Американский правовой реализм

Этот подход обычно связывается с именем Оливера Уэнделла Холмса (1841—1935), судьи Верховного суда и одновременно значительного интеллектуала своей эпохи. Большая часть права, как считал Холмс, имеет действительное содержание и значение, отличное от того, каким его задумали и создали законодатели, каким его описывают правоведы. Правовые нормы вводятся в силу в определенную эпоху, но они не остаются неизменными, варьируются с развитием юридической техники, постоянно наполняются новым содержанием в процессе правоприменения. Каждое новое решение создает новое право в том смысле, что вкладывает какую-то новую идею, добавляет некую новую черту в значение когда-то давно созданной нормы.

Поэтому право нельзя сводить к правовым нормам — эти последние являются лишь знаками, по которым мы можем судить о действительном праве, т. е. о властно-нормативных регуляторах, действующих в обществе. Нельзя объявлять правом те абстрактные правовые установления (законы, прецеденты), которые цитируются в судебных и иных правоприменительных решениях, потому что знание этих абстрактных текстов не позволяет с разумной определенностью предугадать будущее поведение судей. На практике нередко случается, что разные судьи, руководствуясь одной и той же нормой, дают ей разные трактовки и выносят на ее основе противоположные решения. Если бы тексты права позволяли делать безошибочные выводы касательно фактических обстоятельств, то тогда существование апелляционных и иных вышестоящих судов лишилось бы смысла. Достаточно было бы разработать детальные инструкции и комментарий к законам.

Сам по себе факт того, что судьи могут выносить противоречивые решения, а вышестоящие судьи могут проверять и отменять эти решения, свидетельствует, с точки зрения реалистов, что сущность судейской работы заключается не в прочтении и применении законов и иных правовых текстов. Практикующиеся юристами жонглирование понятиями, вывод одной нормы из содержания другой, логические операции аналогии, сравнения понятий и их толкования не имеют никакой ценности — по выражению другого сторонника правового реализма, Феликса Когена (1907—1953), это лишь «трансцендентальный нонсенс», при помощи которого судьи прячут от чужих глаз свою реальную власть принимать любые решения по своему усмотрению; идеологический прием, при помощи которого судьи создают впечатление, что они связаны законом, а их решения вытекают из норм права. Но это впечатление далеко от реальности.

Холмс сформулировал свои базовые идеи еще в 1881 г., когда вышла в свет его книга «Общее право», оказавшая решающее влияние на становление реализма, в которой американский правовед описывает проект формирования юриспруденции как эмпирической науки. Эта книга начинается известным изречением: «Жизнь права заключалась не в логике, а в опыте». Этот опыт учит тому, что право ассоциируется людьми с реальными механизмами защиты тех благ, которые им принадлежат или на которые они претендуют. Другой символической работой стала статья «Путь права» (1897), где Холмс призывает не верить выдумщикам, которые уверяют, что «право есть нечто иное, чем-то, что решают в судах, что это некая система разума, вывод из некоей этической системы, некие общепринятые аксиомы, которые могут совпадать или не совпадать с судебными решениями». Он заключает: «предсказания о том, что фактически будут делать судьи, и ничего более — вот то, что я подразумеваю под правом».

Доказать свою точку зрения Холмс пытается, посмотрев на право с точки зрения теории «плохого человека» (bad-man theory of law): если мы попробуем оценить право с точки зрения плохого человека, то увидим, что он ни капли не заботится о морали права или о логике права. Для плохого человека «юридическая обязанность означает лишь предсказание о том, что если он совершит некоторые поступки, он будет подвергнут неблагоприятным последствиям в виде тюремного заключения или штрафа». Такой плохой человек заботится только о материальных последствиях. Следовательно, все попытки определить право через связь с моралью являются лишь формами идеализации реального права, задачей которого является отвратить плохих людей от определенных действий.

Схожие идеи развивал другой американский правовед, современник Холмса, Джон Чипмен Грей (1839—1915), который предложил считать правом создаваемые судами конкретные правила решения споров в конкретных делах, а законы, прецеденты и иной правовой материал рассматривать лишь в качестве источников, из которых судьи могут черпать идеи, информацию для мотивировки принятых решений, но которыми они не связаны при вынесении решений по существу.

