Формы договорного разрешения споров о праве и дальнейшее развитие органов суда и отдельных моментов процесса

Несомненно, что в течение всей эпохи господства обычного права наиболее распространенной формой суда была форма третейская и другие родственные ей формы договорного разрешения споров. Мы можем остановиться на ней теперь с большим вниманием, чем в эпоху Русской Правды, потому только, что от рассматриваемого времени имеем достаточно материалов для изучения. Более или менее ясные следы договорного начала сохраняются и в том порядке суда, где судьей является лицо, облаченное публичной властью. Формы процесса в Новгороде так сильно проникнуты этим началом, что в них особенно чувствуется близкое соприкосновение между судом, кто бы ни был судья, и сделкой, вольным рядом. Не в такой мере, конечно, но и в московской практике усматривается тот же элемент. В одном судном деле XV в. мы видим, что по спору о пустоши тяжущиеся выслали каждый своего судью для разбора дела, и эти съезжие судьи зарядили себе третьего, государя великого князя Ивана Васильевича (А. до Юр. б. отн., I, № 103). Начало власти в деле суда в княжеских волостях проходит, несомненно, далее, чем в вольных городах; но и здесь не могло не остаться следов договорного элемента в процессе. Судебник не склонен противодействовать миролюбивому исходу тяжб. Напротив, он поощряет, иногда даже вынуждает тяжущихся к сделкам. «А кто кого, читаем в одной из статей, поймает приставом в бою, или в лае, или в займех, и на суд идти не восхотят, и они, доложа судьи, помирятся, а судье на них продажи нет, опроче езду и хоженаго». Закон устанавливает, стало быть, такое положение, в котором для спорящих мировая сделка, на чем бы она ни состоялась, непременно выгоднее, нежели суд, ибо она исключает продажу. Наши юристы, определяющие понятие суда понятием частного права, указывают обыкновенно на жалобы наместников, что люди не даются им под суд (Ист. Судебн. Инст., стр. 15). Отсюда выводят, что суд составлял их право, что судиться не у них было бы нарушением этого права. Нет никакого сомнения, что в известном роде дел частная сделка не могла заменять деятельности публичной власти. Еще в Двинской Уставной грамоте запрещено было отпускать татя, помирившись с ним за деньги, под страхом штрафа в четыре рубля за самосуд. В этом нельзя видеть, конечно, одного желания власти гарантировать наместнику его доход, ибо для татей назначено публичное наказание, которое должно быть officio judicis приведено в исполнение. Еще меньше основания думать, чтоб в круге дел чисто гражданского характера частные люди во что бы то ни стало обязывались удовлетворять жажде наместников к судебным сборам. Этому прямо противоречит сейчас приведенное место. То же самое видим и в других случаях. Чем дальше стороны уходят от миролюбивого разрешения тяжбы, тем яснее пошлина с судебных действий получает значение штрафа за напрасное ведение процесса (Собран, важнейш. памяти., стр. 169). Мировой сделкой можно заменить судебное решение во всякой стадии процесса. В указанном выше месте Судебника, тяжущиеся «только еще понимались приставом и не восхотели идти к суду». В другом случае видим, что процесс перед данным судьей великого князя был уже окончен, оставался только доклад; тогда стороны захотели помириться, не ездя к докладу, и вместо суда и доклада урядились рядом (А.Ю., № 269). На чем сходятся стороны, это, конечно, всего менее касается судей. С особой ясностью выражает это Псковская Судная грамота, где читаем, что ищущий по доскам или закладам может отпустить ответчика, хотя бы даром и без крестного целованья, «а в том пени нету» (ст. 58).

Наиболее постоянным и обыденным средством договорного разрешения гражданских тяжб служит третейский суд. Мы не говорим о другом виде compositio amicabilis, которым иногда может быть заменяемо всякое процедированье, именно о внесудебной присяге (juramentum extrajudiciale), потому что особого интереса она не представляет. Она именно служит только заменой других форм, как видим, например, в договорной грамоте Донского с Михаилом Тверским. Князья уговорились, чтоб всем делам была неправа (суд), а если, прибавлено здесь, не будет неправы, «ино взять по целованью» (Рум. Собр., I, № 28).

