Частный договор в научной картине права (2005)

Проблематика частного договора, его сущности, места и роли в механизме правового регулирования является одной из наиболее сложных и слабо разработанных в российском правоведении. Наука гражданского права традиционно принимала на себя основную нагрузку в изучении узловых вопросов цивилистики, выходящих на междисциплинарный и даже общетеоретический уровень. Однако и она уклоняется от фундаментального исследования своего главного правового средства — договора, в наиболее полной мере реализующего общедозволительный метод гражданскоправового регулирования общественных отношений.

Вместе с тем объективный процесс развития частного договора, превращения его, по справедливому высказыванию В. Ф. Яковлева, «в самостоятельное и главное средство регулирования экономических отношений»^[1] актуализирует эти вопросы. Нерешенность основных проблем теории договора негативно сказывается на полноте и эффективности его применения, всей договорной практике, сдерживает «движение от хаоса к порядку» в важнейших сферах жизни общества.

Договоры, о которых идет речь, в литературе именуют «индивидуальными», «частноправовыми», «частными» и т. п. Более точным представляется термин «частный» договор. Наименование «индивидуальный» договор менее корректно, поскольку создает впечатление заключения договора индивидом с самим собой, тогда как договор всегда является двусторонним соглашением.

Неточным будет также понятие «частноправовой договор», указывающее на отнесенность договора к сфере частного права. Как свидетельствует практика, договорное регулирование применяется не только в частноправовой, но и в различных сферах публичной деятельности: административно-управленческой, таможенной, налоговой и др.; причем эти договоры имеют ряд общих признаков с договорами гражданского права: добровольность заключения, свобода в определении сторонами условий соглашения, договорная ответственность за неисполнение обязательства.

Термин «частный» предпочтителен еще и потому, что позволяет отделить рассматриваемые в статье договоры от так называемых «нормативных договоров». Концепция нормативных договоров в последние нолвека получила детальную разработку в теории. В данном случае этот класс договоров не будет затрагиваться, как не имеющий отношения к теме.

Частный договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении (изменении или прекращении) взаимных прав и обязанностей. Приведенное определение договора закреплено в ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними, является в настоящее время общепринятым в большинстве национальных иравопорядков. Так, п. II ст. 1−201 Единообразного торгового кодекса США устанавливает, что «договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим законом и иными подлежащими применению нормами права». Статья 1101 Французского гражданского кодекса определяет, что договор «есть соглашение» лиц.

В качестве синонима понятия «договор» в юридической литературе нередко применяется термин «сделка». Внешние основания для такого их отождествления дает п. 3 ст. 154 ГК РФ, устанавливающий, что «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка)». Вместе с тем в приведенной норме сделка признается лишь выражением согласованной воли двух и более сторон и рассматривается как необходимое условие для заключения договора.

Сделка сама по себе есть действие, направленное на установление, изменение или прекращение прав либо обязанностей лица. В отличие от этого договор предусматривает субъективные права и обязанности, существующие в виде договорного обязательства контрагентов. Обязательство регламентирует деятельность участников, направленную на достижение их определенной цели. Таким образом, если целью сделки служит установление (изменение, прекращение) прав или обязанностей, то в заключаемом договоре выработка его участниками взаимных прав и обязанностей уже выступает средством одновременного создания и юридического регулирования договорного обязательства, направленного на достижение целей взаимосвязанной деятельности сторон. Как предусматривает ст. 431 ГК РФ, для определения содержания договора должна быть выявлена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Исходя из указанных обстоятельств, можно утверждать, что не всякая двусторонняя сделка представляет собой договор, порождает договорное обязательство между субъектами. В. Айсон пишет, что договорное обязательство «означает согласие должника стать обязанным по отношению к лицу, сделавшему соответствующее заявление. Намерение сторон должно заключаться в создании между ними обязательства, т. е. в возложении на должника обязанности его выполнить и в предоставлении кредитору права требовать исполнения…»^[2]. Когда такая предназначенность отсутствует, сделка не влечет возникновения договорного обязательства. В коммерческой практике и бытовых отношениях граждан можно указать множество двусторонних сделок, которые, однако, не будут признаваться договорами, поскольку не удовлетворяют установленным требованиям.

