Немецкий историцизм. 
Теория государства и права

Эти ключевые принципы традиционалистского подхода к праву прослеживаются в представлениях основателя исторической школы, немецкого мыслителя XIX в. Густава Гуго (1764—1844). Для этого ученого основным представлялся вопрос о соотношении права и закона — что чему предшествует, может ли право быть выражено и объяснено через закон и т. д. Если предполагать, что право есть нечто механическое, оторванное от социальной жизни и существующее только в представлениях юристов, то право вполне можно объяснять через закон, законное право как высшее выражение права — воли суверена, а обычное, традиционное право следовало бы скорее понимать как недоразвитое право.

Именно против такого механического понимания права и выступил Гуго, сравнивая процессы возникновения и развития права и языка. Раньше люди полагали, что язык дарован людям богами, либо создан соглашением людей, либо введен каким-то мифическим героем (правителем). Примерно также принято объяснять возникновение права. Но если сегодня каждому образованному человеку ясно, что язык как средство общения возникает не по чьей-то воле, а сам собой, в повседневной коммуникации между людьми, то в вопросах права, как сетует Гуго, люди по-прежнему придерживаются устаревших схем и понятий.

По мнению немецкого мыслителя, право, мораль, этика и иные социальные регуляторы возникают непосредственно из общественной жизни — никто специально не устанавливает правил этикета, никто намеренно не вводит привычки. Если люди по привычке снимают шляпу при виде знакомого, либо кивают головой в знак согласия, то вряд ли мы можем найти создателя соответствующего правила поведения, да это по сути никому не интересно. Вполне очевидно, что эти обычаи и привычки возникают не по воле одного человека, а в результате взаимодействия множества людей, составляющих социальные группы, союзы, племена, народы. Удачные нормы, соответствующие строю мысли, потребностям, ценностям данного народа, сохраняются и развиваются, тогда как правила, неудачные или уже утратившие свою актуальность, исчезают. То же самое касается и правовых заимствований — даже самый лучший закон, не приспособленный к культуре и менталитету народа, не приживется или же существенным образом исказится.

Применительно к развитию права через повторение удачных практик речь не идет о сознательном сравнении норм и правил с чьими-то интересами, благами, целями. В общественной жизни новшества чаще всего оцениваются интуитивно, люди выбирают либо следовать, либо отказаться от новшеств по причине того, что так поступают другие, окружающие их люди. Поэтому общее мнение доминирует над рассуждениями отдельных лиц. В этом ракурсе Гуго предлагает рассматривать и развитие права, которое изначально проявляется в форме коллективных обычаев и традиций, а впоследствии развивается через изменения в общественном мнении. С течением времени и по мере развития научного знания такое интуитивное «народное право» постепенно преобразуется в «научное» право, т. е. обобщается и систематизируется учеными-юристами, как это было в случае римского права. А затем часть из этого «научного» права становится «законным» правом, т. е. закрепляется в законоположениях, установленных или гарантированных государственной властью. По мнению немецкого правоведа, эти три стадии прослеживаются в истории каждого народа, они с необходимостью следуют друг за другом.

Отсюда Гуго делал вполне объяснимые консервативные выводы о пределах законодательства: недопустимо вводить в виде законов то, чего еще не было ни в «народном», ни в «научном» праве — такие нововведения будут интуитивно отторгнуты людьми и не приживутся в обществе. Разумеется, законодатель волен устанавливать любые правила, но не факт, что эти правила будут соблюдаться, да никто и не ожидает, что предписания законов всегда будут исполняться, что все в жизни будет делаться согласно предписаниям законов. Гуго приводит пример переименования улиц в его родном немецком городе Геттингене, когда люди продолжили пользоваться старыми названиями. Иными словами, обычай должен предшествовать закону и быть той меркой, по которой создается закон.

Моментом возникновения исторической школы обычно считается 1814 г., когда разгорелся спор между двумя немецкими правоведами — А. Ф. Ю. Тибо (1772—1840) и К. Ф. фон Савиньи (1779—1861). Этот спор велся в контексте дискуссий об объединении Германии, создания единого государства вместо множества разрозненных земель и княжеств. После освобождения Германии от Наполеона встал вопрос о судьбе наполеоновского кодекса, который до этого несколько лет был частью германского права после завоевания немецких княжеств Наполеоном. Немецкий юрист Антон Тибо выдвинул утверждение о том, что единому государству нужно и единое право, необходимо заменить разрозненные обычаи и правила, а также остатки рецептированного римского права единым кодифицированным актом, гражданским кодексом, как это сделали французы. Такой кодекс, созданный по модели кодекса Наполеона, будет удовлетворять потребностям новой эпохи и скрепит народное единство, символизирует торжество разума.

