Особенности российской модели корпоративного управления

Вопросы о том, какое место занимает российская модель корпоративного управления среди известных моделей корпоративного управления, а также о том, какими чертами вообще обладает российская модель корпоративного управления и в каком направлении она должна совершенствоваться, приобрели практическое значение только в начале 2000;х гг.

При принятии первых нормативных актов — сначала союзных, а потом и российских — регламентирующих правовое положение АО, не задумывались над тем, почему закладывается та или иная система управления, на общества с каким капиталом она рассчитана и интересы каких участников корпоративных отношений она учитывает.

Так, утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 19.06.1990 № 590 Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью закрепляло трехуровневую систему управления АО: общее собрание акционеров; совет АО (наблюдательный совет); исполнительный орган (правление). Высшим органом АО являлось общее собрание акционеров. Определяя исключительную компетенцию общего собрания, Положение вместе с тем допускало, что «уставом общества к исключительной компетенции общего собрания могут быть отнесены и иные вопросы».

Согласно Положению совет АО (наблюдательный совет), создаваемый в АО, осуществлял контроль за деятельностью его исполнительного органа. В его состав могли входить представители трудового коллектива, профсоюзных и других общественных организаций.

Исполнительным органом АО, осуществляющим руководство его текущей деятельностью, являлось правление или другой орган, предусмотренный уставом. Работой правления руководил председатель правления, назначаемый или избираемый в соответствии с уставом АО. Правление было подотчетно общему собранию акционеров и наблюдательному совету и организовывало выполнение их решений.

Таким образом, анализ Положения свидетельствует о том, что оно закрепляло и ориентировалось на германскую (инсайдерскую) модель корпоративного управления со свойственной ей чертой соуправления (участием трудового коллектива в управлении АО).

Положение действовало на территории РФ довольно короткий промежуток времени, так как постановлением Совета Министров РСФСР от 25.12.1990 № 601 было утверждено Положение об акционерных обществах (далее — Положение № 601) (изменения в него были внесены постановлением от 15.04.1992 № 2550), которое действовало вплоть до 1996 г.^[1] Следует с сожалением признать, что указанное Положение по качеству уступало союзному акту и содержало, кроме того, довольно грубые ошибки и неточности^[2]. Оно предусматривало также трехуровневую структуру управления АО. По нему высшим орган управления общества называлось общее собрание акционеров. К его исключительной компетенции были отнесены только самые важные вопросы, связанные с деятельностью АО.

Основная роль в управлении АО должна была быть отведена совету директоров. «В промежутках между общими собраниями высшим органом управления обществом является совет директоров. Совет директоров решает все вопросы деятельности общества, если они не отнесены к исключительной компетенции общего собрания акционеров».

Число директоров определялось общим собранием акционеров, но должно быть нечетным и не менее трех человек в закрытом обществе, и не менее пяти — в открытом. В случае если у общества менее трех учредителей-акционеров в закрытом и менее пяти — в открытом обществе, то число директоров должно равняться числу учредителей-акционеров.

Директором мог быть только акционер или представитель акционера, имеющего оговоренное в уставе число акций. Таким образом, участие в совете директоров лиц, не являющихся акционерами данного общества, исключалось.

Директора избирались на два года и могли переизбираться неограниченное число раз. Директора выбирали председателя совета директоров и одного или нескольких заместителей на два года. Председатель совета или его заместитель председательствовали на заседаниях совета. В случае их отсутствия члены совета директоров выбирали председательствующего из числа присутствующих директоров.

Директора назначали секретаря совета, который обеспечивал ведение протоколов общих собраний акционеров и заседаний совета директоров.

Положение предусматривало, что «совет директоров может при необходимости создавать комитеты из своего числа и других сотрудников общества для решения конкретных вопросов».

Из числа директоров собрание назначало генерального (исполнительного) директора (президента) общества. По представлению генерального (исполнительного) директора (президента) общества совет директоров утверждал состав правления общества, состоящий из исполнительных директоров общества и управляющих — руководителей основных подразделений общества. Таким образом, образование единоличного и коллегиального исполнительного органа общества было отнесено к исключительной компетенции совета директоров.

Правление являлось исполнительным органом общества. Генеральный директор председательствовал на заседаниях правления, был вправе без доверенности осуществлять действия от имени общества. Другие члены правления действовали в пределах компетенции, определенной уставом или решением общего собрания акционеров.

Таким образом, анализ норм Положения № 601 приводит к выводу о том, что оно в большей степени закладывало «рыночную», иначе, англоамериканскую (аутсайдерскую) модель управления.

Можно утверждать, что по сути с Положения № 601 происходит в некотором роде «американизация» складывающегося российского акционерного законодательства и отход от более близкого российскому правопорядку германского варианта управления АО.

Если при аутсайдерской модели правление как самостоятельный орган не создается, то Положение № 601 предусматривало Правление, образование которого относилось к исключительной компетенции совета директоров. По сути, Положение № 601 и ввело в законодательный оборот последующих лет сам термин «совет директоров». Начиная с Положения № 601 российская модель корпоративного управления представляет собой сочетание элементов аутсайдерской (совет директоров) и инсайдерской модели (наличие исполнительных органов)^[3].