Третейской форме в немецкой юридической литературе иногда дают значение основного типа, по которому со временем развивается весь порядок отправления правосудия в государстве. Так смотрит Иеринг на образование римского процесса. Он хочет сказать, что в римском праве господствует принцип субъективной воли, что судья там не начальник, что он судит потому, что стороны сами хотят его суда. Этой чертой римского процесса он оттеняет энергический характер римской личности и противополагает его робкой покорности перед волей начальства, которой в иное время и у других народов может быть определяем характер процесса. Начало договорное проходит через все процессуальные стадии (Geist, § 12). Если в богатых формах римского процесса к этим сближениям с элементами договора могут иногда привести только смелые гипотетические конструкции, то у нас легко найти совершенно живые исторические черты договорных элементов в формах суда в XV в., особенно в Новгороде. Возьмем Новгородскую Судную грамоту. Здесь, в самом деле, на каждом шагу ясны следы вольного ряда тяжущихся, с одной стороны, с другой — тяжущихся и судей. Оба тяжущиеся называются истцами, точно так же, как лица, вступающие в сделку. Мы видели выше, что старейшая купчая была написана «перед обима истцы» (А.Ю., № 71, I). Всякий раз, когда в новгородских договорных грамотах говорится о выкупе сел, то же название употребляется для продавцов. Для тяжущихся нет другого имени, и название ответчика, как увидим, означает не то, что наш ответчик. Стороны срекаются, уговариваются, или обещаются стать на суд (отсюда — срок или сречка, так же как от отрекаться — отрок). Одна рядная грамота изображает нам так начало процесса: оба истца вместе ставят подвойских и идут к суду (А. Ю., № 257, I). Между ними не существует никаких отношений кроме договорных, кроме обоюдного желания судиться. Как только они пришли на суд, судьи требуют, чтоб оба целовали крест на Судной грамоте. Это как бы компромисс, в силу которого они хотят подчинить себя приговору суда. Поэтому крестное целованьс необходимо совершается лично тяжущимися и непременно в присутствии другой стороны. Если один из тяжущихся не хочет поцеловать креста, то он компрометирует себя так же, как в том случае, когда стал бы отказываться от компромисса или от предложенной ему присяги. Существенным образом, Судная грамота есть не более как нормальный и всеобщий компромисс. Суд в случае отказа от крестного целованья не обязан предпринимать никаких действий для раскрытия истины. «Тем его и повинить», сказано в грамоте. Суда не может быть, когда его не хотят обе стороны. Если есть договор, тогда может быть суд. Но точно так же, как из одного договора возникает только то обязательство, которое имели в виду установить стороны, также по одному крестному целованью можно поискать «единого дела, а иных позвов не класти в ином деле, доколе те суды кончают». Единственная допускаемая связь двух дел в одном процессе уславливается таким же их совпадением, какое возможно и для двух обязательств, возникающих из двух договоров. Как одно обязательство может иногда быть компенсируемо другим, если оба возникли из договоров, заключенных между теми же лицами, так и в одном процессе могут совпасть два дела, когда ответчик по одному из них есть истец по другому, и в то же время истец в первом деле должен отвечать во втором. Новгородская грамота говорит: «а в котором деле позовет истец истца, а поищет своего дела, а будет тому истцу (здесь под истцом следует разуметь ответчика) до своего истца дело (т. е. другое дело, и в этом деле прежний истец должен отвечать), ино ему позвати своего истца, а поискать ему одиного же дела». Далее, не только отношение сторон между собой, но и отношение их к с>ду есть тоже существенным образом договорное. В конце грамоты мы видим, что судьи «обещаются к суду» так же, как сами стороны; против судьи, если он не пришел к суду, дается обетная грамота. В суде всегда находятся лица, связанные особенно с каждой из сторон. С этими лицами (пристава или тоже судьи) тяжущиеся переговариваются, как со своими противниками; с ними может быть свой суд. Позже мы постараемся уяснить значение послухов, которых решительная роль в процессе имеет в своем основании тоже начало соглашения тяжущихся. Всякий шаг процесса оттеняется договорным характером. Если один тяжущийся хочет привлечь сябра на суд, то он делает это не иначе как поцеловав крест да ударив по рукам со своим истцом. Мы показали выше, что и на состав суда докладчиков воле сторон предоставлено известное и обеим одинаковое влияние. Наконец, судьи и докладчики целуют крест перед судом, становясь в обязательство кончить суд, как бы по договору receptum arbitrii, которым в суде третейском определяется отношение третьих к тяжущимся.

Такова сила личного или договорного начала в новгородском процессе. Это начало необходимо тем больше, чем слабее определилось право, чем теснее оно сливается с личным сознанием каждого. В скрытом виде такое начало существует в истории всякого процесса. Савиньи, говоря о немецких шбфенах, допускает предположение, что первоначально стороны могли отводить всех, кто им казался сомнительным, так что в лице неотведенных они имели свободно избранных третьих (Geschichte des R. R. im Mittelalter, I, стр. 248). В течение сред{- них веков чистая форма третейского суда получила очень 067 ширное приложение. Маурер, со свойственным ему пристрастием к родной старине, по поводу развития третейского суда в Германии, даже в XIII—XIV вв., ревниво высказывается в пользу этой формы и считает се особенно свойственной немецкому национальному духу. Старое время имело многие преимущества перед новым. Тогда не было людей, для которых процессы составляют насущный хлеб. Судья заботился только о том, чтоб примирить спорящих. Контроль публичности побуждал каждого быть уступчивым. Голос беспристрастного третьего указывал справедливую меру требованиям. К суду третьих обращались не только частные лица, но также общины, монастыри, владетельные князья и высшее дворянство. Ни один дружественный договор не заключался без особого условия о лице, на которое стороны возлагали разбор могущих возникнуть распрей. Особенно долго держалась форма так называемых Austrage в среде дворянства. Вольными судьями бывали в эту пору и частные лица, бывали и люди, облеченные публичной властью суда (Maurer, Geschichte des altgermanischen и проч. Gerichtsverfahrens, Heidelberg, 1824 г., § 186 и 188). Все эти достохвальные черты почтенный ученый нашел бы и в России в XIII—XV вв., если б изучал ее историю.