Еще один значимый мыслитель этого направления, Карл Ллевеллин, также выступал против формализации юридического процесса, «вычитывания права из книг». По его мнению, правом является то, «как чиновники разрешают споры». Знание о праве можно получить из изучения разных стилей судебной аргументации, способов судебного толкования юридических документов. Сами нормы мало могут поведать о том, как нужно разрешать споры, поскольку нормы могут быть по-разному истолкованы, и судья волен выбрать ту интерпретацию нормы, которая его устраивает, хотя бы эта интерпретация не имела ничего общего с буквальным содержанием самой нормы. Опровергнуть мнение судьи может только другой, вышестоящий судья. Поэтому задачей юриста является не изучение абстрактных правил и норм законов и прецедентов, а изучение привычек судей и правоприменителей, т. е. того, как отдельные судьи решают дела, какими воззрениями или даже предрассудками они руководствуются, какие представления царят в том или ином суде — знание этих привычек позволяет сделать самое главное: предсказывать решение конкретных казусов.

Наиболее радикальную программу правового реализма предложил Джером Фрэнк (1889—1957), который критиковал своих соратников по реализму за то, что они ограничивались критикой норм, тогда как истинный реализм — это критика фактов. Нормы, по мнению Фрэнка, вообще не решают исход дела, и юристам нет смысла тратить время на их обсуждение. Нормы могут иметь ясный смысл, либо быть запутанными и туманными, но в любом случае судья, если он расположен решить дело так, а не иначе, всегда найдет возможность оценить факты, принять одни и отвергнуть другие. Особенно это очевидно на примере суда присяжных, которые решают судьбу обвиняемого, высказываясь о вопросах факта: «виновен или невиновен», а уже судья в своем решении подбирает нормы и аргументы для обоснования этого фактического решения. Решение в любом случае определяется личными предпочтениями, верованиями и предрассудками судей или присяжных заседателей: «Для любого обывателя правом является решение суда применительно к определенному набору правил — решение, которое затрагивает интересы этого или иных лиц. До тех пор, пока суд не приступил к изучению данных фактов, по этому вопросу не существует еще никакого права».

Но определяет ли объективное право решение суда в сколько-нибудь значимой мере? Фрэнк отвечает, что нет — в каждом деле существует множество фактов, которые судья собирает согласно имеющейся в его мыслях интеллектуальной схеме. Эта схема формируется частично на основании представлений судьи о правовых нормах, но далеко не ограничивается ими — мотивы для выбора решения подсказывает, прежде всего, отношение судьи к сторонам процесса (доверие доказательствам, симпатия или антипатия с сторонам процесса, уважение к мнению адвокатов), представления судьи о социальной справедливости, равно как и его ожидания касательно позиции вышестоящей инстанции. Алгоритмом решения дела является не формула «факты + норма = решение», а «стимулы + особенности личности судьи = решение». Ссылки на законы и прецеденты, которыми судьи обосновывают свои решения, не отражают реального процесса вынесения решения, а представляют лишь прием юридической техники, основанный на определенной идеологии, согласно которой судья не создает право, а находит его в законах, судебной практике или добрых нравах.

Такое описание, как кажется, противоречит сущности судебного процесса — ведь не только рядовые граждане, но и многие судьи верят в то, что они применяют право, а свои эмоции, верования и убеждения стремятся замаскировать так, чтобы не создалось впечатление того, что их эмоциональное отношение влияет на принимаемые решения, претендующие на объективность и беспристрастность. Это убеждение в беспристрастности судей для Фрэнка является иллюзией, которой обманывают себя и обыватели, и судьи. Источник этой иллюзии лежит в психологической потребности судьи снять с себя ответственность за выносимое решение и переложить ее на закон, прецедент, иные источники права. Судья как бы говорит: «Я вынес это решение о том, чтобы осудить этого человека на смертную казнь или лишение свободы не потому, что я считаю, что его нужно убить или заточить в тюрьму, а потому что так требует закон». Хотя, по сути, судья принимает это решение по своей совести: он может как оправдать, так и осудить человека, оценивая доказательства обвинения и защиты, в пределах закона может смягчить или ужесточить наказание по своему усмотрению. Разумеется, «закон» как собрание текстов, ничего судье «сказать» не может: судья берет из закона то, что ему нужно для обоснования принятого решения.

Фрэнк сравнивает эту психологическую проекцию, когда судьи перелагают ответственность за принимаемые решения с себя на закон, с отношением детей к родителям: закон может быть уподоблен отцу, который говорит ребенку, что нужно делать и от чего нужно воздержаться. Ребенок слушается отца, доверяя его авторитету, снимая с себя ответственность за поступки; также поступает судья по отношению к закону. Таким образом, в отличие от большинства своих коллег-реалистов, которые критиковали лишь приверженность юристов нормам (так называемый нормо-скептицизм), Фрэнк и отчасти Ллевеллин были «факто-скептиками», сомневающимися в самой способности человека объективно описывать факты и тем более объективно подводить эти факты под некие правила. Оценка доказательств — это вопрос сугубо субъективный, и именно от такой оценки, как правило, зависит судьба судебного дела.

