Б. «И там, и там — вещь; и там и там — документ»

— Именно здесь лишь начинается настоящая постановка проблемы, сторонники которой, пытаясь перенести проблему в юридическую плоскость, обращаются к родовому по отношению к ценным бумагам юридическому понятию — понятию вещи. Его пытаются сконструировать таким образом, чтобы оно обнимало собою не только классические, но и бездокументарные ценные бумаги. При этом обыкновенно апеллируют, во-первых, к римскому понятию бестелесной вещи, и, во-вторых, к понятию вещей, сформировавшемуся в традиции общего права. Относительно эрудированные авторы периодически поминают высказывания отдельных авторитетов юриспруденции и философии в роде того, что юридическое понятие вещи формулируется правом, а не законами физики1 и что представление о вещи как о пространственно ограниченном материальном предмете есть едва ли не пережиток «воинствующего материализма»; спешим заверить, что, по нашему мнению, подобные сентенции ни о чем ином, кроме умственной ограниченности и ученой несостоятельности лиц, их разделяющих, не свидетельствуют^[1][2]. Иногда оперируют еще промежуточным понятием документа, предпринимая попытку доказать, с одной стороны, что классическая ценная бумага — это документ, но при этом… не вещь1, с другой, — что бездокументарная бумага — ничуть не в меньшей степени… «документ», чем бумага классическая^[3][4][5]. Наконец, оба понятия — как классических, так и бездокументарных бумаг — стремятся возвести к общей родовой, по возможности — предельно абстрактной и непременно идеальной — категории вроде «юридической формы фиксации (воплощения) прав»^[6], «символа комплекса прав»^[7], идеальной оболочки, «своеобразной счетной единицы, заключающей в себе совокупность прав»^[8], «объекта гражданского оборота»^[9] и даже… юридической фикции^[10].

Этот подход несколько более прогрессивен, чем первый. Его сторонники понимают (хотя и не сознаются в этом открыто), что прежде

чем сравнивать понятия, необходимо сделать их сравнимыми. Прежде чем рассуждать о бездокументарных ценных бумагах «на равных» с классическими ценными бумагами, их сперва необходимо привести к некоему общему юридическому «знаменателю»¹. Таковым обычно представляется либо юридическое понятие вещи (нередко — имущества²), либо юридическое понятие документа. Но обосновывается ли подобными рассуждениями то или иное единое (с точки зрения своего правового режима) юридическое понятие? Ни в коем случае! Почему? Нужно вспомнить, что право регулирует деятельность людей. Деятельность слагается из действий. Содержание и состав действий, объективно доступных (возможных) для человека, предопределяется именно законами физики. Те действия, которые могут быть совершены с бумагой-документом (носителем субъективного права), никак нельзя совершить с документом — листком бумаги (носителем естественных свойств бумаги в смысле материала): бумага как листочек материала способна испытывать на себе только фактическое влияние, в то время как бумага-документ — еще и влияние юридическое. Соответствующим образом неизбежно будут различаться и иски, направленные на защиту права на бумагу — носитель естественных свойств и бумагу-документ. Одно дело — возвратить субъекту права собственности возможности совершения фактических действий с его телесной вещью (для этого достаточно вернуть вещь в его фактическое владение) и совсем другое — обеспечить возможность совершения им юридических действий с вещью — объектом права и «удостоверенными» ею субъективными правами (для этого надо обессилить (изгладить, уничтожить, отменить, признать несостоявшимся, отсутствующим и никогда не наступавшим, не имевшим места) юридический эффект тех действий, которые были совершены незаконно, например лицами, не имевшими права на совершение таковых)¹.

Неудивительно, что ни один мало-мальски объективный исследователь не может не согласиться с тезисом о том, что «бездокументарная форма ценной бумаги… препятствует применению большинства положений теории ценных бумаг (в частности, бездокументарные ценные бумаги не могут являться объектами права собственности)»^[11][12]; что даже если видеть и в бездокументарной ценной бумаге своеобразный «документ» (на электронном, магнитном и т. п. носителе), то все равно «документ в этом случае имеет другое значение, нежели документ применительно к классическим ценным бумагам»^[13]. Практически это означает, что собранное было с таким трудом единое юридическое понятие вещи вообще немедленно рассыпается на вещи телесные и вещи бестелесные — субстанции, хотя и объединенные единством наименований, но разделенные различным правовым режимом. Вот уж воистину «что не сложилось — вместе не сложишь!».