Мы остановимся на некоторых особенностях третейской формы в Древней Руси. Надо заметить, что наиболее богатым материалом для этого времени служат договорные грамоты князей, из которых почти каждая содержит особый компромисс на случай суда. Внимание к этим актам полезно в той мере, в какой они могут служить для разъяснения форм договорного разрешения споров вообще. В договорах князей первым условием компромисса ставится обыкновенно, что в случае спора по делам разных княжений князья высылают с каждой стороны своих бояр. Эти бояре могут уговориться между собой, и если они достигнут соглашения, то на этом должны стать их князья. Иногда эти бояре называются общими судьями, и суд — их общим судом (Рум. Собр., I, № 76). В частной практике совершенно с тем же характером общих судей являются рядцы. Рядцы и послухи всегда выбираются «с обе стороны». Таковы вес новгородские рядные грамоты (А.Ю., № 257). Подписываясь под актом, который составлял результат переговоров сторон по поводу тяжбы, они выражают этим свое единогласное одобрение справедливости решения. В приведенном выше судном списке такие же судьи, съехавшиеся на меже, названы съезжими судьями (А. до Юр. б., № 103, 1). Это явление общего суда и необходимости одиночества судей составляет в сфере права нечто совершенно соответствующее политическим порядкам того времени (Вече и Князь, стр. 53). Решение большинством не в характере Древней Руси. Общий суд, на состав которого обе стороны имеют совершенно одинаковое влияние, должен необходимо прийти к единогласному решению, как английское jury. Компромисс сторон заключается в том, что обе хотят подчиниться их единогласному приговору. Любопытно, что во многих случаях частной практики не предусматривается вовсе возможности разногласия рядцев или съезжих судей (также в Договори. Грам., Рум. Собр., I, 35). R практике договорных грамот в состав компромисса входит обыкновенно условие, чтоб общие судьи, при разногласии, избирали себе третьего. Таким образом, receptum arbitrii обязывает их не к тому только, чтоб им самим судить, но еще и к выбору третьих, суперарбитров, в случае надобности. Необходимо, чтоб так или иначе было достигнуто одиначество. Способ выбора третьих определяется очень различно. Иногда компромисс предоставляет общим судьям взять третьего, кого они себе изберут (там же, № 46, 61); в других случаях князья присоединяют некоторые ограничения, например, чтоб третий был взят не из чужих, а из «нашей отчины, из великого княженья» (№ 49). Иногда в компромиссе указывается, кто именно должен быть третьим. Часто роль третьего в спорах общих судей двух княжений принадлежит митрополиту (№ 33, 48, 65, 76 и др.). В договоре Донского с Михаилом Тверским общие судьи обязаны ехать на третий к князю рязанскому Олегу (№ 28). Очень любопытный, хотя довольно сложный способ избрания третьего представляет договор Василия Темного с Дмитрием Шемякой. Если общие судьи сопрутся, то надо сделать выбор сперва трех человек, двух бояр великого князя и одного боярина Шемяки. Из этих трех лиц избирается одно в таком порядке: судьи одной стороны (истцы) в каждом деле могут наименовать всех трех, а судьи другой стороны (ответчики) из трех наименованных выбирают одного. Этот один и будет настоящим суперарбитром (№ 52, то же С. 59). В нескольких договорах с рязанскими князьями встречается подобный же способ; вся разница в том, что здесь избирают не трех бояр, а трех князей христианских (№ 36, 48, 115). В приведенном выше судном списке съезжие судьи уговорились насчет третьего на случай разногласия, прежде чем стали судить; третьим был выбран московский великий князь.

Практика договорных грамот может служить указанием и для некоторых подробностей в порядке третейского суда. Общие судьи или рядцы могут не прийти к соглашению в выборе третьего или стороны могут не повиноваться их решению. То и другое предусматривается в междукняжеских компромиссах. Обыкновенное последствие нежелания выбрать третьего составляет обвинение той стороны, которая обнаруживает это нежелание, — явление совершенно аналогичное с бессудными грамотами в частной практике и возведенное в общий принцип законодательств того времени. «Чьи судьи на третий не поедут, или на кого третий помолвит, ан взятого не отдаст, правому отнята, а то ему не в измену» (Рум. Собр., I, № 28). Тут сами посредники становятся сторонами. Superarbiter судит судей как стороны (№ 76: митрополит судил судей). Рядцы каждой из сторон могли находиться в совершенно таком же отношении к спору. Тогда дело проигрывал тот, чьи рядцы не хотели идти на третий. Если стороны выбирали не третьих, а третьего, то неисполнение ими самими условий компромисса вело к тем же последствиям; но в частной практике удобнее было обеспечивать повиновение штрафами. В уговоре князей кемских о разделе вотчины перед третейским судом всякое действие, которым стороны оказали бы помеху суду, угрожается штрафом, равным цене всей вотчины (А.Ю., № 259). Если неявка к третейскому суду на определенный срок произойдет по причине, независящей от воли лица, тогда, конечно, не наступают обыкновенные последствия неявки. В междукняжеских компромиссах встречаем условия: «а коли назовутся на третий, кого себе изобрав, а в то время на того будет рать, кого позовут, или будет сам ратью пошол куды, ино затем не поедет на третий, ино ему вины в том нет, а возьмут на него в то время грамоту, ино грамота нс в грамоту, а позовутся изнова на третий, как ся утишить, да учинят исправу изнова» (см., например, Рум. Собр., I, № 36, 65). То же предусматривает одна запись между частными лицами о разъезде леса. Стороны уговорились стать на известный срок перед третьими, а если служба будет, то срок этот необязателен, и стороны могут его перескочить, т. е. уговориться вновь (А.Ю., № 146).

