Аналитическая юриспруденция Г. Харта и Дж. Раза

Основателем данного направления, которое ставит задачей анализ права в перспективе изучения строения и взаимосвязи юридических понятий, стал английский правовед XX в. Герберт Харт. Он критически пересматривает базовые тезисы командной теории права и демонстрирует, что право не основано на угрозе принуждения, поскольку большая часть права состоит из дозволений; что право определяет деятельность законодателя и поэтому не вытекает из воли законодателя; что преемственность власти не связана с волей нового суверена, а зиждется на базовых правилах правопорядка. В концепции этого правоведа с особой четкостью проступает различие между этатистской концепцией права и современным пониманием юридического позитивизма.

Исследование права Харт, как нормативист, ведет в контексте изучения нормативности правовых предписаний. Он начинает свой анализ с вопроса о социальных правилах. О существовании этих правил мы узнаем либо по их внешнему аспекту, когда мы наблюдаем, что люди следуют некоему порядку поведения с достаточной регулярностью, и по внутреннему аспекту, когда мы видим, что люди выражают особое отношение к этому порядку — признают этот порядок надлежащим, требуют единообразия в соблюдении правил данного порядка, осуждают тех, кто нарушает порядок. Этот внутренний аспект права мы можем обнаружить не через исследование психологических эмоций и не через наблюдение за фактическим поведением людей, а через то, что для придания правилам обязывающего характера люди используют модальные высказывания (должен, обязан и т. п.).

Таким образом, при попытке понять право мы можем исходить из двух одинаково обоснованных перспектив — перспективы наблюдателя и перспективы участника. В рамках первой из перспектив право представляется властным инструментом, орудием принуждения, с помощью которого власть навязывает свою волю населению, а население соблюдает веления власти из страха наказания — это видение права теми, кто смотрит на него со стороны, не понимая внутренних механизмов и логики права. Это точка зрения обывателей, которые не понимают действие механизма обязывания. Вторая перспектива предполагает взгляд со стороны участника, т. е. того, кто понимает внутренний смысл права, нормативную логику принятия решений. Это точка зрения юристов, которые указывают, как через использование особых слов и выражений можно добиться повиновения людей правилам.

Существует множество видов социальных правил, часть из них связана одновременно с несколькими признаками: (1) «общее требование соответствия» (обращенность ко всем членам общества или ко всем представителям группы и т. п.), которое сопровождается (2) социальным давлением на тех, кто не выполняет это требование; такое давление (3) легитимно допускается в значимых для всего общества вопросах и (4) данное давление может вступать в конфликт с личными интересами индивидов и принудить индивидов к определенному поведению вопреки их желанию и интересам. Это те признаки, по которым можно определить социальные нормы. Среди этих социальных норм в качестве правовых Харт выделяет такие, которые в качестве социального давления допускают применение физического принуждения.

Правовые нормы присутствуют в любом обществе, поскольку человек, как социальное существо, стремится к общению; как существо эгоистическое, человек преследует свою выгоду; как существо разумное, видит необходимость сохранения общения за счет ограничения индивидуального произвола. Те правила, которые возникают для обеспечения общения и ограничения произвола, для обеспечения прав или запрещения неких действий, и соблюдение которых гарантировано возможностью организованного принуждения, Харт называет «первичными правилами». Из таких правил, т. е. из норм права, состоит правовой порядок любого общества, хотя содержание, количество, направленность таких правил варьируется в зависимости от времени и места.

