«Проблема» злоупотребления правом

В советский период развития отечественного гражданского права^[1] учение о пределах осуществления гражданских прав переросло в институт злоупотребления правом. Думается, что в первую очередь этому способствовало закрепление в ст. 1 и 4 ГК РСФСР 1922 г., а затем в ст. 1 Основ гражданского законодательства 1961 г., ст. 1 и 5 ГК РСФСР 1964 г. (см. выше), а позднее — еще и в ч. 2 ст. 39 Конституции СССР 1977 г.^[2] представления о социальном назначении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав. Именно благодаря этим нормам создалась ситуация, в которой действие по осуществлению субъективного гражданского права, будучи само по себе действием правомерным и согласным с индивидуальным (нельзя сказать «частным») интересом носителя этого права, могло войти в противоречие с социальным назначением данного права. Говоря обобщенно, сложилась ситуация, при которой содержательно правомерное действие могло стать причиной возникновения вреда, причем не только имущественного, но и социального свойства (вреда, наносимого общественным отношениям в целом). Для того чтобы решить вопрос об ответственности за этот вред и была выдвинута конструкция злоупотребления правом, которое «…есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения"1™. С незначительными изменениями и уточнениями это определение до сих пор пользуется научным признанием.

Впрочем, даже в советское время отношение к концепции злоупотребления правом не было однозначным. Так, например, М. М. Агарков, одним из первых в нашей литературе поднявший проблему злоупотребления нравом как гражданско-правового института, задал закономерный вопрос: «…каким образом осуществление права может быть недопустимо… Либо поведение лица является осуществлением его права, следовательно, правомерным, либо это поведение является неправомерным и, следовательно, не является осуществлением права. … Не представляет ли собой термин „злоупотребление правом“ … лишенное смысла соединение исключающих друг друга понятий?»^[3][4]. Вслед за своим учителем М. Планиолем нроф. Агарков дал на этот вопрос положительный ответ, указав, что «…осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершаются за пределами права» и резюмировал с непривычной для себя ригоричностью: «Оспаривать эти положения нам кажется невозможным«^[5]. Иными словами, пресловутая проблема злоупотребления правом сводится к вопросу о содержательных границах субъективного права и способах их определения (законом либо судейским усмотрением). «Поведение лица, остающегося в пределах границы, очерченной законом, но вышедшее за пределы той границы, которую суд сочтет по данному делу правильной, можно условно назвать злоупотреблением правом. Если нс забывать условность этого термина, то им можно пользоваться, как и многими другими условными выражениями, которые образуют значительную часть юридической терминологии»^[6].

Эти взгляды разделял и IT. С. Малеин, добавлявший к ним еще один вопрос, до сих пор оставляемый сторонниками концепции злоупотребления правом без ответа: «…зачем закон предоставляет гражданам такие права, которыми они могут по своему усмотрению злоупотреблять, и не лучше ли наделять их только теми, которыми злоупотреблять невозможно? Иначе говоря, речь идет о качестве закона (насколько он является выразителем справедливости, свободы, равенства), о его совершенстве, о превращении его в право…»^[7]. Анализируя современную ему политическую ситуацию, ученый приходил к неутешительному выводу: подобные «дырки», создающие почву для подзаконного нормотворчества и судейского произвола в законодательстве, оставляются сознательно, дабы, используя «…концепцию злоупотребления правом, выраженную в общем виде в законе или в конкретных нормативных и индивидуальных правовых актах, сужать права граждан, лишать их соответствующих экономических или духовных благ»^[8]. Отсюда логически вытекало финальное положение публикации ученого, в соответствии с которым «…принцип, запрещающий злоупотребление правом гражданами, следует изложить иначе, поменяв адресат: государственным органам запрещается издание нормативных и индивидуальных правовых актов, ограничивающих права и свободы граждан провозглашенные и гарантированные международными актами и Конституциями Союза и республик»^[9].