Кто бы ни был избран третьим, это не изменяет его роли как посредника. Никаких определенных запрещений принимать на себя посредничество мы не находим. Единственное постоянное качество третьих видно в названии их добрыми людьми. Так, в договоре князей кемских упоминается приказ завещателя, чтобы цена вотчины была определена перед добрыми людьми. Смотря по роду дел к этому общему качеству присоединяются другие. Гак, при спорах о меже третьими должны были чаще всего быть люди, знавшие хорошо местность. Это старожилы, тутошние люди, на совесть и знание которых полагаются спорящие. В спорах между родственниками видим иногда духовные власти в роли посредников. Князья кемские выбрали для раздела имения игумена и старцев Кирилловского монастыря. Старый новгородский завещатель упоминает о какой-то оговорке, которая была ему по частному спору с новгородским посадником Александром перед владыкой. В рядной грамоте по спору между другим посадником и его родственниками видим, что в числе рядцсв был тысяцкий.

Существенным образом назначение третейского судьи заключается в том только, чтоб произнести решение. В княжеских договорах об общих судьях говорится, что они узнают, как следует решить дело (Рум. Собр., I, № 62: а чего наши судьи не узнают, ино им третий такой-то). Их решение есть только мнение, sententia, которое они должны объявить сторонам; оттуда выражение «на кого третий помолвит». Исполнение решения не лежит на них необходимо. Мы видим, что в междукняжеских договорах вопрос об исполнении решения третьих иногда рассматривается совершенно отдельно от других условий компромисса. В договоре Василия Дмитриевича с рязанскими князьями, на случай неисполнения третейского приговора обвиненным, правому предоставлено обратиться за помощью к великому князю. Великий князь должен три раза послать приглашение повиноваться и затем перейти к экзекуции (там же, № 36). В частной практике роль третьего была та же, но в некоторых случаях компромисс дает ему же возможность принудительно действовать против неправого. Для этой цели стороны вручают третьему запись, по которой они обязались под страхом неустойки исполнить известные действия, или кабалы, написанные каждым из тяжущихся на имя другого (верчен кабалы или данные на вере в известной сумме. Д А.И., I, № 51, VI). В таком случае третейский судья оканчивал свое дело только тогда, когда виноватый исполнял его решение сам или против него была выдана в руки правого кабала или запись.

Чем менее развиты были формы компромиссов, тем более важности имел заключительный акт третейского суда. Мы видим, что в частной практике акт окончательного соглашения между сторонами облекается обыкновенно в письменную форму. В отдельной записи Вяжицкого монастыря с вотчинником Апрелсвым читаем, что стороны взяли промеж собой полюбовно судью для раздела земель и определения межи. Земля была разделена и размежевана полюбовно, и для укрепления сделки составлена была особая приговорная запись. Приговорную писал один из тяжущихся, и сила ее была обеспечена неустойкой (А.Ю., № 153). Такие записи составлялись в двух экземплярах и выдавались обеим сторонам, если из приговора возникало обязательство взаимное (там же, № 154). Новгородские рядные и раздельные составляют такой же род приговорных записей. На них находим всегда неустойки очень значительные, от 1000 до 3000 бел, или от 10 до 20 гривен золота. Неустойка обыкновенно идет в пользу князя, посадника, владыки или в пользу судьи. В случае нарушения права так утвержденного дело шло уже не о праве, а о выполнении или невыполнении ряда, и конечно, надо было очень строго держаться его условий, для того чтоб лица, в пользу которых выговорена неустойка, не находили возможным ее взыскать.

Прекращение компромисса происходит посредством consensus contrarius договорившихся, как и во всяком договоре. Но эта сторона дела очень мало уяснена в практике.

Раз состоявшийся приговор третьего тотчас получает силу окончательного решения, и никакая апелляция не может иметь места. В этом мнении мы расходимся с одним из наших почтенных юристов, хотя и он и мы аргументируем одним и тем же документом XVI в. (Д.А.И., I, № 51, VI; ср. Судебн. Инст., стр. 149, если в ссылке № 226 нет опечатки). В этом документе мы видим, что на третьих, которых зарядили себе стороны, принесена челобитная государю; но здесь не сказано, что третьи уже пришли к единогласному решению, как думает почтенный юрист. Челобитчик говорит, что один из посредников имел с ним ссору и был признан виноватым, что поэтому третьи норовят противной стороне, хотят обвинить челобитчика; а покуда не решают дела и держат кабалы (верчен) у себя. Государь приказывает своему наместнику разобрать дело, и если все обстоятельства таковы, как пишет челобитчик, «а то будет дело меж ими не вершено», тогда «бы вы велели те кабалы роздати безденежно». Мы думаем, что здесь речь идет об уничтожении reccptum arbitrii, и только. В римском праве receptum arbitrii составлял исковой pactum. Против arbitr’a можно было подать иск, требуя решения спора. L. 3 § 1 D. (4, 8). Обязательство могло прекратиться по разным поводам, между прочим, вследствие после наступившей вражды посредника с одной из сторон, если arbiter ex aliis causis inimicus manifeste apparuisset, — условие, имеющее место в рассматриваемом случае. Император Антонин допускал при этом условии возражение даже против состоявшегося решения третьих, doli mali exceptio, которую Юлий Павел называет quaedam appellandi species. В знакомых нам явлениях русской практики, начиная с договора Смоленска с Ригой, решение посредников и вольный ряд (договоры князей с Новгородом) всегда имеют силу окончательную; то же в договорах между князьями.