В дореволюционной цивилистической литературе слово «сделка» в соответствии с общепринятым в русском языке значением употреблялось как синоним слова «договор», замещало последнее. Начиная с 60-х годов XX в. отличия между договором и сделкой как правовыми явлениями проводятся все последовательнее. По мере развития договорного механизма, закрепления в законе черт, присущих только договору, отпадают основания для отождествления сделки и договора.

Достаточно указать на следующие обстоятельства. К договору применяются правила о двухи многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ. Однако этот юридико-технический прием, используемый для экономичности изложения законодательного материала, не порождает тождества сделки и договора. Договор получил в ГК РФ широкое самостоятельное регулирование. Общие положения о договоре, его заключении, определении условий, изменении и расторжении и другие, закрепленные в подразделе 2 части первой ГК РФ, касаются лишь договорных соглашений и уже никак не могут относиться к сделкам.

Следует отметить, что и в обиходном плане слово «сделка» за прошедшее столетие перестало означать конечный уговор, достигнутое соглашение. Оно приобрело по преимуществу негативное значение недобросовестного сговора, незаконной операции. В результате специально-правовое и бытовое значения слова «сделка» стали кардинально различными.

Узловая проблема, вопрос вопросов учения о договоре — это соотношение в содержании договора установлений нормативных актов и правовых правил, создаваемых волевым усмотрением договорных контрагентов. На оставлении без внимания этой проблемы, обусловливаемой незнакомством большинства ученых с техникой договорной работы, практикой выработки условий договоров, спотыкается отечественная теория договора. Нельзя не указать также на мертвящее влияние позитивистской доктрины, для которой право — лишь совокупность правовых норм и схематика операций с ними. Все, что не нормы и не регламентированные действия с нормами, по данной доктрине — уже не право и потому не заслуживает рассмотрения.

В рамках позитивистской концепции преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения (нормоприменения). Так, П. Е. Недбайло определяет договоры в качестве вида правоприменительных актов¹. К). А. Тихомировым высказано суждение, что договоры рассчитаны на установление, изменение и прекращение конкретных правоотношений и потому «являются разновидностью правового акта, который предназначен для применения норм права…»^[3][4]. В. В. Иванов пишет, что все индивидуальные договоры являются правоприменительными актами^[5].

В то же время многими видными учеными признается, что договор осуществляет регулирование соответствующих отношений, непосредственно определяет взаимные права и обязанности сторон. Средством (источником) регулирования гражданского оборота считала договоры Р. О. Халфина^[6][7]. По справедливому замечанию М. И. Брагинского, регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами^[5]. Регулирование отношений посредством договора получило в юридической науке название «автономного» регулирования^[9].

В таком случае обнаруживается парадокс, бьющее в глаза несоответствие в трактовке договора. Если договор выполняет регулирующую роль, — и в этом видится его главное назначение, — то как можно пытаться раскрывать сущность договора через понятия «сделка» и «правоотношение» («договор-сделка», «договор-правоотношение»)^[10]. Ведь ни сделка, ни правоотношение никогда и ни в малейшей степени не выполняли право-регулирующую функцию. То же относится и к распространенным суждениям о договоре как о юридическом факте. Общепризнанно, что юридические факты не осуществляют правового регулирования, а лишь дают основания применять правовые нормы, относящиеся к соответствующим обстоятельствам. Чем договор как правовой регулятор отличается от миллионов сделок, правоотношений и юридических фактов, регуляторами не являющихся, ни один из ученых, стоящих на данной позиции, не указывает.