Было ли объективно оправдано установление именно такой модели управления, которая, с одной стороны, не полностью оторвалась от германской модели, а с другой — заимствует элементы англо-американской модели? Представляется, что па тот период времени об этом никто серьезно не задумывался. Учитывая, что с начала 1990;х гг. «кавалерийскими» темнами начался процесс приватизации, в том числе и путем преобразования государственных предприятий в ОАО, можно предполагать, что, предусматривая англо-американскую модель управления, в которой основную роль играет совет директоров, законодатель стремился учесть распыленный характер акционерной собственности, появление АО с большим количеством мелких акционеров, которыми становились работники бывших государственных предприятий. Российским законодательством были восприняты основные постулаты модели собственника, свойственные в большей степени странам англосаксонской системы права, рассчитанным на дисперсную систему акционерной собственности.

Необходимо отметить, что почти одновременно с Положением № 601 было принято Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное постановлением Правительства РСФСР от 28.12.1991 № 78. Положение предусматривало, что все ценные бумаги, в том числе акции АО, должны пройти государственную регистрацию в Министерстве экономики и финансов РСФСР. Порядок же регистрации определялся инструкцией Минфина России от 03.03.1992 № 2 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг на территории Российской Федерации».

Несмотря на наличие таких Положений, являющихся лишь подзаконными актами при отсутствии каких-либо законодательных актов, начало 1990;х гг. ознаменовалось колоссальными махинациями и обманом вклад — чиков-акционеров. В обороте находились акции АО, не прошедшие государственную регистрацию. Акции выпускались юридическими лицами, не имеющими вообще права выпускать акции (например, на рынке работало ООО «Хопер»), новоявленные АО занимались самокотировкой собственных акций, заранее объявляли дивиденды. Пределом нарушения законодательства явилась деятельность АО «МММ», выпускающего «билеты»^[4].

В самих АО — а это были АО, созданные в процессе приватизации государственных предприятий, — акционеры «входили» и «выходили» из них примерно так же, как и из кооператива. Акции — если они и были — печатались самими АО на ксероксах, не передавались наследникам. При увольнении работника-акционера его исключали из АО. Общие собрания акционеров либо вообще не проводились, либо проводились с большими нарушениями. Всю полноту управления в АО брал на себя единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор, который одновременно был и председателем совета директоров. Советы директоров проводили в жизнь решения директора и фактически были ему подотчетны и подконтрольны. Таким образом, формирование российской модели корпоративного управления в 1990;е гг. происходило в условиях не только отсутствующих законодательных актов, но и в условиях практически отсутствующих внешних механизмов корпоративного управления (отсутствие рынка ценных бумаг, отсутствующие механизмы банкротства, отсутствие корпоративного контроля). На все это «наложились» нарушения прав акционеров посредством манипулирования реестрами акционеров, путем проведения параллельных собраний, манипулирования такими инструментами корпоративного контроля, как совет директоров и ревизионная комиссия.

В ходе приватизации и постприватизационного перераспределения собственности наблюдались серьезные злоупотребления со стороны менеджмента, выражавшиеся в выводе активов, отсутствии выплаты дивидендов, нарушении условий инвестиционных и приватизационных конкурсов, игнорировании интересов других акционеров, особенно внешних, и т. п. Практика передачи акций государства в доверительное управление менеджменту («красным директорам») в эти годы была повсеместной. Более того, иногда об этих акциях попросту «забывали». Государство тем самым передавало фактическое принятие решений в руки руководителей, которые сами получили акции в ходе приватизации, помогая им тем самым выдавливать мелких акционеров, концентрируя собственность в своих руках, вести политику в своих личных интересах. Государство как собственник не реализовывало свою роль через систему корпоративного управления, а скорее действовало от случая к случаю (для региональных администраций, например, прямое вмешательство стало распространенной практикой и шло обычно вне процедур корпоративного управления)^[5].

В период 1990—1994 гг. в результате активной чековой приватизации происходит первичное перераспределение собственности среди директорского корпуса и сформированных финансово-банковских структур.

В этот период корпоративное управление АО сводилось к традиционным методам управления, которые в исполнении непрофессиональных менеджеров приводили к дальнейшему развалу и банкротству АО. Все это происходило на фоне неразработанного акционерного законодательства, отсутствия методики оценки имущества, а также неподготовленности персонала бывших государственных предприятий, ставших АО. Контрольные пакеты акций в таких АО были сосредоточены у работников-акциоиеров. Отсутствовали специально подготовленные профессиональные менеджеры, которым можно было бы передать управление. Директора бывших государственных предприятий, преобразованных в ОАО («красные директора»), оказались не готовыми эффективно управлять АО в новых рыночных отношениях, а советы директоров не были особенно озабочены вопросами разработки и обеспечения стратегического управления. Привыкшие к централизованному стратегическому управлению сверху, они занимались только оперативным управлением. В результате важнейшие функции совета директоров смешивались с функциями управления.