Некоторые точки соприкосновения с судом посредников имеют так называемые данные судьи. Мы видим, что иногда стороны избирают себе третьего и обещают слушать тех, кого этот третий даст им в судьи. В рядной князей кемских, стороны просят Кирилловского игумена прислать старца своего, чтоб им перед тем старцем поделиться одной из вотчин. В основании это — ничего более, как модификация простого компромисса. Если имплорат есть лицо, которому обе стороны подсудны по началу власти, то договорный характер подчинения себя судьям, данным им для разбора известного дела, может сильно видоизменяться, смотря по образу действия сторон, т. е. независимо ли друг от друга они просят дать судей или по предварительному соглашению, указывая, кого они желают, или без такого указания.

Переходим к обзору дальнейшего развития публичных органов суда.

Сперва в княжеских волостях. Все, что мы имели случай сказать выше о положении князя как судьи в своей волости в эпоху Русской Правды, остается в силе и теперь; но вместе с дальнейшим развитием права в рассматриваемую эпоху не могло не образоваться некоторых новых явлений в судебной организации, на которых мы и должны остановить наше внимание. В многочисленных жалованных грамотах мы видим, во-первых, что суд перед лицом князя даруется известным лицам как привилегия, как исключение из общего порядка подсудности; вовторых, вследствие расчленения процесса на суд и доклад князь во многих случаях не судит сам, а только слушает доклад и указывает суд, в-третьих, рядом с князем жалованные грамоты называют боярина введенного. Попытки объяснить происхождение этого названия мы находим в IV т. Истории России с древнейших времен, изд. 2, стр. 218, и в Истории местного управления, г. Градовского, стр. 15. Обращаем читателя к этим сочинениям и укажем здесь еще некоторые факты, касающиеся вопроса в главном его отношении к суду. Имя введенного боярина встречается не в одной Москве. В жалованных грамотах удельных князей и княгинь привилегированная подсудность обозначается совершенно также, альтернативно, или перед самим князем, или перед его боярином введенным. Таковы жалованные грамоты волоцкого князя и княгини и вологодского князя (А.И., I, № 106, А.Э., I, 132; Д А.И., I, 17). Иногда такая подсудность указывается для приказчика жалуемого монастыря (А.Э., I, № 60, 122, 131, А. до Юр. б., I, № 31, XIV, XVI), иногда для самого грамотника и его приказчика (А.Э., I, № 44, 46, 111, 120, здесь любопытно, что князь хочет судить сам, или боярина введенного своей княгини назначает; 124). В тех случаях, где жалованная грамота предписывает грамотнику доклад высшему судье, — этот доклад производится также или перед князем, или перед его боярином введенным. Волоцкий князь жалует Симоновский монастырь, освобождает его от подсудности русским наместникам, «а случится суд о разбое или татьбе с поличным, а будут оба монастырские, и архимандрит их судит или его прикащик, да судив, доложат о том деле меня или моего боярина введеннаго» (А.И., I, № 106; вторично напечатана в А. до Юр. б., I, № 31, XXI). Цель, с которой делается доклад, видна в другой грамоте, где князь велит докладывать только себе. Дмитровский князь велит монастырскому начальству доложить себе в известных делах и прибавляет: «и я сам того дозрю, прав ли будет, виноват ли монастырский человек» (А.Э., I, № 373). Также в другом случае: если игумен не всхочст судить общего суда, то обязан вместе с наместником или волостелем учинить срок перед князя или боярина введенного (Д А.И., I, № 17). Итак, суд перед введенным боярином составляет: 1) привилегированную подсудность для грамотников; 2) инстанцию для доклада по некоторым делам, обыкновенно более важным уголовным; 3) высший суд, к которому можно обращаться в тех случаях, когда на сместном суде двое судей разногласят. Вот все, что можно заключить о роли этих лиц как органов суда. Мы видим, что название введенного боярина встречается одно, без всякого ближайшего обозначения должности, которую он занимает. Но есть случаи, в которых введенный боярин называется вместе с тем и наместником. Таков был, например, введенный боярин, отъезжий пан из Литвы, Иван Судимонтович Кондратьевич, которого московский князь посадил наместником в Кострому (А.И., № 110).