В данном контексте требует разбора также точка зрения М. Н. Марченко, предлагающего считать договор юридическим институтом, «возникающим на базе закона и реализующимся в рамках этого закона»¹. Далее он утверждает, что «можно считать давно общепризнанным и не подлежащим никакому сомнению» взгляд на частный договор как на регулятор общественных отношений^[11][12]. Налицо смешение или подмена договора как самостоятельного феномена права и института договора как совокупности правовых норм, закрепляющих общие положения о договоре, либо многочисленных конкретных договорных институтов. Недопустимость подобного смешения заключается уже в том, что существуют и широко применяются договоры, вообще не предусмотренные правом (на создание и распространение рекламы, передачу информации и др.) и потому никак не подпадающие под понятие института нрава. Главное, однако, в том, что применение договора как самостоятельного правового регулятора и правовых институтов, регламентирующих договоры, осуществляется принципиально различными способами, исключающими возможность сведения договора к категории «институт права».

В Части первой ГК РФ имеется подраздел 2 «Общие положения о договоре». Нормы этого подраздела могут квалифицироваться как правовой институт договора. Во Второй части ГК РФ закреплено 27 конкретных видов договоров — договорных институтов. Чего проще — в этой связи объявить договор институтом права и прекратить дальнейшие дискуссии.

Проблема, однако, в том, что и общие положения о договоре, и параграфы ГК РФ об отдельных видах договоров — это институты особого рода. Так, реализация норм, образующих те или иные институты государственного, налогового, финансового, уголовного права и т.н., почти полностью исчерпывается исполнением норм, в соответствующих случаях требуя их ситуационной корректировки в административных или судебных актах. В противовес этому осуществление общих положений о договоре и норм об отдельных договорах не создает само по себе договорного регулирования.

Нормы договорных институтов касаются лишь ограниченного круга вопросов, которые законодатель по тем или иным причинам считает наиболее значимыми. Договорные институты непосредственно рассчитаны на решение основной массы вопросов заключения и исполнения договоров самими субъектами. Крайне важно и то, что указанные нормы по общему правилу определяют не конкретное содержание договоров, а порядок выработки их условий самими субъектами.

Данная специфика договорных институтов обусловливается общедозволительным методом регулирования, свойственным отраслям частного права, следует из подчиненности этому методу. В основе всего законодательства о договорных институтах лежит следующее общее положение: в силу автономий воли сторон содержание любого договора определяется самими сторонами, а правила, установленные законом, могут применяться лишь в качестве дополнения, когда стороны не предусмотрели какого-то условия либо вступили в противоречие с установлениями закона.

Общая теория права крайне мало изучала договорные институты и почти не знает их специфики, поэтому сказать, что договор есть институт права, — это значит вообще ничего не сказать о договоре.

Отмеченные просчеты объясняются обстоятельствами методологического характера. Дело в том, что ученые применяют для объяснения договора подходы и категориальный аппарат, выработанный совсем для других целей — изучения публичных отраслей права. Между гем «договорное право существенно отличается от других областей права»¹. В силу приниженного значения договора в условиях господства командно-административной системы управления изучение особенностей договорного права не считалось важным делом. Нынешняя теория продолжает нести и даже навязывать отраслевым дисциплинам груз старых ошибок и предрассудков.

Д. Н. Сафиуллин обращал внимание на тот факт, что в традиционно понимаемом механизме права для договора как правового регулятора вообще не находится места. Договор попросту невозможно объяснить на основе категорий «юридический факт», «правоотношение» и т. п., которые к тому же сами не получили удовлетворительного объяснения. Неприемлема также для раскрытия сущности договора категория «институт права», поскольку она предназначена для обозначения составляющих частей, компонентов отраслей права в позитивистской картине права: отрасль права — институт права — нормы права.