Нить рассуждений американских реалистов во второй половине XX в. подхватило течение «критических правовых исследований» (КПИ) в США. Американский правовед Дункан Кеннеди (род. 1942) и другие представители этого течения считали важным изучение уже не личных стратегий судей и их психологических особенностей, а изучение устройства общества, которое обусловливает формирование у индивидов (судей, прокуроров, адвокатов и проч.) определенных представлений о праве и справедливости. Основным тезисом сторонников школы КПИ является то, что право всегда заключается в распределении власти и обязанностей. Это распределение отражает способы разделения труда в обществе, распределения социальных благ и экономических ценностей, множество других аспектов. А это — вопросы прежде всего политики, и поэтому право производно от политических отношений в обществе: оно защищает господствующие (экономически, политически, культурно) слои населения и подавляет ценности подчиненных слоев. Законы устанавливаются парламентом, дела решаются судьями, вопросы регулируются чиновниками не на основе правовых норм, которые могут иметь как ясный, так и затуманенный смысл, а на основе смутных интуиций правотворцев и правоприменителей об общих направлениях политики государства и интересах господствующих слоев населения. Иными словами, прагматический расчет часто толкает судей либо подстраиваться под господствующие идеологические представления (с расчетом на то, что это поможет судье в продвижении по службе или, по меньшей мере, не будет высмеяно общественным мнением и т. п.), либо избегать любых идеологически опасных решений.

Преследуя свой интерес, судья будет выносить решение с учетом того, какую реакцию оно вызовет у вышестоящих судей, а судьи высших судов, в свою очередь, будут думать о том, как их позиция отразится на продлении или ограничении их полномочий парламентом или президентом, а те будут беспокоиться о результатах будущих выборов и о поддержке их партий со стороны властных элит. Иерархическое устройство судебной и других государственных систем диктует подчиненность нижестоящих чиновников вышестоящим и поэтому желание первых соответствовать ожиданиям со стороны последних выражается либо в следовании сложившейся практике и рекомендациям, либо в предугадывании желательных и нежелательных политических последствий новых для практики решений. Если какой-то судья рискнет вынести решение, в котором будут обмануты ожидания вышестоящих судей, то помимо отмены решения в вышестоящей инстанции, такому судье придется испытать критику, порой даже насмешки коллег.

Далее, сторонники школы КПИ указывают на то, что деятельность всей судебной системы направлена на самосохранение и на легитимацию существующего порядка. А такой порядок зиждется на определенных классовых, культурных, интеллектуальных стереотипах, которые часто бессознательно воспроизводятся юристами и судьями. В свете описанной выше логики связи судопроизводства и политики любое решение можно истолковать не только с точки зрения примененных норм, но и исходя из тех ценностей и социальных интересов, которые это решение защищает. Чаще всего судьи, которые нередко происходят из высших или средних слоев населения, просто не понимают того, что в своей работе они следуют идеологически сформированным представлениям того социального класса, к которому они принадлежат.

Особенно это заметно в неочевидных случаях, которые связаны с выбором приоритетного интереса — защита владения или собственности, капитала или окружающей среды, работников или работодателей и т. п. Во всех этих случаях решение является, в конечном итоге, политически (идеологически) мотивированным, хотя это не означает давления на судью со стороны властей, а то, что судья некритически переносит в свои решения идеологические представления своего социального класса. Юридическая аргументация со ссылкой на правовые принципы, нормы и прецеденты лишь прикрывает это воспроизводство политики в судебной сфере. С этой точки зрения, право есть форма идеологии. Иными словами, не существует объективного права, право всегда субъективно в смысле идеологических предпочтений его создателей и применителей, а задача правовой науки — вскрывать эти идеологии и их влияние в правоприменительной практике.