Против этих утверждений выступил Карл Фридрих фон Савиньи в его знаменитом памфлете «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Любое правовое установление, любая законодательная реформа может быть рассмотрена с точки зрения вызвавших их исторических условий. Подобному разбору Савиньи подвергает и идеи своего оппонента Тибо. В этих идеях проявляется господствовавшее в XVIII в. механистическое мировоззрение, которое применительно к праву означало веру в возможность создания таких законов, которые могли бы придать праву механическую определенность. Такие законы представлялись свободными от исторических особенностей и указывали на универсальное для всех времен и народов право; все право считается возникающим путем издания законов, содержание которых случайно и изменяемо по произволу законодателя. Но насколько обосновано такое видение права?

В принципе, Савиньи не возражал ни против объединения Германии, ни против единого гражданского кодекса, но указал на недопустимость ведения дискуссии по этим вопросам на основе тех положений, которые выдвинул Тибо. Следуя рассуждениям Гуго, Савиньи считал, что право должно иметь основу в народном духе (Volksgeist), что перед законодательными нововведениями нужно сначала развить правовую науку, выяснить уровень и потребности общественного развития немецкого народа. Если новый кодекс не будет отвечать народному праву, то он не приживется в обществе. А если правовая наука не будет находиться на должном уровне, то кто тогда создаст кодекс? Даже если он будет заимствован у французов, то его действие, также как действие любого закона предполагает наличие механизма определения взаимных прав и обязанностей на его основе, что дается только в правоприменении и подготавливается развитием правовой культуры народа.

Свободный от исторических условий закон, вводимый и изменяемый только по воле законодателя, для Савиньи есть полная утопия. История учит, что право не устанавливается по воле отдельных лиц, что законы вводятся у тех народов, которые уже имеют право, на основании такого права. История застает у всех народов право уже сложившимся, имеющим национальный характер, точно так же, как и язык, нравы, привычки, традиции. Само же право живет не в форме абстрактных правил, а как живое восприятие тех конкретных правил, норм и институтов, с которыми в действительности встречаются люди. Так же, как и язык, право не может существовать без систематического применения, без той определенности, которую в него вкладывает практика. Материальной формой проявления права обычно является деятельность органов власти (парламенты, суды), которые устанавливают конкретные права, уточняют содержание права. Созданное судами и законодателями право указывает на обобщенные и систематизированные правила; оно может быть сравнено с грамматикой, которая указывает на общие правила использования языка. Но никто не скажет, что грамматика есть источник языка или что она может существовать отдельно от языка. То же самое и с правом. Так же, как и язык, право образуется как результат коллективного взаимодействия людей, оно не знает остановок в развитии, хотя может развиваться быстрее или медленнее, подчиняясь своим внутренним закономерностям. Нормы могут описывать это право, но в отрыве от правовой культуры народа эти нормы утрачивают свою силу и свой смысл.

Савиньи исходил из органической солидарности права с народным духом, из того, что право вытекает из общего сознания народа. Но тогда встает вопрос о том, что же есть народ. Есть ли это совокупность живущих в данный момент на данной территории людей? Такое воззрение Савиньи отвергает как механистическое. Народ — это единый организм, духовное единство всех поколений, которое связывается воедино народным духом. Из этого духовного единства возникают религии, нравы, обычаи, там же заложен и источник права, которое развивается непосредственно из народного духа. Право сохраняется в народе силой предания, оно является продуктом народной жизни. Вопрос о связи народного духа и внешних обстоятельств, народа и личности, коллективного и индивидуального сознаний как раз и стал основным для последователей исторической школы права.

Если взять творчество ученика Савиньи — Георга Пухты (1798— 1846), то он полностью идеализировал народный дух, представляя этот дух в виде абстрактной субстанции, независимой от ее носителей, т. е. от отдельно взятых людей. Личность играет в этом развитии второстепенную роль: даже законодатель, который пишет или одобряет тексты законов, является безвольным проводником объективного народного духа. По мнению Пухты, право органически развивается из народного зоо духа, как растение из зерна, следуя заранее заложенным в нем закономерностям, так что формализация права в законах и иных источниках не должна приводить к искажению.