Нельзя пройти мимо странных попыток отчленить «юридические» объекты от «правовых»^[13][14]. Такие операции отчасти совершаются с целью исключить частный договор из механизма правового регулирования, числа средств правовой организации общественных отношений. В переводе с латинского jus всегда означало право, а его падежная форма juris переводилась как «правовой». Из первого по правилам словообразования возникло слово «юстиция», а из второго — юрист, юридический и иные производные слова. Нигде и никогда прежде эти слова не отделялись от своего корня jus, обозначающего право. Когда же в современных трудах встречаешь утверждения о необходимости различения правовых и юридических объектов, то начинаешь сомневаться, кто, собственно, создал латинский язык — древние римляне или российские теоретики права. Подобное внесение путаницы в простейшие исходные понятия, по высказыванию выдающегося философа А. А. Зиновьева, совершаются с недобросовестной целью породить непонимание и трудности у множества людей, вынужденных пользоваться этими словами.

2001. С. 7.

Определение сущности частного договора как инструмента правового регулирования общественных отношений требует ответа на следующие вопросы:

• • служит ли договор исключительно способом реализации норм права, в связи с чем заключение и исполнение договоров являются актами нормоприменения, либо он обладает самостоятельными, отличными от норм возможностями правового регулирования деятельности субъектов;
• • за счет каких факторов возникают регулирующие возможности, воздействующий потенциал договора;
• • каково соотношение договора с нормативными источниками права и место в механизме правового регулирования, научной картине права.

Вопросы выработки условий частных договоров, соотношения в их содержании нормативных установлений и волевого усмотрения субъектов при всей значимости данной проблемы анализировались лишь единичными учеными. Здесь можно назвать работы Д. Н. Сафиуллина, С. А. Хохлова, а в последние годы — ряд журнальных статей И. Г. Вахнииа^[15]. Причиной такого ограниченного числа исследований является высокая сложность и трудоемкость изучения эмпирического договорного материала для получения достоверных данных о факторах, влияющих на выработку условий договоров. К сожалению, эти ценные труды продолжают оставаться малоизвестными, не стали основой для других исследований и для теории договора в целом. Хотя без их учета всякие суждения о договоре остаются во многом пустой говорильней, филистерством.

Если обратиться к работам названных и других специалистов по договорной технике, то из них с неоспоримостью проистекают следующие положения: 1) договорные условия, по общему правилу, вырабатываются по усмотрению участников договора; 2) относящиеся к договору императивные установления закона и иных правовых актов обязательны для сторон; также обязательны диспозитивные установления — по неурегулированным сторонами вопросам. Однако они не требуют включения в тексты договоров и существуют как подразумеваемые, т. е. не записанные в договоре условия; 3) для разных договоров, урегулированных в ГК РФ, доля нормативно установленных условий резко различается и зависит от вида договора, значимости соответствующих положений, а также степени формализации текста договора в силу закона или усмотрения сторон; 4) нормативно установленные условия вообще могут отсутствовать в договорах, что свойственно прежде всего немалому числу договоров, не получивших урегулирования в ГК РФ.

В настоящее время законом закреплено общее правило (и. 4 ст. 421 ГК РФ), согласно которому условия договора определяются соглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего договорного пункта предписано законом или иными правовыми актами. В силу приведенного правила должен признаваться в целом неприемлемым, ошибочным подход к договору как к акту правоприменения.

Названный подход противоречит не только руководящему положению о самостоятельной выработке субъектами условий договора. Он не соответствует исторически сложившейся практике использования договорного механизма, согласно которой наполнение содержания договоров происходит не за счет избрания сторонами приемлемых норм права, а в результате самостоятельной выработки конкретных требований к взаимосвязанной деятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей.