Все это привело к тому, что АО потеряли свою управляемость; в силу того, что АО была новой формой осуществления деятельности, акции таких АО не регистрировались, повсеместно имели место нарушения прав акционеров. Некоторое исключение было установлено для АО, созданных в результате преобразования государственных предприятий в соответствии с Положением о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа^[6]. Для них утвержденный соответствующим комитетом, но управлению имуществом план приватизации предприятия являлся одновременно и проспектом эмиссии его акций.

Ситуация стала меняться со вступлением в силу с 1 января 1994 г. гл. 4 ГК РФ. С 1 января 1996 г. в силу вступил Закон об АО, а несколько позже — с 25 апреля 1996 г. — Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», который определял требования к регистрации ценных бумаг и требования к раскрытию информации на рынке ценных бумаг.

Статья 103 ГК РФ предусматривала, что «высшим органом управления акционерным обществом является общее собрание его акционеров. В обществе с числом акционеров более пятидесяти создается совет директоров (наблюдательный совет). Текущее руководство деятельностью общества осуществляет исполнительный орган общества, который может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор). Компетенция органов управления акционерным обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются законом об акционерных обществах и уставом общества». Ныне недействующая ст. 103 ГК РФ закрепляла модель управления, определенную в свое время Положение № 601, иными словами, смешанную модель с элементами как инсайдерской, так и аутсайдерской моделей управления. Закон об АО конкретизировал компетенцию органов АО, не затронув характер такой модели и сохранив написание «совет директоров (наблюдательный совет)».

Таким образом, законодательное закрепление получила модель управления, рассчитанная на АО с распыленным акционерным капиталом, с большим количеством миноритарных акционеров. Такая модель корпоративного управления явилась результатом смешения инсайдерской модели корпоративного управления (наблюдательный совет, контролирующий деятельность исполнительного органа) и аутсайдерской (наличие в АО советов директоров). При этом совет директоров не является исполнительным органом, в соответствии с Законом об АО он осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания акционеров. К его компетенции относится образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если это предусмотрено уставом общества. Вместе с тем исполнительные органы подотчетны совету директоров общества и общему собранию акционеров.

Период с 1998 по 2000 г. характеризовался ситуацией внешнего и внутреннего дефолта, общим недостатком финансовых ресурсов^[7]. Па этом фоне выявилась слабая подготовленность российских менеджеров (особенно высшего эшелона управления) к выбору стратегии развития, привлечению капитала и инвестиций, удержанию и завоеванию рынков сбыта, учету истинной мотивации партнеров по бизнесу. Все это приводило к дальнейшему перераспределению собственности, но уже на фоне понимающих свои права акционеров.

В это же время федеральное государство начало постепенно возвращать себе функции собственника, прежде всего начав с политики ее инвентаризации (составление реестров предприятий и пакетов акций). Сложилась практика введения представителей государства в советы директоров АО — это были чиновники разного ранга (в крупнейших компаниях — самого высокого), голосующие по директивам соответствующих ведомств. В это же время государство озаботилось получением доходов от собственности. Была постулирована обязательная выплата дивидендов, однако в первой половине 2000;х гг. она далеко не всегда реализовывалась компаниями^[8].

В конце 1990;х и особенно в начале 2000;х гг. в Закон об АО постоянно вносятся изменения и дополнения, при этом закрепленная изначально смешанная модель корпоративного управления не меняется, а только уточняются отдельные детали. Общая направленность изменений и дополнений, вносимых в Закон в течение начала 2000;х гг. заключалась в сокращении «уставотворчества» АО, выражающееся в том, что по некоторым вопросам своей деятельности АО обязаны следовать только императивным нормам закона. По мысли законодателя, это в целом должно было позитивно сказаться на обеспечении прав акционеров, прежде всего миноритарных^[9]. На обеспечение интересов миноритарных акционеров было направлено, например, положение Закона об избрании членов совета директоров кумулятивным голосованием, введение в оборот непонятных «дробных» акций.

Одновременно в Закон вносились изменения, имеющие диаметрально противоположное действие, расширяющие свободу менеджеров, не являющихся акционерами, и тем самым ущемляющие интересы миноритарных акционеров. В частности, было внесено изменение о том, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества может не быть акционером общества. Последующими изменениями было предусмотрено, что члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в совете директоров (наблюдательном совете) общества.

Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, нс может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Все изменения и дополнения, внесенные в Закон об АО после 2001 г. и в последующие годы, свидетельствовали о том, что меры по защите прав миноритарных акционеров носили выборочный, неэффективный и непоследовательный характер. Сам же Закон, как отмечает Е. А. Суханов, стал «крайне неудачным гибридом американских и германских подходов»^[10].

Ситуация, сложившаяся к началу 2000;х гг., свидетельствовала о том, что АО с большим числом миноритарных акционеров становятся слабоуправляемыми и подверженными не только корпоративным захватам, но прежде всего корпоративному шантажу со стороны все тех же миноритарных акционеров. В связи с этим необходимо было принятие мер, направленных на повышение управляемости АО. Иными словами, необходимо было защитить само АО от акционеров, а не акционеров от общества^[11].