По мере развития в большинстве правопорядков появляются проблемы, связанные с неопределенностью в вопросах о том, как и кем изменяются первичные правила, как провести различие между правовыми и неправовыми правилами, как решать споры, возникающие по поводу содержания и значения первичных правил. Чтобы оставаться стабильной, регулятивная система нуждается в определенности по этим вопросам. В концепции Харта такую задачу выполняют «вторичные правила», которые имплицитно присутствуют в каждом правопорядке, но могут четко формулироваться в правовой доктрине только на достаточно высоком уровне развития этих правопорядков (правовые нормы, регламентирующие конституционный строй и правовое устройство страны). Среди таких вторичных правил мы находим соответственно правила изменения, признания и юрисдикции. Правопорядок, по определению Харта, и представляет собой единство первичных и вторичных правил. Правила изменения устанавливают, кто и в каком порядке может изменять существующие юридические нормы, или, иными словами, какие изменения влекут юридически значимые последствия, а какие изменения имеют лишь кажущийся эффект. Правила юрисдикции устанавливают, какие лица считаются судьями, с решениями которых правопорядок связывает безусловную обязанность исполнения.

Особую роль в данном контексте играют правила признания. Отметим, что Харт употребляет этот термин как в единственном, так и во множественном числе, из чего можно сделать вывод, что он допускает наличие сразу нескольких правил признания в одном правопорядке. Правило признания в концепции Харта выполняет функцию, схожую с функцией основной нормы у Кельзена, но у английского правоведа речь идет не о гипотетическом допущении, а о реальной социальной практике, по которой мы можем определить, что люди считают правом. Люди следуют неким правилам не потому, что испытывают некие эмоции или моральный настрой, а поскольку они вольно или невольно присоединяются к общей социальной практике, в которой более того присутствуют механизмы организованного принуждения. При этом люди в каждом обществе имеют некоторые ориентиры, по которым они отличают легальное принуждение от простых актов насилия и произвола. В качестве таких ориентиров прежде всего служат те правила, которые фактически являются стандартами поведения для представителей власти. Эти социальные ориентиры, проявляющиеся в мышлении людей, определяют их практическую деятельность, а изучение таких ориентиров и основанных на них действий людей дает возможность понять, как отличить право от неправа в данном конкретном обществе.

Какими же характеристиками должна обладать такая практика для того, чтобы ее можно было квалифицировать как правовую, а соответствующие правила как юридические? Во-первых, такие правила должны в общем и целом соблюдаться (здесь Харт солидарен с Кельзеном), во-вторых, эти правила должны приниматься и использоваться облеченными властью лицами (судьями, чиновниками, полицейскими и проч.) в качестве «общих стандартов публичного поведения». В целом, все поведение чиновников должно покрываться правовыми правилами, это — идеал права. Но в действительности существуют многочисленные «случаи полутени», где у чиновников (судей и др.) нет четкого правового регламента для действия, и при решении юридичеки значимых вопросов они могут руководствоваться моральными, религиозными и иными допускаемыми в данном правопорядке соображениями.

Другим важнейшим представителем современного правового нормативизма в англоязычных странах является современный американский правовед Джозеф Раз (род. 1939). Он исходит из того, что проведение границ между правовыми и иными социальными нормами зависит от множества факторов, среди которых можно назвать относительную эффективность воздействия создающих нормы социальных институтов, направленность намерений участников правового общения, имеющуюся в обществе структуру взаимных соглашений между членами общества. Право отличается от иных регулятивных механизмов за счет прямых или подразумеваемых утверждений создающих и применяющих правовые нормы лиц о том, что эти нормы имеют высшую власть над человеческим поведением.

Иными словами, человек должен следовать правовому предписанию, даже если оно противоречит его моральным или религиозным убеждениям, иначе ему грозит наказание. Хотя эти претензия и угроза в действительности может остаться нереализованной: к примеру, если человек воздерживается от определенных действий по соображениям морали, а не из страха перед правовой санкцией. Именно по критерию таких утверждений о верховной власти юридических норм их можно отличить от других норм в обществе — все другие нормы применяются либо только по отношению к определенным группам населения (например, религиозные нормы — только по отношению к адептам данной религии), либо же их применение зависит от внутреннего решения самого человека (так происходит с моральными нормами, которые действуют в силу решения человека взять на себя соответствующие моральные обязательства). Дж. Раз заключает, что правовые нормы эффективнее других социальных норм, поскольку их предписания безусловны (не зависят от мнений и убеждений, принадлежности к группам), поскольку их власть подкреплена представлениями людей о возможном принуждении к нарушителям, и потому что во многих обществах существует консенсус (взаимное согласие) о том, что право, даже плохое, следует соблюдать ради взаимной безопасности людей и во избежание анархии.