В этой связи нельзя не возразить против утверждения, что «субъекты договора строят свои отношения на основе и в соответствии с юридическими нормами. Их личный интерес как бы „укладывается“ в „прокрустово ложе“ юридической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям. Соответственно, их договор становится действующей моделью юридической нормы, проводником ее нормативности…»¹. Можно утверждать прямо противоположное. Не существует договорных соглашений о порядке исполнения тех или иных норм. Стороны своей волей и исходя из собственных интересов вырабатывают условия договора, за которыми признается правовое значение и исполнение которых обеспечивается силой государственного принуждения. При этом условия договора не должны противоречить закону, а когда закон предписывает что-либо относительно содержания отдельных условий договора, стороны обязаны руководствоваться этими предписаниями.

Как почти у всякой юридической проблемы, у вопроса о соотношении нормативного и субъективного начал в формировании содержания договора есть давняя и, к сожалению, позабытая история. Дискуссия о том, порождается ли юридическое содержание сделок (в нашем случае — договоров) индивидуальной волей лиц либо объективным правом, весьма бурно протекала во второй половине XIX в. Ее общие выводы суммировал известный русский цивилист Ю. С. Гамбаров.

В качестве итогового положения Ю. С. Гамбаров заключает: «…из того, что объективное право предоставляет часто, и особенно в обязательственных отношениях, заинтересованным лицам почти полную свободу заключения сделок в отношении как их формы, так и содержания, следует само собой, что самоопределение частной воли составляет самую характерную черту сделки»^[16][17]. И далее: «В общем можно сказать лишь то, что индивидуальную волю нельзя считать и в области нрава ни абсолютно свободной, ни абсолютно связанной законом; она пользуется относительной автономией, пределы которой определяются различно в разных отраслях права. Общим правилом — по крайней мере, в гражданском праве — остается не сформулированное ни в одном законодательстве и часто критикуемое юристамигосударственниками, но тем не менее действующее и установленное еще школой „естественного права“ положение, в силу которого все не запрещенное законом дозволено. Свобода есть общее правило, а ограничения ее должны быть в каждом отдельном случае доказаны; индивидуальная воля в области гражданского права автономна до тех пор, пока ее не стесняет закон»^[18].

Эту же мысль весьма четко выразил его современник В. Ансон: «В известном смысле стороны в договоре устанавливают сами для себя право. Поскольку стороны не нарушают каких-либо юридических запретов, они могут по своему усмотрению устанавливать любые правила в отношении предмета своего соглашения, и правом такие правила будут признаваться»¹. Итак, стороны в договоре устанавливают право, хотя и «в известном смысле» и только «для самих себя». Они могут устанавливать любые правила в отношении предмета своего соглашения, если только не нарушают при этом каких-либо запретов. Право признает созданные сторонами в договоре правила, т. е. обеспечивает их принудительную реализацию и защиту.

Прерванная почти на столетие дискуссия и поныне не утратила своей значимости. В современных публикациях о договоре прослеживаются две кардинально различные линии.

Так, в трудах российских ученых-цивилистов подчеркивается роль частного договора как инструмента установления обязательственных отношений, самостоятельной выработки субъектами прав, обязанностей и ответственности для регулирования взаимосвязанной деятельности^[19][20]. Более того, в литературе констатируется возрастание этой роли частного договора. В. В. Иванов отмечает, что «в настоящее время значение индивидуальных договоров в современной правовой практике России неуклонно возрастает»^[21]. Договорами буквально пронизаны все сферы жизни российского общества, пишет В. В. Витрянский, и тенденции к их использованию постоянно увеличиваются^[22].

Напротив, в работах теоретиков нрава, на словах даже признающих, что договор выступает в качестве источника субъективных прав и обязанностей, сущность договора тем не менее сводится к правоприменению, договор объявляется актом применения правовых норм. Внешне соглашаясь с признанием роли договора как регулятора общественных отношений, они на деле не просто выталкивают договор на периферию права, но вообще отказывают ему в значении самостоятельного средства правовой организации человеческой деятельности. Не случайно в работах по общей теории права договор лишь вскользь упоминается в связи с процессом правоприменения. Ни одна значимая для общества проблема договора: применение договора для внедрения рыночных методов хозяйствования, улучшения качества товаров, сокращения потерь материальных ресурсов, укрепление договорной дисциплины и т. д. — не обсуждается общей теорией права, а под ее негативным влиянием — и цивилистикой.