С 1 июля 2006 г. вступил в силу Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон от 05.01.2006 № 7-Ф „Об акционерных обществах“ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», которым была введена новая гл. XI. I о порядке приобретения 30% акций ОАО. Данные нововведения преследовали цель установление легитимного контроля в обществах и повышение их управляемости. «Вытеснение» миноритарных акционеров, проводимое в рамках гл. XLI Закона об АО, осуществлялось в целях упорядочения объективно протекающих процессов концентрации капитала в ОАО. Как было отмечено Конституционным Судом РФ, «в условиях, когда преобладающий акционер-инвестор, имеющий намерение осуществлять дальнейшее инвестирование в развитие и модернизацию производства, освоение новой конкурентоспособной продукции и заинтересованный в повышении эффективности корпоративного управления открытым акционерным обществом, фактически самостоятельно определяет стратегию его развития, необходимо установление в законодательном порядке баланса законных интересов, с одной стороны, мажоритарного акционера, которому предоставлено право принудительного выкупа акций, и самого акционерного общества, которое стремится к снижению своих издержек, и, с другой стороны, миноритарных акционеров, чьи права собственности затрагиваются принимаемыми решениями по управлению обществом»^[12].

Таким образом, после 2006 г. постепенно меняется структура акционерного капитала: вместо АО с распыленным (дисперсным) капиталом появляются АО с концентрированным капиталом, в которых крупные акционеры сами зачастую участвуют в процессе управления.

Вторую половину 2000;х гг. эксперты однозначно характеризуют не только усилением внимания государства как собственника к корпоративному управлению в смешанных компаниях, но и как время возрастания его роли в экономике. Отмечено, что государственное участие возросло именно в крупных российских компаниях^[13]. Именно в этот период происходит процесс активного создания государством АО путем внесения имущества и акций АО, созданных в результате приватизации.

Кроме того, предоставление бюджетных инвестиций АО влечет возникновение права государственной собственности на эквивалентную часть уставных капиталов указанных юридических лиц, которое оформляется участием Российской Федерации в уставных капиталах таких юридических лиц в соответствии с гражданским законодательством РФ (ст. 80 Бюджетного кодекса РФ).

На развитие российской модели корпоративного управления негативно сказался мировой финансовый кризис 2008 г. По оценкам аналитиков, в этот период времени «корпоративное управление в России сделало шаг назад; в условиях падения рынков капитала и следуя единственной цели любой ценой сохранить свой бизнес, большинство компаний попросту забыли о необходимости соблюдения международных стандартов корпоративного управления». В ряде компаний произошло ослабление роли совета директоров, который рассматривается мажоритарными акционерами лишь как «необходимая роскошь» для компаний, имеющих листинг или желающих его получить. В некоторых случаях обострилась ситуация с соблюдением прав миноритарных акционеров, что, в частности, выражалось в тенденции проводить меньше очных заседаний совета директоров с открытым обсуждением актуальных проблем и оставлять больше вопросов на усмотрение тон-менеджмента.

Условиями мирового финансового кризиса и была обусловлена активизация участия государства в капитале АО и создание АО со 100%-ным участием государства в этот период времени.

Таким образом, анализ становления и развития российской модели корпоративного управления показывает, что она формировалась, заимствуя элементы как аутсайдерской, так и инсайдерской моделей управления. Ей свойственны противоречивость и неоднозначность, проявляющиеся в том, что «по механизмам действия корпоративного управления — она аутсайдерская, а по механизмам реализации корпоративного управления — она инсайдерская»^[14]. В то же время не приходится говорить об определившейся, хотя бы в общих чертах, целостной национальной модели^[15]. Как отмечает Е. А. Суханов, «в основе российского корпоративного права фактически лежит компромисс, т. е. известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющихся в статусе акционерных обществ»^[16].

Исходя из состава органов Закон об АО предусматривает следующие четыре различные варианта управления АО:

• 1) общее собрание акционеров; совет директоров (наблюдательный совет); единоличный исполнительный орган; ревизионная комиссия (ревизор);
• 2) общее собрание акционеров; совет директоров (наблюдательный совет); единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган; ревизионная комиссия (ревизор);
• 3) общее собрание акционеров; единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган; ревизионная комиссия (ревизор);
• 4) общее собрание акционеров; единоличный исполнительный орган; ревизионная комиссия (ревизор)^[17].

Общее собрание акционеров является обязательным для всех АО, в том числе и для АО с единственным акционером. Совет директоров (наблюдательный совет) может не создаваться в АО с числом акционером — владельцев голосующих акций менее 50. В каждом из вариантов функции единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющей компании (управляющему).

Каждый орган действует в пределах своей компетенции. К компетенции общего собрания акционеров относятся вопросы, предусмотренные только законом. Вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества. Вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, также не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.

Вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением вопросов, предусмотренных Законом. Иными словами, закон допускает ситуацию, когда вопрос, относящийся к компетенции общего собрания, может быть передан в компетенцию совета директоров.