Злоупотребление правом в современной российской практике. В настоящее время — в эпоху, когда на смену индивидуальным (личным, персональным) интересам пришли интересы частные, а на смену советскому гражданскому праву явилось право частное гражданское — конструкции злоупотребления правом больше нет и не может быть места. Не выделив особого социального назначения субъективных гражданских прав и гражданской правоспособности, современное законодательство констатировало тем самым, что признание частной гражданской правоспособности и частных гражданских прав составляет свою собственную самостоятельную цель {самоцель). Признав частную гражданскую правоспособность и субъективные права средствами удовлетворения интересов частных лиц, уже невозможно упрекать их в том, что их интересы вдруг окажутся слабо совместимыми с такими, неправовыми по существу понятиями, как разумность, справедливость, нравственность, милосердие. Если частные лица в процессе удовлетворения своих частных интересов заходят так далеко, что причиняют кому-либо вред, такие действия (как и всякие вообще вредоносные действия) должны, по общему правилу, считаться выходящими за содержательные пределы правоспособности и субъективных прав, т. е. предполагаться неправомерными, а значит — влекущими возникновение обязанности возместить причиненный вред. Разумеется, исключение должно быть сделано для действий, хотя и являющихся вредоносными, но, тем не менее, относящихся к разряду допустимых (правомерных) по прямому указанию закона. Так, например, принудительное отчуждение чужого имущества в целях обращения на него взыскания по обязательствам, несомненно, причиняет вред собственнику этого имущества (должнику), однако является правомерным действием в силу прямого указания закона (ст. 237 ГК); действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости также могут быть вредоносными, что не делает их неправомерными (см. ст. 1066.

и 1067 ГК). Вопрос об ответственности за вред, причиненный такими — правомерными — действиями, должен быть прямо решен в законе] по общему правилу ее наступать не долото^[10] (п. 3 ст. 1064 ГК). Но в любом случае речь не может идти о создании некой третьей — промежуточной между правомерными и неправомерными — категории действий со своими собственными особенными последствиями. Или действие правомерное — и тогда никаких негативных правовых последствий с ним связываться не может, а вопрос об устранении его «злых», безнравственных или несправедливых последствий обсуждается и решается вне рамок юридического процесса, или оно неправомерное — и в таком случае потерпевшему открывается прямая дорога в нормы гл. 25 или 59 ГК.

Тем не менее, продолжая «традиции», с одной стороны, советского, а с другой — (отчасти) римского права норма ч. 3 ст. 17 Конституции РФ и п. 1 ст. 10 российского ГК определяют как недопустимые (не неправомерные, а именно недопустимые!) действия граждан и юридических лиц, (1) имеющие своей исключительной целью причинить вред другому лицу, (2) действия в обход закона, а также (3) «…иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». В ранее действовавшей редакции п. 1 ст. 10 действия категорий (2) и (3) обозначались кзк злоупотребление правом в иных формах. Как видим, вместо той социально допустимой цели, достижению которой должно служить всякое действие по реализации правоспособности и субъективного права, ГК указал на ту цель, для достижения которой ни правоспособность, ни субъективное право, ни иные гражданско-правовые формы использоваться не должны. Иными словами, права частные, оставаясь правами эгоистичными, т. е. осуществляемыми в целях, свободно определенных своими субъектами, в то же время не могут (не должны) осуществляться эгоцентрично. Уважения и охраны закона ни при каких условиях не могут быть удостоены такие намерения, как причинить вред, удовлетворить чувства мщения, злорадства, злобы или зависти, используя нечестные (не принятые в практике) приемы — вытеснить с рынка конкурента или опорочить научного оппонента. Осуществление гражданских прав с подобными целями называется шиканой', их прямое законодательное запрещение по идее должно было бы делать данные действия неправомерными и, следовательно, выходящими за рамки правоспособности и права (юридически невозможными или недолжными), а значит — и поводом к применению гражданскоправовых санкций в рамках институтов договорной и (или — в зависимости от случая) деликтной ответственности.