Оспаривая возможность самостоятельного создания субъектами, их волевыми соглашениями взаимных прав и обязанностей, отдельные ученые высказывают «ужасающую их» мысль, что это «означало бы признание за его участниками — гражданами (физическими лицами) и юридическими лицами — статуса законодателя-иравотворца»¹. Данное положение между прочим признавалось еще римским правом, что нашло закрепление в известном выражении «договор — это закон для двоих». И поныне принято считать, что участники договора выступают подобно «законодателям-правотворцам», но только исключительно для себя, а не для других лиц.

Нелишне в данном случае обратиться к положительному опыту разрешения рассматриваемой ситуации в других развитых странах, в частности Франции. В ст. 1134 Французского гражданского кодекса говорится, что «законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил». Такая же позиция проводится в нескольких десятках других стран, воспринявших положения Французского кодекса. Два миновавших столетия показывают, что никакой путаницы между законом и договором данное установление не породило. Можно отметить, что хуже, чем у нас, в части соблюдения законности и прав человека во Франции не стало.

Движущим механизмом договора как правового регулятора является инициатива, автономная воля субъектов, направляемая их интересами. Н. С. Малеин отмечал, что при отсутствии самостоятельности и инициативы сторон при регулировании индивидуальных отношений договор утрачивает свое значение². Именно к утрате договором своего значения, параличу гражданской жизни ведет позитивистская трактовка договора, настаивающая на том, чтобы вместо свободного определения взаимных прав и обязанностей стороны в заключаемых соглашениях лишь решали бы вопросы применения норм права (которые, кстати, не регулируют, да и неспособны регулировать конкретику частных отношений).

Правоприменительной трактовке противостоит понимание договора как правового средства регулирования, внесения необходимой организованности в предпринимательскую и иную деятельность. Подобный подход предполагает необходимость решения субъектами на основе договора всего комплекса вопросов, возникающих в их взаимоотношениях, причем с максимальной полнотой и детализированностью. Юридическое упорядочение, организация на основе договора взаимосвязанных действий контрагентов обеспечивается путем формирования условий договора в виде взаимных прав и обязанностей. Такой способ правового регулирования повышает реальность достижения участниками соглашения желаемых целей, ведет к рационализации действий, сокращению излишних усилий и затрат.

В основе договора лежит не подлежащая исполнению норма закона, а согласованное волеизъявление сторон. Вместе с тем согласованное волеизъявление — это необходимый, но не наиболее значимый момент договора. В. В. Иванов справедливо обращал внимание на недопустимость сведения договора к волеизъявлению сторон, способу объективирования их намерений. В этой связи он отмечал: «Договор, договорный акт в самом широком смысле — это совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или С.

• 1 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 3—16.
• 2 Малеин II. С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. М., 1964.
• 33.

нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным"^[23].

Значение договора как правового акта состоит в создании им правил поведения для его участников, а в допускаемых законом случаях — и для третьих лиц. Устанавливаемые договором правила поведения выражают волю его участников, тогда как в нормативном акте — волю издавшего его органа. Договорные правила имеют правовую природу, правовую сущность, поскольку их исполнение защищается наравне с установлениями закона, обеспечивается возможностью принудительного воздействия государства, его судебной и судебно-исполнительной систем.

Поскольку договор всегда используется субъектами для достижения согласованной и юридически закрепленной в нем Цели, он может рассматриваться в качестве ненормативного правового средства регулирования человеческой деятельности. Договор служит именно средством достижения его участниками соответствующей цели. Термин «средство» оказывается наиболее пригодным, поскольку категории «цель» и «средство» разработаны философией как парные, а средством признается все то, что предназначено для достижения какой-либо цели.