К компетенции совета директоров (наблюдательного совета) относятся вопросы, предусмотренные как законом, так и уставом. Некоторые указанные в Законе вопросы могут быть переданы из компетенции совета директоров (наблюдательного совета) в компетенцию исполнительного органа.

Основной недостаток смешанной модели корпоративного управления в российских АО заключается в отождествлении российским корпоративным законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов корпорации.

В принципе российская модель корпоративного управления должна была бы развиваться в русле инсайдерской (германской) модели, для которой характерно четкое разграничение контрольных (надзорных) функций и исполнительных (менеджерских) функций. Но в силу заимствований элементов аутсайдерской (американской) модели, включение в Закон об АО термина «совет директоров», произошло смешение этих двух моделей, поскольку совет директоров в российских АО не является исполнительным органом. Исполнительные органы АО подотчетны общему собранию акционеров и совету директоров, т. е. совет директоров выполняет контрольные (надзорные) функции, свойственные наблюдательному совету.

Закон об АО одинаково определяет компетенцию совета директоров и наблюдательного совета, что не позволяет говорить о законодательном закреплении вариативной модели корпоративного управления.

В соответствии с п. 1 ст. 64 Закона об АО совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества. Как орган, осуществляющий общее руководство, он является board of directors. Наблюдательный совет общее руководство деятельностью общества не осуществляет — он выполняет функции контроля. Поэтому написание в Законе «совет директоров (наблюдательный совет)» как синонимов является неверным. В российских АО данный орган осуществляет общее руководство деятельностью общества, не выполняет контрольных функций, и именовать его следует как совет директоров. Российский совет директоров по своему составу (исполнительные директора, неисполнительные директора) и выполняемым функциям напоминает американский board of directors. Иными словами, он задумывался как аналог американского совета директоров корпорации, который не имеет ничего общего с германским наблюдательным советом.

Вместе с тем совету директоров (наблюдательному совету) подотчетны и подконтрольны исполнительные органы, т. е. в этом качестве совет директоров выступает как контролирующий орган корпорации — наблюдательный совет. Иными словами, российские советы директоров в правовом отношении занимают некое промежуточное положение между немецким наблюдательным советом (надзорным) и американским board of directors (исполнительным советом). Отсюда в российских АО происходит некоторое смешение функций общего руководства и руководства текущими делами общества. При этом российские советы директоров не выполняют надлежащим образом ни надзорную, ни исполнительную функцию^[18].

С одной стороны, Закон определяет положение совета директоров, с другой стороны, называет его «наблюдательным советом», который должен осуществлять контроль (надзор) за деятельностью исполнительного органа. При этом если законодательства европейских государств устанавливают, что члены исполнительного органа не могут входить в состав наблюдательного совета, то российское корпоративное законодательство допускает такое участие (ст. 66 Закона). Более того, в совет директоров (наблюдательный совет) АО могут входить как акционеры, так и лица, не являющиеся акционерами данного АО.

Результатом смешения двух моделей корпоративного управления является отсутствие в российском законе четкого разделения управленческих (исполнительных) и контрольных (надзорных) полномочий. Вместе с тем баланс интересов различных групп участников корпоративных отношений: акционеров, членов коллегиального органа корпорации, исполнительного органа — в любом АО достигается именно в результате четкого разграничения надзорных (контрольных) и менеджерских (управленческих) функций.

В рамках своеобразного треугольника корпоративного управления исполнительный орган (менеджеры) получают определенную власть над акционерами в результате отделения функции управления капиталом от его собственника. Поэтому возникает необходимость третьего звена — коллегиального органа корпорации, который еще бы и контролировал исполнительный орган (менеджеров). Чтобы контроль был эффективным, коллегиальный орган должен использовать расширение своих полномочий в таких сферах, как оценка и утверждение корпоративной стратегии, оценка деятельности генерального директора и планирование преемственности топ-менеджеров^[19].

Как известно, в Концепции развития гражданского законодательства РФ было предложено четко разграничить правомочия и статус совета директоров как исполнительного органа общества и наблюдательного совета как его контролирующего органа, состоящего только из участников (акционеров) общества.

Один из опубликованных проектов ГК РФ предусматривал разграничение наблюдательного совета и совета директоров. В частности, как было записано в проекте ГК РФ, в публичном АО образуется наблюдательный совет; члены коллегиального исполнительного органа не могут входить в состав наблюдательного совета. В ст. 65.3 проекта ГК РФ предусматривалось, что в корпорации создается постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий действие ее исполнительных органов. В его состав не могут входить единоличный руководитель и члены ее коллегиальных исполнительных органов.