К сожалению, случилось иначе: такие действия стали рассматриваться российскими судами (а вслед за ними — и учеными) как некая особая (средняя между правомерными и неправомерными) категория юридических действий со своими собственными особенными последствиями, ныне определяемыми по п. 2—4 ст. 10 ГК РФ. Вместо логичной и естественной двучленной классификации юридических действий (поступков) на правомерные и неправомерные, мы теперь имеем нелогичное и противоестественное трехчленное их разделение — на правомерные, недопустимые (!!!) и неправомерные (вариант — правомерные допустимые, правомерные недопустимые (!!!) и неправомерные); вместо четкости и ясности состава правомерных и неправомерных действий — полную свободу судейского усмотрения в определении критериев причисления действий к допустимым или недопустимым; наконец, вместо правовых последствий этих действий — столь же полную свободу судейского усмотрения в определении таких последствий. Свободу, доходящую до возможности присуждения к возмещению убытков, причиненных правомерным, но недопустимым действием — см. п. 4 ст. 10 ГК (кстати, какая это будет ответственность — договорная или внедоговорная?). Судя, но содержанию Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 теперь ни одно частное лицо никогда не может быть уверено в том, что-то или иное его действие не будет квалифицировано как злоупотребление правом. Не понравится оно конкретному судье — и вот, пожалуйста: злоупотребление правом! Чтобы убедиться в том, что здесь нет никакого преувеличения, достаточно ознакомиться (хотя бы выборочно) с судебными актами, апеллирующими к категории злоупотребления правом, а также со списком литературы к настоящей главе — создается ощущение, что частные лица — паши современники занимаются только тем, что злоупотребляют и злоупотребляют своими частными правами! Несколько (совсем, впрочем, незначительно!) утрируя, общую атмосферу, сформировавшуюся вокруг ст. 10 ГК, можно передать так: не знаешь у как защититься? — ссылайся на «десятую статью». Получается примерно следующее. Если истец предъявил иск немедленно вслед за правонарушением — это злоупотребление правом (поскольку мог бы и подождать еще немного, не развалился бы!), а если «на излете» исковой давности — то … тем более злоупотребление правом!!! Зачем тянул так долго — чтобы побольше процентов начислить, что ли?

Понятие злоупотребления правом в его современном российском виде подобно вызванному из лампы джину, деятельность которого всецело предопределяется приказами обладателя этой самой лампы. Пока она в руках благородного Аладдина, нс исключено, что понятие о злоупотреблении правом позволит «погасить» какие-то отдельные очаги социальных пожаров, наиболее яростно горящие или долго и мучительно тлеющие. Но что будет, если эта лампа попадет к злобному магрибскому колдуну? А теперь представим, что существует 112 таких «колдунов» (а именно столько ныне существует арбитражных судов — всего по одному, стало быть, на каждый суд), и у каждого из них по лампе, из которой (стоит только потереть) выскакивает джин злоупотребления правом. Нужно ли объяснять, что из этого получается? А ведь мы сделали самое мягкое допущение, и еще ни словом не упомянули о судьях судов общей юрисдикции и мировых судьях…

Да и позитивное частное влияние института злоупотребления правом не должно затенять того общесоциалыюго негатива, который вызывается на свет божий его применением. Я уже написал выше о таком влиянии: создавая ощущение борьбы судей за торжество начал нравственности и справедливости, практика применения института злоупотребления правом этих начал не утверждает, а, напротив, мешает их естественному эволюционному развитию; кроме того, она развращает юристов, заставляя их отказываться от занятия собственно юридической работой — деятельностью, направленной на установление и укрепление начал верховенства права, утверждение правопорядка и законности — подменяя ее и превращая в профанацию. Когда же все эти (сами, но себе «замечательные») явления соединяются с иными язвами, поразившими современное российское общество (например, с коррупцией и всевластием денег), образуется такая гремучая смесь, которая способна разнести в пух и прах устои любого общественного устройства и основы любого государства, какими бы крепкими они ни были. Соглашусь, что существуют у нас такие законы и такие нормы нрава, от применения которых волосы встают дыбом. Но это — повод к борьбе за отмену или изменение таких норм, а вовсе не к отказу от их применения (и уж тем более — не к их перстолковыванию и выворачиванию наизнанку) под лозунгами нравственности и справедливости. Русскую поговорку про закон и дышло никто не отменял.

Особенности реализации коллективных правовых форм (на примере осуществления общих гражданских нрав). Понятие о коллективных гражданско-правовых формах предполагает подчинение отдельно взятого частного лица не только общему (государственно-установленному) положительному праву, но и общей воле коллектива частных лиц, членом которого он является. Такое подчинение выражается в постановке дополнительных границ в реализации принципа индивидуальной свободы, или автономии воли, т. е. того самого принципа, который имеет ключевое значение именно в деле осуществления субъективных гражданских прав. Отсюда неизбежно проистекают некоторые особенности в осуществлении субъективных гражданских прав, принадлежащих одновременно нескольким лицам (общих прав), а также в реализации элементов такой гражданскоправовой формы, как коллективная (или корпоративная) правоспособность.