Договор является правовым средством, поскольку условия договора формулируются в виде прав и обязанностей сторон, надлежащее исполнение которых обеспечивается возможностью государственно-организованного принуждения. Он представляет собой ненормативное правовое средство, ибо права и обязанности из договора регулируют отношения только его участников, в отличие от общеобязательности норм права. Договор — не единственное правовое средство, однако рассмотрение этих вопросов выходит за рамки настоящей статьи. Термин «правовое средство» прочно вошел в научный оборот и игнорируется лишь специалистами по общей теории права.

Необходимо обратить внимание на происходящий в последнее десятилетие процесс расширения договорных возможностей субъектов. Он нашел закрепление в ГК РФ и других законах и определяется в юридической литературе как принцип свободы договора. Проявления этого принципа состоят в установлении для субъектов возможности свободного заключения договора, выбора вида заключаемого договора, свободы в определении условий договора и др.

Принцип свободы договора не может сводиться лишь к основным началам гражданского права, т. е. особенностям одной из отраслей права. Правила о договорной свободе непосредственно связаны с установлениями Конституции Российской Федерации о правах и свободах личности, равенстве форм собственности, свободе предпринимательства. Договор служит основой для проявления личной инициативы в сфере предпринимательства, хозяйственной жизни. Право заключать договоры и самостоятельно определять их условия является основным выражением прав индивидуальной собственности и личной свободы.

Весьма полное исследование принципа свободы договора впервые можно встретить в трудах И. Л. Покровского. Принцип договорной свободы он называл «верховным началом» гражданского права, одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя^[24], причем важнейшим моментом свободы договора он считал право контрагентов заключать договоры любого содержания. Так что утверждение указанного принципа в наши дни — это воскрешение давно забытого старого.

Очевидно, что закрепление принципа свобода договора было бы совершенно излишним, если бы договор не являлся используемым по инициативе и усмотрению субъектов правовым средством регулирования торгово-хозяйственных и иных связей, а действительно был бы одним из вспомогательных инструментов нормоприменения: юридическим фактом, правоотношением, правоприменительным актом и т. п. Показательно, что замороченная позитивистской догматикой наша цивилистика, толкуя о свободе договора, совершенно не разъясняет, для решения каких задач предназначен этот принцип, зачем он, собственно говоря, необходим.

На протяжении всего советского периода в российской цивилистике господствовал политэкономический взгляд на договор как на юридическую форму акта товарного обмена. Его следствием на практике стала тенденция к свертыванию содержания договора, ограничению его минимально возможным числом условий. Классификация условий договора на существенные, необходимые и случайные — продукт этой же концептуальной позиции. Подобная трактовка договора всегда препятствовала познанию его действительной роли и использованию па практике его регулятивного потенциала.

В рыночной экономике при посредстве свободно заключаемых договоров также происходит обмен хозяйственных благ. Вместе с тем одной из главных тенденций развития современного договорного права следует признать предоставление субъектам возможности на основе договора решать сложные и масштабные задачи формирования свободной рыночной экономики.

Регулятивные свойства договора характеризуются известной универсальностью. Субъекты вправе урегулировать в договорах разнообразные экономические, организационные, технические, социальные вопросы, решение которых не отнесено к компетенции государственных органов и касается лишь взаимоотношений договорных контрагентов. Раскрытие правового потенциала договора непосредственно зависит от деловой активности, инициативы и, что нс менее важно, владения хозяйственных и юридических кадров техникой договорной работы. Пока же приходится отмечать, что возможности Договора слабо используются для решения стоящих перед обществом задач. Немалая доля вины за это ложится на юридическую науку и образование.

Нельзя не упомянуть о роли договора в реализации обязательного и фундаментального для нрава требования справедливости. Позитивистское определение права как системы общеобязательных норм, санкционированных государством, вообще умалчивает об идее справедливости, не нуждается в выяснении того, как обеспечивается подчинение правовых норм принципу справедливости. В отличие от этого в договорном механизме требование справедливости находит свое осуществление, причем способы его обеспечения достаточно развиты и разнообразны. Однако в силу различия между договором и нормами права сама справедливость в нем выглядит иначе.