• [1] Выражение Л. Эннекцеруса; см., напр., в указ, книге Д. В. Мурзина (стр. 67,70 и сл., включая цитату упомянутого германского авторитета).
• [2] См. замечательный пример в статье Д. В. Мурзина «Бестелесные вещи» (Циви-листические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2004. С. 327—328,349—350), где автор цитирует (то ли самостоятельно, то ли по С. С. Алексееву) высказывания О. Шпенглера относительно якобы происходящей трансформации праваиз римского права тел в современное право функций. Что тут можно возразить? Пример с проблемой бездокументарных бумаг наглядно демонстрирует тот очевидный факт, что красота и масштабность философских построений (а конкретно у О. Шпенглера, по выражению С. С. Аверинцева в БСЭ, — «развернутых метафор», где «метафорическоесближение слов часто подменяет логику понятий») не всегда способны получить адекватное отражение в предметных науках, в том числе в юриспруденции. Пресловутое"функциональное" понятие Д. В. Мурзина о праве собственности, трансформирующемсяв соответствии с изменениями одноименных экономических отношений и их объектов (кстати, защищавшееся в 2002 г. и Д. И. Степановым), в действительности есть не чтоиное, как представление о нескольких различных с юридической точки зрения категориях — вещных, исключительных и обязательственных правоотношениях. Не следуетзабывать, что О. Шпенглер, ставивший политико-философский вопрос о пределах гражданско-правового регулирования, не был юристом. А это значит, что его представлениео гражданско-правовых формах общественных отношений, скорее всего, мало чем отличалось от представления любого дилетанта, привыкшего сводить таковые к праву собственности. Ничего нет, стало быть, и удивительного в том, что О. Шпенглер попростуне знал о том, что даже современная ему «юриспруденция понятий» уже не только поставила заданные им вопросы, но и решила их! Другое дело, что это решение не сопровождалось подведением сконструированных институтов под понятие права собственно-
• [3] сти (на произведения, изобретения, товарные знаки и т. д.); судя по всему, именно этообстоятельство и повлекло (извинительное для непрофессионалов) заблуждение относительно невнимания цивилистики к соответствующей тематике. Странно, что современными жертвами подобного заблуждения оказываются уже не философы, а «ученые», аттестующие себя магистрами, кандидатами и даже докторами «от юриспруденции».
• [4] Так, уже Н. О. Нерсесов (Указ. соч. С. 139), вместо того чтобы назвать ценныебумаги вещами, писал гораздо осторожнее: «бумага… имеет не реальную ценностьв самой себе, наподобие всякой другой телесной вещи, а является носителем ценности». См. также стр. 140, 145, 146, 175, 205, 206, 242, 253, 256, 274, 281 этого сочинения, где указывается, что ценная бумага (документ) все же не является вещью, а лишьуподобляется ей.
• [5] Основой подобных попыток является чисто филологическое сходство термина"документ" со словосочетанием «электронный документ». О принципиально различномюридический режиме той и другой субстанции обычно умалчивается.
• [6] Источником этого обозначения является норма п. 1 ст. 149 ГК РФ: «В случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордернойценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т. п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации».
• [7] См.: Марченко А. Символ комплекса прав // Рынок ценных бумаг. 1996. № 12. С. 14.
• [8] См.: Степанов Д. И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записьюна счете. М., 2004. С. 12−18, 26 и др.
• [9] «Категория „бестелесная вещь“ (и в этом ее смысл как юридической конструкции) необходима для понимания того, что существуют субъективные обязательственныеправа, изначально предназначенные для гражданского оборота» (Мурзин Д. В. Бестелесные вещи. С. 337—338). Хотя автор и продолжает пользоваться термином «бестелеснаявещь», он все-таки не воспринимает его как сам собою понятный и стремится свестиего к иной, более конкретной и потому перспективной категории объекта гражданскогооборота. В то же время автор безо всяких к тому оснований отождествляет это понятиес понятием объектов гражданских прав: раз объект оборота, то, значит, и объект прав (права собственности и др.). Ничего подобного!
• [10] См.: Ефимова Л. Г. Правовой режим бездокументарных ценных бумаг // Закон.1997. № 7; Она же. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право.1997. №№ 1 и 2.
• [11] Кстати, сказанное наглядно демонстрирует тот очевидный, но мало кем признаваемый факт, что виндикационный иск направлен не столько на защиту права собственности, сколько на восстановление фактического владения вещью. Право собственности, утраченное без достаточного основания, в принципе могло бы быть восстановленокондикционным или реституционным (обязательственным) иском, однако иска, специально предназначенного для восстановления одного только права собственности, гражданскому праву вовсе не известно.
• [12] Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Российская юстиция. 1998. № 6.
• [13] Габов А. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика.1999. № 2.