Начиная с XIV в., во всех княжеских волостях название наместника сменяет прежнее название посадника. В жалованных грамотах, где говорится о суде, состав смсстного суда для людей грамотника с чужими людьми определяется обыкновенно так: будет суд твоим людям с городскими людьми, то судить тебе или твоему приказчику с наместником, или его тиуном, а будет суд твоим людям с волостными или становыми людьми, то судить тебе с волостелем. Таким образом, обе должности, наместника и волостеля, различаются, прежде всего, по роду людей, которые у них судятся. Лица, которые тянут судом и данью к городу, подлежат ведению наместников; напротив, тяглые волостные люди ведаются волостелем. Исключения из этого общего порядка немногочисленны. Одни наместники, без волостелей, упоминаются в Двинской Уставной грамоте. В Белозерской видим, что наместник великого князя обязан держать в городе и на станах двух тиунов и 10 доводчиков, из которых двое приходятся на город и восемь — на станы. В этой же грамоте названы и волостели (см. в конце), но об их уголовной юрисдикции не говорится. В жалованных грамотах белозерских князей иногда называются также только наместники, их тиуны и доводчики (Д.А.И., I, № 189 и 190), иногда упоминаются и волостели (там же, № 187: череповские; А.Э., I, № 124: угольские). То же самое видим в Муроме, где сместный суд, для вотчинника глядящего с городскими и становыми людьми, составляется из самого вотчинника и наместников муромских или их тиунов; волостели не названы (А.Э., I, № 121). Может быть, это следует объяснять тем, что в некоторых местах уголовная юрисдикция, которой почти исключительно касаются все упомянутые акты, сосредоточивалась более у наместника; хотя в общее правило этого никак нельзя вводить. Этому противоречит самое значительное большинство жалованных грамот.

Одно назначение лица наместником в городе не дает понятия о степени власти, которую приобретает это лицо, и о положении его как судьи. Оно может служить только указанием на то, что такое лицо не находится в прямом подчинении ни к кому, кроме князя, который его назначил. Если князь посылает в город двух наместников, то оба они могут иметь совершенно одинаковую власть суда. Такой пример мы видели в Пскове, тоже самое видим в Костроме (А. И., I, № 110). В отношении к исполнению обязанностей двое наместников действуют иногда заодно, как например в Пскове, где оба вместе оказываются то добрыми, то немилостивыми до псковичей. Если они не приходят к одиначеству, то разногласие их нс может разрешиться иначе, как посредством доклада князю, в том же порядке, как при суде сместном. Между ними разделялась собственно нс власть, а доход, который они имели с суда. Иногда, впрочем, самый город делился на две части; так было в Костроме. Наместники, в старое время, бывали нс только в городах, где не жили сами князья, но и в местах их пребывания. Таковы, например, московские наместники. Известно, что доходы от суда, нередко делились между князьями-родственниками как всякий другой доход. В таких случаях надо было, чтобы представители этих князей, их бояре или наместники были на суде для того, чтоб блюсти интересы своего князя. В Договорной Грамоте Донского с Владимиром Андреевичем читаем что великий князь сам судит суды московские, а прибытком делится с дядей. Если ему случится быть вне Москвы, и ударит челом москвитин на москвитина, то князь дает своего пристава и шлет обвиняемого к своим наместникам, которые должны учинить исправу, «а твои наместники, сказано в договоре, с ними» (Рум. Собр., I, № 33). Вероятно и здесь требовалось одиначество всех этих лиц, для того чтобы состоялось решение. Процесс проходил через много рук, заинтересованных в получении дохода от того или другого судебного действия, или от штрафа с виновного. Образцом сложности расчетов может служить губная запись, что тянет душегубством к Москве (А.Э., I, № 115). Здесь видим, что один из наместников называется большим, другие третчиками. Третчиков упоминается двое.

Наместников всегда называют по имени города, в который они назначены. По свойству городов иногда к этому присоединяется название городского или пригородского наместника (А.И., I, № 111).

Если к названию наместником присоединено название боярином введенным, то этим определяется яснее степень его судебной власти. Мы видели, что суд перед введенным боярином составляет привилегированный forum для грамотников. В тех случаях, когда наместником в городе был введенный боярин, подсудность по началу привилегии шла иногда к нему. Иван III жалует игумена Болотовского монастыря и его приказчика и выражает это так: «а кому будет чего искати на игумене или его прикащике, ино их судят наши наместники новгородские, а тиуны наших наместников игумена и их прикащика не судят ни в чем» (А.И., I, 110). Разница в определении привилегированного форума от других грамот уславливается тем, что в Новгороде наместником был введенный боярин. Если грамотник сам подчиняется суду такого наместника, то тем легче допустить, что в делах, по которым требовался доклад, он обращался к тому же лицу.