Известно знаменитое учение Аристотеля о справедливости и се сочетании с правосудностью, изложенное в «Никомаховой этике»¹. В нем проводится различие между относительным равенством или «распределительной справедливостью», обеспечиваемой публичным правом (например, разными размерами налога на различные доходы), и абсолютным равенством или «уравнительной справедливостью», присущей частному праву, в том числе такой важнейшей его части, как договорный механизм.

Так, требование «уравнительной» справедливости выражается в опосредовании договором обмена эквивалентными благами. Сами стороны договора предполагаются находящимися в состоянии формального равенства, а нередко возникающее неравенство уравновешивается предоставлением более слабой стороне дополнительных возможностей при определении условий договора либо использовании средств правовой защиты.

Таким образом, мы можем говорить о договоре как о правовом средстве еще и потому, что ему свойственно обязательное для права выражение требования справедливости.

В силу огромных масштабов применения и значимости решаемых на его основе задач договор требует своего включения в научную картину права. Для этого в определении понятия права наряду с правовыми нормами должны быть учтены ненормативные правовые средства, главным среди которых является договор. Объяснить сущность договора на основе категорий «норма права», «институт права», «правоприменительный акт» и т. п. невозможно, эти попытки обнаружили полную несостоятельность.

В свете сказанного может быть предложено определение понятия права как подчиняемой требованию справедливости системы общеобязательных норм и ненормативных правовых средств, охраняемых силой государственного принуждения и обеспечивающих юридическую регламентацию общественных отношений.

Приведенное определение, конечно же, носит самый приблизительный характер. В данном случае задача состоит в том, чтобы наконец-то учесть в определении понятия права один из главных инструментов регулирования человеческой деятельности и одно из величайших изобретений разума — частный правовой договор.

• [1] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 7. С. 122.
• [2] Айсон В. Договорное право. М., 1984. С. 14.
• [3] См.: Недбайло II. Е. Применение советских правовых норм. Киев, 1960. С. 143—144.
• [4] Тихомиров Ю. А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 188.
• [5] См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 110.
• [6] См.: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском гражданском праве. М., 1954. С. 106−113.
• [7] 3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 9.
• [8] См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 110.
• [9] См., например: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическомобществе. М" 1966. С. 162.
• [10] См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 10—17.
• [11] Марченко М. Н. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования //Вести. Моек, ун-та. Сер. 11. Право. 2004. № 2. С. 3—16.
• [12] Там же.
• [13] Лнеон В. Указ. соч. С. 13.
• [14] См., например: Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб.,
• [15] См., например: Сафиуллип Д. Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. Свердловск, 1990; Сафиуллин Д. #., Хохлов С. А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980; Хохлов С. А. Договорная работа. Свердловск, 1986;Вахнин И. Г. Об основаниях формирования условий договора в предпринимательской деятельности// Хозяйство и право. 1999. № 3, 5 и др.
• [16] Корецкий Л. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 17.
• [17] Гамбаров Ю. С. Гражданское право: общая часть. М., 2003. С. 688—689.
• [18] Там же. С. 689−690.
• [19] Ансон В. Указ. соч. С. 13.
• [20] См., например: Гражданское право: учебник / отв. ред проф. Е. А. Суханов. — 2-е изд. —Т. II. — Полутом I. М., 1999. С. 151−153.
• [21] Иванов В. В. Указ. соч. С. 118.
• [22] См.: Витрянский В. В. Договор как средство регулирования рыночных отношений (к проекту Части первой ГК РФ) // ЭиЖ. 1994. № 27.
• [23] Иванов В. В. Указ. соч. С. 34—35.
• [24] См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 249—250.