Мыслитель так описывает механизм действия права. Есть множество причин, по которым человек поступает так, а не иначе в определенных жизненных ситуациях. Эти причины по большей части прагматичны, они обусловливают спонтанный, зачастую интуитивный выбор между разными альтернативами. Такие причины Раз называет первичными (или решающими). Наряду с этими причинами, в социальной действительности человек всегда ограничен другого рода сдержками, которые американский правовед обозначает как вторичные или исключительные причины. «Исключительность» в данном контексте означает, что эти причины исключают иное поведение и возможность опираться на аргументы иного характера в обоснование такого иного поведения. Так, если человек видит некую нужную ему вещь, первичной причиной его поведения может быть побуждение взять эту вещь и использовать ее в своих интересах. Если нет никаких вторичных причин, то человек так и поступит. К примеру, если он собирает грибы или ягоды, находит на берегу моря красивую ракушку и т. п. Но в некоторых случаях эти первичные импульсы ограничены существующими в обществе правилами — нельзя брать чужое без разрешения хозяина. Такие ограничения Раз называет вторичными причинами поведения.

Речь идет об установлениях, которые ограничивают человеческий выбор и тем самым исключают часть (а иногда и все из) первичных причин, которыми человек руководствуется при принятии того или иного решения. Так, голодный человек имеет множество вариантов для утоления чувства голода (первичная причина), но в силу вторичных причин (к примеру, с учетом существующих в обществе запретов) этот голодный человек, скорее всего, исключит те варианты, которые нарушают законы, табу, обычаи и т. п., и преступление которых грозит ему неблагоприятными последствиями. Те из вторичных причин, которые претендуют на абсолютную обязывающую силу, т. е. на независимость и невыводимость из причин другого рода (моральных, религиозных и т. п.), являются правовыми. Система таких исключительных правовых причин образует правопорядок, независимо от факта их фиксации в особой форме или издания определенными органами.

Дополнительная литература к 7.3

Боденхаймер, Э. Современная аналитическая юриспруденция и границы ее полезности / Э. Боденхаймер // Известия вузов. Правоведение. — 2013. — № 4.— С. 148—155.

Ван Хук, М. Право как коммуникация / М. Ван Хук. — СПб., 2012 (глава 5, раздел 5.1. «Нормы как основания действий человека»).

Келли, Дж. М. Понятие права / Дж. М. Келли // Баженова Е. А. Философия права Герберта Харта: учеб, пособие. — Владимир, 2016. — С. 6—14.

Раз, Дж. Возможна ли теория права? / Дж. Раз // Российский ежегодник теории права. — 2009. — № 2. — С. 158—185.

Харт, Г. Л. А. Аналитическая юриспруденция в середине XX в.: ответ профессору Боденхаймеру / Г. Л. А. Харт // Известия вузов. Правоведение. — 2013. — № 4. — С. 156—177.

Харт, Г. Л. А. Понятие права / Г. Л. А. Харт. — СПб., 2007 (глава 5 «Право как единство первичных и вторичных правил»).

Контрольное задание к 7.3

В чем заключается основная идея аналитической юриспруденции? Какое значение заключает в себе данное Гербертом Хартом определение права как единства первичных и вторичных правил? Уточните место, которое в концепции Харта играет идея правила признания, раскройте содержание этого правила. Обсудите различия между первичными и вторичными причинами действий согласно концепции Джозефа Раза, определите, в чем заключается специфика правовых норм с точки зрения этой концепции.