Но если Пухта все же предполагал, что для своего проявления право нуждается во внешних формах и институтах, то другой представитель этой школы, Карл Безелер (1809—1888), считал, что право может существовать само по себе, в глубинах народного духа. Выражение в форме обычаев, доктрины, прецедентов, законов является возможным, но не обязательным для права. Более того, эти формы зачастую искажают истинную суть права, поскольку они создаются конкретными личностями, которым не всегда доступно понимание глубин народного духа. Созданные такими личностями нормы и институты не могут лишить силы, преобразовать истинное право, коренящееся в народном духе, и поэтому оказываются излишними. Отсюда можно прийти к крайнему выводу — нормы законов лишь искажают истинное право, и от них нужно отказаться в пользу обычного, традиционного права.

Здесь отчетливо проявляется дихотомия (двойственность) природного и волеустановленного права, которая отчетливо была видна в классическом юснатурализме, в рамках которого всегда имело место противопоставление естественного и позитивного права. Концепции исторической школы во многом повторяют схожие представления сторонников естественного права — и там, и тут во главу угла ставится некая неизменная величина (справедливость, благо, народный дух), хотя, в отличие от естественно-правовых учений, историческая школа не предполагала того, что эта величина распространяется на все народы. Но в пределах одного народа его дух есть сокровенная сущность этого народа, которая может по-разному и в разных степенях раскрываться в истории, но которая никак не изменяется в зависимости от обстоятельств.

Если взглянуть на те практические выводы, что делали сторонники исторической школы права, то без труда можно увидеть их консервативную направленность. Эта направленность была общей для всех европейских народов той эпохи: возврат к прежним порядкам, отрицание перемен, космополитизма и культа разума. Все это вполне объяснимо исходя из того чувства разочарования и утомления, которое европейцы испытали от несбывшихся идеалов Французской революции. Многие мыслители того времени находились под влиянием немецкого романтизма начала XIX в. — поэтического протеста чувства против разума, фантазии и мистики против логики и рационализма, где интерес к окружающему миру и его преобразованию подменяется интересами к далекому романтизированному прошлому — как выразился Фридрих Шлегель (1772—1829), «вытеснение мыслящей разумности изящной фантазией». Духовные лидеры романтизма — Гете (1749—1832), Гердер (1744—1803), Новалис (1772—1801) — восхваляли коллективное бытие и критиковали индивидуализм, призывали искать идеалы не в будущем, а в прошлом, в Средневековье, в тех элементах средневекового быта, что сохранились в Европе, в легендах старины, через которые и проявлялся народный дух. Идея активной борьбы за права личности сменяется идеей личного совершенствования, аполитичности. В этом аспекте историческая школа права встраивается в фарватер более широкого течения европейской интеллектуальной истории — консерватизм, который развивался в начале XIX в. не только в Германии, но и в других странах, особенно во Франции. И сегодня рост традиционалистской философии часто сочетается с фазами скептицизма и разочарования в правовых идеалах (демократии, правах человека и т. п.).

Дополнительная литература к 11.2

Жуанжан, О. «Филологический поворот» в науке права: история и метафизика в работах Савиньи / О. Жуанжан // Известия вузов. Правоведение. — 2011. — № 4. — С. 221—235.

Михайлов, А. М. Генезис континентальной юридической догматики / А. М. Михайлов. — М., 2012 (глава III, § 4. «Историческая школа юристов и юридический позитивизм»).

Новгородцев, П. И. Историческая школа юристов / П. И. Новгородцев. — СПб., 1999 (глава IV «Савиньи»),.

Тибо, А. Ф. Ю. О необходимости общего гражданского права для Германии нашего времени / А. Ф. Ю. Тибо // фон Савиньи Ф. К. Система современного римского права. — М., 2011. — Т. 1. — С. 102—127.

фон Савиньи, К. Ф. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции / Ф. К. фон Савиньи // фон Савиньи К. Ф. Система современного римского права. — М., 2011. — Т. 1. — С. 128—207.

Контрольное задание к 11.2

В чем заключался методологический смысл аналогии, проводимой в работах представителей исторической школы между развитием языка как средства общения и развитием права? Обсудите идею органического развития права вместе с развитием народного духа и зависимость эффективности правовых норм от состояния общественного мнения.