Современный бразильский правовед и политик Роберто Унгер (род.1947), один из лидеров школы критических правовых исследований (в 1970—1980;х гг.), считает, что в основе права лежит чувство справедливого господства, т. е. власти одного человека над поведением другого. В традиционном обществе такое чувство находит опору в авторитете обычая и предания, ввиду которого люди некритически принимают существующие властеотношения как должные. В обществах западного типа, где авторитет традиции и обычая был заменен авторитетом разума, это чувство справедливого господства разрушается критической работой мысли, которая без труда раскрывает в существующих порядках интересы определенных групп, классов населения — оно «расколдовывает власть», если использовать известное выражение Макса Вебера. Следствием этого становится формирование в сознании людей представления о том, что в обществе существует необоснованная иерархия власти, и для снятия напряжения юристы вводят заменители традиционных авторитетов — идеалы правового, социального государства, конституции, народоправства и т. п. Задача критически мыслящего юриста состоит не в апологии, а в разоблачении этих идеалов, прикрывающих социальное неравенство и убеждающих людей принять несправедливость. Следуя методологическим принципам программы реалистов, сторонники КПИ все же смещают акцент с психологии и социологии на вопросы идеологии и политики.

Заслугой американского реализма является ориентация исследований на выяснение конкретных факторов, ведущих к тому или иному решению, включая и настроения, верования юристов, судей, присяжных, иных причастных к правовым процессам лиц. Задача правовой науки для них — не изучать абстрактные нормы, а выяснять мотивы и факторы, влияющие на поведение судей, поскольку формальные правила не могут контролировать фактическое поведение судей и юристов. Поняв, как думает конкретный судья, какими ценностями и идеями он руководствуется, из какой социальной среды он происходит, можно не только предсказать вероятный исход рассматриваемого этим судьей дела, но и постараться склонить чашу весов правосудия в свою сторону. Самоочевидность тезиса о том, что судьи решают дела, ориентируясь на общие представления о разумности и справедливости, а не на формальные источники (закон и прецедент), дала одному американскому правоведу в середине XX в. возможность сказать, что «правовой реализм мертв, поскольку сегодня все мы реалисты».

В современном американском контексте не прекращается спор между формалистами, настаивающими на верности букве закона и изначальному замыслу законодателей, и реалистами, которые полагают возможным решать дела без оглядки на закон и прецедент, принимая во внимание прежде всего общественные потребности и здравый смысл. Вместе с тем применимость идей реализма и его разновидностей вызывает некоторые сомнения. С одной стороны, для определения условий и порядка сбора доказательств также должны быть нормы, а с другой — многие судьи и юристы верят в свою связанность нормами права. Описание того, как судьи на самом деле решают дела, не означает того, что такой порядок принятия решений правилен. Если судья решил дело не на основании закона, а руководствуясь своими симпатиями к стороне процесса или своими карьерными соображениями, либо тем, что ему кажется требованием здравого смысла, то обычно такие решения мы называем неправильными, а наличие подобных оснований дает возможность обжаловать эти решения в вышестоящей инстанции. Как отмечали противники этого направления, судебное решение можно с тем же успехом объяснить исходя из содержания примененных норм и исходя из несварения желудка судьи, по причине которого этот судья не стал вдаваться в обстоятельства дела и вынес произвольное решение.

Подход Холмса и других реалистов актуален для изучения поведения судей в сложных делах, где юридические нормы не дают однозначного ответа — в этих случаях на судью, помимо собственно рассуждений о логических связях между нормами, несомненно влияют множество других факторов, которые юристам следует изучать, чтобы понять причины принятия судебных решений. Но нельзя отрицать того, что в достаточно широком диапазоне случаев судьи могут вывести решение путем логических рассуждений: сравнивая обстоятельства дела с содержащимся в правовом тексте предписанием и выводя из него достаточно однозначный ответ на то, как в данном конкретном деле должен быть решен вопрос о распределении прав, обязанностей и ответственности между сторонами дела. Если бы все в работе судьи определялось его привычками, предрассудками или карьерными планами, то тогда сама по себе деятельность по созданию законов и проверке решений в вышестоящих инстанциях лишилась бы смысла.

Дополнительная литература к 9.1

Ллевелпин, К. Н. Извлечения из трудов: Немного реализма о реализме; Моя философия права; Традиция общего права / К. Н. Ллевеллин // Известия вузов. Правоведение. — 2009. — № 2. — С. 192—207.

Ллевеллин, К. Н. Реалистическая юриспруденция — следующий шаг / К. И. Ллевеллин // Известия вузов. Правоведение. — 2015. — № 4. — С. 154— 191.

Контрольное задание к 9.1

Что означает реализм в правоведении? Какие основные моменты в процессах создания и применения права интересовали американских правовых реалистов? Обсудите плюсы и минусы скептицизма, который развивается представителями данного направления.