Главная из этих особенностей — четкое отделение внешней стороны данного процесса (одного акта изъявления единой общей или коллективной воли) от внутренней (процесса выработки изъявленной общей воли): подобно тому, как в случае с правами индивидуальной принадлежности положительное право полагается на акт волеизъявления, точно так же и в случае с нравами общими юридические последствия основываются не на многочисленных актах волеизъявления каждого из лиц, составляющих коллектив управомоченных, а на единый (выработанный ими по им одним известным внутренним правилам) акт изъявления коллективной воли. Акты, вырабатывающие и выражающие вовне такую волю называются решениями собраний участников гражданско-правовых сообществ (подп. 1.1 п. 1 ст. 8, 181.1 — 181.5 ГК); коллектив лиц, обладающих общим субъективным правом, является частным случаем такого гражданско-правового сообщества (см. п. 2 ст. 181.1).

Сказанное означает, что добросовестные контрагенты, противостоящие коллективу управомоченных, не должны ничего терять, если окажется, что выраженная вовне единая воля была сформирована или выражена с нарушением внутренних правил, действующих между управомоченными; больше того, они не должны ничего терять даже в том случае, если действительная общая воля была иной, нежели выраженная вовне. Это — основная идея института общих прав в особенности и коллективных правовых форм в целом. Только посвящение третьих лиц в «правила игры» коллектива (сособствеиииков, соавторов, акционеров и т. д.) дает последним возможность ссылаться в отношениях с этими третьими лицами на нарушения таких правил и требовать на этом основании признания недействительными сделок или иных актов, якобы постановленных общей волей (п. 2 ст. 173.1, п. 1ст. 174, п. 3 ст. 253 ГК).

Общность известного субъективного права в ряде случаев^[11] приводит к необходимости признания за субъектами, или обладающими, вспомогательных субъективных прав относительного характера. Такие права являются юридической формой отношений, направленных на выработку общей воли в деле реализации общего субъективного права и ее выражение вовне. Осуществление общего субъективного права в этом случае отличается своеобразным двойственным характером: в то время как третьи лица всегда видят перед собой единую волю управомоченного лица и именно в отношении этой воли совершают должные действия, направленные на обеспечение сформировавших ее общих интересов, в чистом виде не присущих, быть может, ни одному из соучастников, формирование этой общей воли представляет собой процесс осуществления других (вспомогательных) субъективных прав относительного характера, которые принадлежат всякому и каждому соучастнику в общем субъективном праве. Осуществление этих прав, естественно, предопределяется в первую очередь индивидуальными интересами каждого соучастника. Объектом этих прав являются определенные или определимые доли реальной стоимости (ценности) права и его будущей стоимости (доходности или убыточности).

• [1] Об отношении к данной концепции до революции см. указанные выше публикацииВ. П. Доманжо и И. А. Покровского.
• [2] «Использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб интересамобщества и государства, правам других граждан».
• [3] Грибанов В. II. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 63.
• [4] Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве.С. 365, 366.
• [5] Там же. С. 366.
• [6] Там же. С. 370−371.
• [7] Малеин Н. С. Закон, ответственность и злоупотребления правом // Советское государство и право. 1991. № 11. С. 31.
• [8] Малеин Н. С. Указ. соч. С. 33.
• [9] Там же. С. 34.
• [10] Может показаться, что понятие ответственности за правомерные действия представляет собой ничуть не меньший логический нонсенс, чем раскритикованное только что злоупотребление правом, поскольку понятие ответственности обыкновенновсегда ассоциируется с последствиями чего-то негативного, т. е. неправомерного. Но не следует забывать, что в данном случае мы говорим не об ответственности вообще, а о гражданско-правовой ответственности — институте, «танцующем» не столько от неправомерного деяния (от нарушителя), сколько от его последствий (от потерпевшего) и выполняющем не столько карательные, сколько восстановительные (компенсационные) функции и, следовательно, являющимся ответственностьюбольше по названию, чем по сути. Лицу, потерпевшему имущественный вред, не легче от того, что тот причинен правомерными действиями — его интересует не правомерность или неправомерность действий, приведших к возникновению вреда, а возможность или невозможность переложения этого вреда на другое лицо.
• [11] Но не всегда. Так, например, между участниками общей долевой собственности такие — относительные — правоотношения складываются, а между участниками собственности совместной нет; участники коммерческих товариществ состоят в относительных (товарищеских) правоотношениях друге другом, в то время как акционеры, напротив, в каких бы то ни было правоотношениях относительного характера другс другом не находятся и т. д. Это означает, что отношения членов коллективов другк другу либо не всегда существуют, либо не всякий раз становятся предметом правового регулирования.