Рассматривая жалованные грамоты, мы отличили некоторые случаи, в которых низший судья докладывал высшему. Московский Судебник берет в основание различной степени власти наместников и волостелей это право судить без доклада или с докладом и делит их на таких, у которых кормление с судом боярским, и таких, у которых кормление без боярского суда. Власть суда боярского не соединяется необходимо ни с какой должностью. Эту власть князь дает кому он хочет, к кому он имеет доверие, ибо она составляет наиболее полное отражение его собственной судебной власти. В Судебнике не видно никаких границ для юрисдикции наместников, у которых боярский суд. Их доклад князю уславливается их собственным желанием или разногласием с другим наместником. Два боярина, державших наместничество в одном городе, могли пользоваться не одинаковым доходом; но это не касалось их власти. Именно в смысле разных доходов или кормов, думаем мы, следует объяснять назначение боярину кормления «с правдою», которое встречается несколько раз в конце XV и начале XVI вв Ф. М. Дмитриев предполагает, что кормление с правдой и без правды означает: с судом уголовным и без уголовного суда (Судебн. Инст., стр. 22, примеч. 33). Ввиду того, что кормление с правдой дается введенному боярину, мы предполагаем, что дело идет не о степени власти, ибо введенный боярин имел, несомненно, власть суда уголовного; но возможно, что, имея эту власть, он не всегда мог брать в свою пользу все судебные сборы, которые шли с города. В числе таких сборов есть особый, называемый правдой. В указе наместникам о суде городском говорится, что если истец не доищется своего, то на нем берут разные пошлины и, между прочим, правду. В жалованных грамотах постоянно повторяют, что каждая из сторон в правде, т. е. в том, что она ищет правильно, и в вине отвечает перед своим судьей. Одна белозерская грамота ставит на ряду: правду, вину, посул, пересуд и другие судовые пошлины (А. до Юр. б., I, № 31, XIX). В другой, тоже белозерской грамоте, читаем: «прав ли, виноват ли мой человек моему наместнику и в правде и в вине, оприсно истцевы вины, а игуменов человек игумену и в правде и в вине, оприсно истцевы вины» (Д.А.И., I, № 205). Истцова вина выключена из наместничьего и грамотникова дохода и идет, конечно, князю, как особый вид судовой пошлины. Эта правда или истцова вина, точно так же, как всякая судовая пошлина, могла быть, и отдаваема князем наместнику и отнимаема у него. Прибавка или умаление дохода составляли простую награду за службу.

Наместники и волостели без боярского суда судили весь круг дел уголовных и гражданских, но в следующих делах они обязаны были докладывать высшему судье: 1) когда по суду выдавалась правая грамота холопу на господина. Вероятно, вследствие необходимости доклада в этих делах образовался особый род холопов, которые называются докладными; 2) когда холоп являл свою отпускную, если эта отпускная не была писана рукой господина; 3) когда, по суду, такой наместник или волостель должен был освободить или казнить татя, душегубца и вообще лихого человека. Только в этом круге дел необходим был доклад высшему суду, но дальше, говоря об этой стадии процесса, мы покажем, что поводов к докладу в практике находилось гораздо больше, чем видно здесь.

Итак, вот два главных и нормальных органа суда, на которых князь возлагает ту или другую долю власти в определенном круге дел и лиц. Если князь хочет исключить то или другое лицо, или землевладение от подсудности наместнику или волостелю, то для этого нужен особый закон, жалованная грамота, посредством которой создается специальная власть грамотника на своих людей и привилегированная подсудность для него самого. Наместники и волостели находятся в одинаковом отношении к князю как его мужи. Волостелей, несмотря на то, что иногда их власть стесняется в пользу наместника, нельзя считать наместничьими людьми, ибо они сами получают власть от князя и называются точно так же, как и наместники, его (князя) волостелями.

Совершенно иное положение тиунов. Это простые слуги, иногда, даже несвободные. На них переносятся те или другие публичные обязанности, которые они исполняют лично. Есть тиуны княжеские, боярские, наместничьи и волостелины. В силу того, что поручения таким лицам исполнять обязанности существенным образом публичные были весьма в ходу, надо было и их деятельность подчинить некоторым началам публичного права. Таким образом мы видим, что тиуну назначается особый судебный сбор (Белозерская уставная); число тиунов определяется грамотой князя; явка перед тиуном о татьбе освобождает от обвинения в самосуде; тиун обязан судить перед сотскими и добрыми людьми; доклад тиуна идет иногда к своему государю, иногда прямо к человеку старейшему, к которому обратился бы и сам наместник, чей был этот тиун (А.Ю., № 15). В Судебнике упоминается тиун великого князя, при котором исполняют смертный приговор. То же самое, что тиун при этих лицах, был приказчик или посольский при грамотнике.

При всяком лице, имеющем власть суда, находятся особые исполнительные органы, которые называются приставами. Название исполнительных лиц приставами есть наиболее общее в эту эпоху. Чем более выделялись в процессе отдельные моменты, тем более должны были специализироваться и органы, служащие суду. В старое время мы видели емцов, мечников, тиунов, детских. Эти названия, кроме первого, определяются не столько их судебной ролью, сколько их положением в дружине, или их общим значением, как помощников лица правящего или творящего суд. Название пристава происходит прямо от его роли в суде. Оно повторяется в производных формах для того, чтоб обозначить известный судебный акт; отсюда — приставная память, отсюда также понятие о деле, которое состоит за приставом. В жалованных грамотах вместо приставов встречаются дворяне (А.Э. I, № 6, 34); в жалованных, уставных и Судебнике — доводчики (А.Ю., № 21 — доводчик ставит двух беглых девок на суд перед тиуном. В другом случае доводчик ставит на суд свидетелей; так как доказательства называются вообще доводом, то отсюда, быть может, произошло и название доводчиков, но должность их была вообще та же, что и приставов. См. Белозерская Уставная и Судебник); в Судебнике приставы называются недельщиками; встречается также название их ездоками (езд — пошлина в пользу пристава; также хоженое) иногда праветчиками (править, правеж).