Принятая редакция гл. 4 ГК РФ отказалась от предложенных в проекте формулировок. В соответствии с п. 4 ст. 65.3 ГК РФ «наряду с исполнительными органами в корпорации может быть образован в случаях, предусмотренных ГК, другим законом или уставом корпорации, коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность исполнительных органов корпорации и выполняющий иные функции, возложенные на него законом или уставом корпорации». В публичном АО образуется коллегиальный орган управления общества, число членов которого не может быть менее пяти (ст. 97 ГК РФ). Соответственно таким коллегиальным органом публичного АО может быть и наблюдательный совет, и совет директоров, и иной совет. Помимо функций по контролю за деятельностью исполнительных органов, на коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет) может быть возложено выполнение и иных функций, предусмотренных не только законом, но и уставом корпорации.

Более того, согласно п. 4 ст. 65.3 ГК РФ, «лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов корпораций, и члены их коллегиальных исполнительных органов не могут составлять более одной четверти состава коллегиальных органов управления корпораций и не могут являться их председателями». Иными словами, в состав коллегиального органа корпорации (наблюдательного совета, иного совета) могут входить члены коллегиального исполнительного органа, лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа корпорации, т. е. менеджеры, которые могут и не являться акционерами.

Такие формулировки новой редакции гл. 4 ГК РФ по сути не изменяют смешанный характер модели корпоративного управления в АО. Образование такого коллегиального органа (наблюдательного совета, совета директоров, иного совета) возможно не только на основании ГК РФ или закона, но и устава корпорации. Функции такого коллегиального органа также могут определяться уставом корпорации. ГК РФ не разграничил контрольные (надзорные) и исполнительные (управленческие) функций коллегиального органа, допустив их регламентацию уставом корпорации.

Другим недостатком смешанной модели корпоративного управления, сформировавшейся под сильным влиянием американской доктрины корпоративного управления, является практически полное отстранение акционеров, особенно миноритарных, от управления. Как отмечает В. П. Мозолин, «в связи с углублением процесса отделения управления акционерными обществами от собственности, управление делами постепенно сосредоточивается в руках директоров и управляющих, фактически назначаемых крупными акционерами, а общие собрания акционеров фактически и юридически утратили статус основного органа управления акционерного общества»^[20].

В современных условиях на рынке функционируют АО с концентрированным капиталом, в которых присутствует один или несколько крупных акционеров, непосредственно осуществляющих управление. Как пишет Г. В. Цепов, «в России фактически уже сложилась инсайдерская схема управления, главенствующее место в которой отводится крупным акционерам, осуществляющим контроль над деятельностью компаний как непосредственно (акционер — менеджер), так и через зависимых лиц»^[21].

Т. Г. Долгопятова отмечает, что «основная характеристика сложившейся в российской промышленности структуры собственности — совмещение в одном лице собственника и менеджера. Один из собственником имеет существенные преимущества, вытекающие из его положения в системе управления»^[22]. Вместе с тем, «концентрация собственности в руках неэффективного или использующего в личных целях свое доминирующее положение менеджмента при пока еще слабом корпоративном управлении является наихудшим вариантом»^[23].

Классическая проблема корпоративного управления как механизма согласования интересов акционеров и менеджеров в России приобретает форму конфликта интересов «контролирующей группы», включающей в себя акционеров, непосредственно вовлеченных в управленческий процесс, и назначенной ими управленческой команды, с одной стороны, и миноритарных акционеров, не имеющих возможности воздействовать на принимаемые решения, с другой стороны.

Российская модель корпоративного управления формируется в условиях консолидации контроля в руках ограниченного круга взаимосвязанных собственников, при этом незначительная доля акций находится в свободном обращении на рынке. Ряд крупнейших компаний, не котирующих свои бумаги на организованном рынке, функционируют фактически в режиме закрытых АО.

При этом на рынке функционируют вертикально-интегрированные структуры^[24], или холдинги, как совокупность материнской компании и контролируемых ее дочерних компаний, а также «внучатых» и «правнучатых» компаний. Вместе с тем сегодня отсутствует какая-либо четкая законодательная регламентация правового положения холдингов, равно как и регламентация организации управления в таких структурах.

Вместе с тем в российских АО сохраняется наличие мельчайших акционеров (работники и лица, получившие акции в процессе чековой приватизации), для которых издержки по любой форме контроля, даже по получению регулярной информации о деятельности АО и участию в годовых собраниях, крайне велики и которые не имеют реального влияния на управление.

Как известно, отношение к таким миноритарным акционерам неоднозначное. Существует позиция, что «последний оставшийся акционер обходится невероятно дорого»^[25]. Такой акционер, имея право на участие в голосовании при проведении общего собрания акционеров, на судебную защиту против АО, может не только ограничить деятельность общества, но и парализовать принятие решений и совершение сделок. Поэтому вывод таких акционеров из общества путем принудительного выкупа их акций может способствовать установлению легитимного контроля над обществом и устранению корпоративного шантажа в различных его проявлениях.

