деяния и его последствиях.

На законность оказывает влияние лишь фактическая ошибка, да и то, если ее можно признать существенной, т. е. такой, которая касается обстоятельств, имеющих значение юридического признака состава данного преступления и в этом качестве влияющих на содержание вины, ее форму и пределы уголовно-правового воздействия. Несущественное заблуждение не рассматривается как вид фактической ошибки [89, с. 302].

При фактической ошибке ответственность виновного определяется направленностью его умысла, в том же случае, если он был неконкретизированным, деяние образует оконченное преступление, исходя из фактически наступивших последствий [71, с. 126].

Законность реализации уголовного законодательства. В качестве основных условий законности в данном аспекте необходимо рассматривать:

• — целесообразность уголовной репрессии; приведение системы наказаний в соответствие с целями, определенными в ч. 2 ст. 43 УК РФ;
• — эффективность наказания и иных мер уголовно-правового характера. В этом аспекте уголовно-правовое воздействие должно соотноситься с социальным ожиданием конкретных граждан и общества в целом;
• — уголовная репрессия всегда должна быть связана с диспозицией нормы уголовного закона, отвечать ее содержанию и тем социальным задачам, которые законодатель ставит перед ней. Она должна реально обеспечивать те запреты, которые в ней содержатся;
• — уголовная репрессия должна применяться не только с учетом принципов уголовной ответственности, определенных в ст. 6 и 7 УК РФ, но и обязательно с учетом интересов потерпевшего.

При этом, как верно пишет Г. Ю. Лесников, не нужно преувеличивать возможности уголовной репрессии в борьбе с преступностью [45, с. 124]. Действительно, применение уголовного закона направлено на поддержание определенного уровня общественной безопасности в стране, но не должно преследовать цель искоренения преступности как социально-правового явления любыми средствами.

Из этого следует: проблему законности уголовно-правового регулирования можно свести к двум равновеликим аспектам — созданию теоретико-правового механизма воспроизводства уголовного законодательства (механизма уголовно-правовой охраны) и формированию материально-правового механизма применения уголовного закона.

• [1] Так, например, согласно ч. 1 ст. 74 УК РСФСР 1926 г. за хулиганство предусматривалось «лишение свободы на срок до трех месяцев, если до возбуждения уголовного преследования на совершившего указанные действия не было наложено административноевзыскание».
• [2] Репрессия (лат. repressio) — подавление политических противников.
• [3] Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 44. Ст. 1428.
• [4] Надо отметить, что не проливает свет на интересующую нас проблему и Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности», в ст. 1 которого рассматриваемые понятия также не раскрываются. Законодатель включил их в качестве слагаемых экстремистской деятельности.
• [5] Свобода слова и уголовная репрессия. Интервью с Генри Резником. http://eurasia.org.ru
• [6] Российская газета. 2011. 9 декабря.
• [7] Напомним, что авторами высказывалась точка зрения о полной отмене публичного преследования за клевету и оскорбление и перенесение разбирательства по данным деликтам в плоскость гражданского судопроизводства для решения вопроса о компенсации морального вреда потерпевшей стороне.
• [8] 1 При этом следует отметить, что Законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗст. 194 УК РФ дополнена частями третьей и четвертой следующего содержания: «3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные: а) должностным лицом с использованием своего служебного положения; б) с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный или пограничный контроль…
• [9] Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой…» При этом примечание к данной статье изложено в следующей редакции: «Примечание. Уклонение от уплаты таможенных платежей признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченных таможенных платежей, взимаемыхс физического лица, превышает один миллион рублей, с организации — два миллионарублей, а в особо крупном размере — если сумма неуплаченных таможенных платежей, взимаемых с физического лица, превышает три миллиона рублей, с организации —десять миллионов рублей».
• [10] Аналитическое распределение бюджетных ассигнований по проектамгосударственных программ Российской Федерации на 2012 год и на плановыйпериод 2013 и 2014 годов [Электронный ресурс]. Официальный сайт Минфина России //http://www.minfin.ru
• [11] Пробация (англ, probation) — в уголовном праве США, Англии и других стран видусловного осуждения, при котором осужденный помещается на время испытательногосрока, установленного судом, под надзор специальных органов; возможны и дополнительные ограничения (не посещать определенные места, воздерживаться от общенияс определенными лицами и т. п.).
• [12] Объяснение такому, на первый взгляд, непродуманному подходу законодателя лежит на поверхности — желание Федеральной службы исполнения наказанийсократить численность тюремного населения, значительную часть которого составляют именно лида, осужденные за приобретение наркотиков для себя. Так, например, по результатам специальной переписи осужденных 12—18 ноября 2009 г. 70% женщин, отбывающих лишение свободы за незаконный оборот наркотиков, осуждены именнопо ст. 228 УК РФ. В воспитательных колониях по ст. 228 УК РФ отбывают наказание1,5% от всей численности осужденных. В колониях-поселениях находится 8,7% мужчини 17% женщин, осужденных по ст. 228 УК РФ.
• [13] Ярким приверженцем данной теории в отечественном уголовном праве являетсяЯ. И. Гилинский (Гилинский Я. Уголовная политика Российской Федерации: То be or notto be? [Электронный ресурс] // http://www.index.org.ru)
• [14] СЗ РФ. 2009. № 26. ст. 3139.