Вместе с тем существуют и противоположные позиции. Как отмечает В. Г. Коряковцев, «миноритарные акционеры удерживали реальных собственников акционерных обществ в правовом поле, и это была их основная задача. С их вытеснением у собственника нет сдерживающего рычага в исполнении требований законодательства»^[26]. По мнению Д. И. Дедова, миноритарные акционеры играют роль публичного инвестора и поэтому их вытеснение путем выкупа у них акций следует рассматривать только как крайнею меру, когда имеет место конфликт интересов и его нельзя разрешить иными способами, кроме как выкупить акции у миноритариев^[27]. Е. А. Суханов указывает, что миноритарии приняли непосредственное участие в формировании имущественной базы корпорации, а потому имеют законный интерес в результатах ее работы и способах их достижения. Использование переданного ими корпорации имущества без их ведома — грубейшее нарушение «прав собственности»^[28].

Баланс интересов мелких и крупных акционеров (а также лиц, фактически контролирующих деятельность АО) достигается путем императивного регулирования. Не случайно ныне недействующая ст. 103 ГК РФ перечисляла вопросы исключительной компетенции общего собрания акционеров. Не случайно, как мы отмечали, после 2002 г. в Законе об АО было сокращено количество положений, отсылающих к уставу АО и включены императивные положения, которые в последующем неоднократно изменялись и отменялись.

Новая редакция гл. 4 ГК РФ, формально устанавливая исключительную компетенцию общего собрания участников корпорации, содержит массу оговорок, которые в конечном счете сводят исключительную компетенцию общего собрания к нулю. Пункт 2 ст. 65.3 ГК РФ перечисляет вопросы, решение которых относится к исключительной компетенции высшего органа корпорации, если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом об организационно-правовых формах корпораций. В частности, применительно к хозяйственным обществам ст. 67.1 ГК РФ указывает вопросы, относящиеся к исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, однако решение некоторых из перечисленных вопросов может быть отнесено к компетенции коллегиального органа общества.

Перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания и перечисленных ст. 65.3, не является закрытым: законом и учредительным документом корпорации к исключительной компетенции ее высшего органа может быть отнесено решение иных вопросов.

«Исключительная компетенция» означает, что перечисленные полномочия могут принадлежать только данному органу и не могут быть переданы на решение других органов, в частности на решение иных коллегиальных органов или исполнительных органов. Это же правило закреплено в ГК РФ, но с оговоркой о том, что иное может быть предусмотрено другим законом: вопросы, отнесенные ГК РФ и другими законами к исключительной компетенции высшего органа корпорации, не могут быть переданы им для решения другим органам корпорации, если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом (ст. 65.3 ГК РФ).

Сам же ГК РФ допускает, что уставом корпорации в соответствии с законом определенные вопросы могут быть отнесены к компетенции иных коллегиальных органов корпорации. Речь идет, например, об образовании других органов корпорации и досрочном прекращении их полномочий;

принятии решений об участии корпорации в других юридических лицах, о создании филиалов и об открытии представительств. Следовательно, по таким вопросам компетенция общего собрания участников (акционеров, членов) уже не является исключительной.

Новая редакция гл. 4 ГК РФ, определяя управление в корпорации (ст. 65.3 ГК РФ), отсылает к законам и (или) учредительным документам корпорации в части образования органов корпорации и определения их полномочий. Так, п. 3 ст. 65.1 ГК РФ предусматривает, что уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. И далее: в случаях, предусмотренных ГК РФ, другим законом или уставом корпорации, в корпорации образуется коллегиальный исполнительный орган. Функции коллегиального органа управления (наблюдательного или иного совета) определяются законом или уставом корпорации. Иными словами, если закон не регламентирует перечисленные вопросы, они могут быть решены уставом корпорации, который принимается, по действующей редакции Закона об АО, общим собранием акционеров большинством в ¾ голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Такое закрепленное ГК РФ регулирование отношений в сфере управления в корпорации, сориентированное на «уставотворчество» корпорации, явно нарушает принцип сочетания императивного и диспозитивного регулирования и не способствует установлению баланса интересов крупных и мелких акционеров.

Более того, новая редакция ГК РФ неоправданно расширяет роль и значение корпоративного договора. Например, п. 2 ст. 67 ГК РФ допускает, что «корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами об обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества». Пункт 6 ст. 67.2 ГК РФ предусматривает, что «нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества». Следует согласиться с позицией Е. А. Суханова о том, что предложения о замене традиционного императивного регулирования статуса хозяйственных обществ диспозитивной регламентацией, основанной на принципе свободы договора (в том числе в виде корпоративных соглашений их участников и любых третьих лиц), представляются принципиально неприемлемыми^[29].

Кроме того, закрепление «уставотворчества» корпорации в вопросах определения структуры и компетенции органов корпорации, возможность определения структуры и компетенции органов общества корпоративным соглашением в совокупности с сохранением в целом неудачно регламентированной смешанной модели корпоративного управления, явно не способствует обеспечению интересов заинтересованных лиц, прежде всего кредиторов корпорации, что является нарушением такого принципа корпоративного управления, как принцип социальной ответственности корпорации, имея в виду в том числе и защиту интересов кредиторов.

Таким образом, существующая российская модель корпоративного управления, являющаяся смешанной моделью, не отвечает изменившейся структуре акционерного капитала, не обеспечивает баланс интересов участников корпоративных отношений, а также иных заинтересованных лиц (кредиторов корпорации) и тем самым не соответствует в полной мере принципам корпоративного управления и требует своего совершенствования.

• [1] Постановление Правительства РФ от 06.03.1996 № 262 «О признании утратившимисилу решений Правительства Российской Федерации в связи с Федеральным законом"Об акционерных обществах» «.
• [2] К слову сказать, именно Положение № 601 ввело деление АО на открытое и закрытое.
• [3] Г. В. Цепов называет такую модель «гибридной». См.: Цепов Г. В. Акционерные общества: теория и практика: учеб, пособие. М., 2006. С. 160—161.
• [4] Практически все зарубежные государства столкнулись при становлении АО с многочисленными скандалами, связанными с деятельностью АО. В качестве примера можноназвать английский закон 1720 г., известный как закон «о мыльных пузырях». В СШАзаконы, направленные на борьбу с мошенничеством на рынке ценных бумаг, известны какзаконы «голубого неба», получившие свое название па том основании, что ценность сомнительных акций сравнивалась судом с ценностью голубого неба.
• [5] Долгопятова Т. Г. Предприятия с государственным участием: состояние и возможные подходы к развитию корпоративного управления. URL: http://www.hse.ru/data/2012/05/29/1 254 747.
• [6] Указ Президента РФ от 01.07.1992 № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» (с изменениями па 31.12.1992) (утратил силу с 29 марта2003).
• [7] Радыгии А., Шмелева Я., Малъгинов Г. Посткризиснос перераспределение нрав собственности и проблемы защиты прав акционеров (инвесторов). М.: ИЭПП, 2000.
• [8] Малъгинов Г. Н., Радыгин А. Д. Смешанная собственность в корпоративном секторе: эволюция, управление, регулирование. М.: ИЭПП, 2007.
• [9] См.: Дрокин О. Г., Изотова С. В. Новеллы Федерального закона «Об акционерныхобществах»: ведомственное нормотворчество обрело силу Федерального закона // Кодексinfo. 2002. № 5—6; Макарова О. А. Новое в акционерном законодательстве // Кодекс info.2002. № 11—12; Шапкипа Г. С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Вестник ВысшегоАрбитражного Суда РФ. 2001. № 11.
• [10] Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 65.
• [11] См. об этом: Гололобов Д. В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М., 2004.
• [12] URL: http://www.rg.ru/2007/ll/10/syd-dok.html.
• [13] Долгопятова Т. Г. Становление корпоративного сектора и эволюция акционернойсобственности. Препринт WP1/2003/03. М.: Издательский дом ГУ ВШЭ, 2003; Шпрен-гер К. Государственная собственность в российской экономике // Журнал Новой экономической ассоциации. 2010. № 6—7.
• [14] Мишурова И. В., Панфилова Е. А. Корпоративное управление: учеб, пособие. М., 2012.С. 125.
• [15] Лякин А. Н. Российская приватизация и формирование национальной модели корпоративного управления. СПб., 2003. С. 228; Дементьева А. Г. Модели корпоративного управления: опыт зарубежных стран и России // Право и управление. XXI век. 2008. № 3. С. 82.
• [16] Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. С. 211.
• [17] См.: Корпоративное право: учебный курс. С. 603; Мишурова И. В., Панфилова Е. Л. Корпоративное управление. С. 125—126.
• [18] О смешении «совета директоров» и «наблюдательного совета» см.: Цепов Г. В. Акционерные общества: теория и практика: учеб, пособие. М., 2006. С. 159.
• [19] Лорш Д. Расширение полномочий советов директоров // Корпоративное управление /пер. с англ, (серия «Классика Harvard Business Review»). М., 2009. С. 47.
• [20] Мозолин В. II. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008. С. 142.
• [21] Цепов Г. В. Акционерные общества: теория и практика. С. 41—42.
• [22] Долгопятова Т. Модели и механизмы корпоративного контроля в российской промышленности (опыт эмпирического исследования) // Вопросы экономики. 2001. № 4. С. 48.
• [23] Тепман Л. II. Корпоративное управление: учеб, пособие. М., 2009. С. 68.
• [24] По данным Отчета Росимущества о деятельности за 2013 год по итогам выполнениягосударственной программы «Управление федеральным имуществом» в 2011—2013 годахв рамках реализации 48 Указов Президента РФ и 7 решений Правительства РФ Росимуществом осуществлялись мероприятия по формированию 44 вертикально-интегрированныхструктур. URL: http://rosim.ni/addons/report2013/2/2_l/2₆.
• [25] Шмит Г. О принудительном выкупе акций у миноритарных акционеров // Акционерный вестник. 2006. № 1. С. 6.
• [26] Коряковцев В. Г. Руководство к действию: основные этапы поглощения акционерногообщества // Акционерный вестник. 2006. № 5. С. 7.
• [27] Дедов Д. И. Конфликт интересов. М., 2006. С. 126.
• [28] Суханов Е. Л. Сравнительное корпоративное право. С. 210.
• [29] Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. С. 214.