По лицам, при которых состоят приставы, они называются приставами великого князя, наместничьими, волостелиными; даже грамотник, который упражняет судебную власть над своими людьми, имеет своего пристава. В жалованных грамотах иногда встречается правило, чтобы истцово доправлял по решению суда тот пристав, чей будет виноват, т. е. пристав того судьи, чьего человека по суду обвинят (напр., А.Э., I, № 23); стало быть, у грамотников бывали свои исполнительные должностные лица. Иногда князь жалует грамотника особым приставом, которому специальным законом поручается ставить на суд людей, нарушающих права и привилегии известного лица или установления. Такие приставы стоят вне общей судебной организации и действуют по специальному полномочию. Примеров много. Иван III дал своего пристава Троицкому монастырю, чтобы он ставил перед наместником въездчиков в монастырский лес (А.Э., I, № 112, также № 113). То же делает белозерский князь для Кириллова монастыря (Д.А.И., I, № 206). С другой стороны, так как начала подсудности в княжеских волостях очень спутывались и перекрещивались многочисленными частными законами, то иногда жалованье князя монастырю или частному лицу заключалось в том, что в исках против него запрещено было действовать иначе, как через известных исполнительных чиновников. Таким образом, князь говорит, что людей такого-то монастыря можно вызывать к суду одним только приставом, а приставные или срочные, которые будут взяты не этим приставом, считаются недействительными (А.Э., I, № 110). Против этого начала привилегии в обществе возникает своя реакция, и иногда в частные сделки вносятся особые соглашения о правеже с ответчика любым приставом (А.Ю., № 243).

Чтобы дополнить картину старых судебных учреждений, необходимо указать на дьяков. Еще в эпоху Русской Правды мы встретили один раз это имя в междукняжсских сношениях. В то время роль их в суде не могла быть столь видной, как в последствии, ибо письменные акты не были в ходу в юридической практике; грамотность хранилась в классе духовных лиц. Для сына поповского незнание грамоты значило то же, что для торгового человека несостоятельность, для князя — сиротство (Устав новгор. кн. Всеволода Мстиславича, выше). С самого начала XIV в., мы находим непрерывно дьяческие подписи на юридических документах. Сперва дьяки являются в штате князей. Княжеские духовные грамоты обыкновенно пишутся их рукой (начиная с Калиты, где дьяк Кострома назвал себя великого князя дьяком). В этих же грамотах (после Калиты) входит почти в правило отпуск на волю, по смерти князя, ближайшей его челяди, и в том числе дьяков. По мере того как письменные формы входили в употребление в практике частных сделок, люди грамотные должны были приобретать больший и больший авторитет в делах суда, особенно гражданского. Мы старались выше показать, как много в то время значила сделка, или вернее документальное выражение воли лица в сфере имущественных прав. Общих форм не было выработано, не было указано нигде. Дьяки руководились одной опытностью, одним знанием судебных дел. На суде их роль была еще виднее. Начиная с XIV в., мы имеем обширные протоколы судоговорения, составленные с большим толком (Опис. Гос. арх. Стар. Дел. г. Иванова, стр. 201). В XV в. эти дельцы являются везде, где делается дело. Никто лучше новгородского вечевого дьяка нс умел угадать слова, вполне соответствовавшего видам московского князя. Известно, какую важность дал Иван III титулу государя, который поставлен был в новгородской челобитной (чего, говорит летописец, с тех пор как стала земля их, никогда не было. Ист. Рос. с древн. врем., т. V, стр. 34). Не из бояр, а из дьяков выбрал московский князь истолкователя своей воли перед псковским вече; и воля его была истолкована, как только можно, ясно. В Пскове единственным лицом, которое имело правительственный смысл, был дьяк Мисюрь Мунехин, сидевший там 17 лет (о его деятельности и просвещении см. Псков, летоп., стр. 287−296, и Ист. Рос. с древн. врем., т. V, стр. 407). Именно в Москве, где теперь сосредоточивается вся деятельность русского духовенства, влияние дьяков возрастает с особой силой. Они не только состоят при наместниках, для которых дьяк был правой рукой, — они делают иногда ненужным самое наместничье управление, как например, в области лопарей, где правят и судят одни дьяки. Судебник обеспечил за ними влияние на весь процесс, начиная с приготовительных действий (срочные и отписные, на которых основывается бессудная, находятся на их руках и ими подписываются, подпись дьяка требуется и на приставных) и до самого судебного решения. Ни суд, ни доклад без дьяков не может быть производим. В дьяческом классе образуется своя иерархия, начиная с подьячих и до царских дьяков. Сборы судебные в их пользу точно определяются законом. Кроме дьяков, у письменных актов видим еще особых печатников.

Таковы органы судебной власти в княжеских волостях.

Мы видели в эпоху Русской Правды, что суд представлял собой взаимодействие органов власти и самого народа. В простом порядке старого времени всякий акт процесса в высшей степени условлен участием людей или мужей, свободных членов общественного союза. В течение рассматриваемого периода для разных процессуальных действий образуются особые органы. Суд перестает быть в той мере подвижным, как было прежде. Князь не ездит больше в полюдье, где он сам собирал дани и давал людям правду. Его слуги приобретают все большую и большую оседлость. В числе повинностей волостных людей видим обязанность ставить дворы волостелям (А.И., I, № 74). У судей есть особые исполнительные органы, ездоки, приставы, которые привлекают людей в их местожительства. Сроки явки на суд подвергаются многочисленным определениям, ибо суд происходит не здесь же, где совершилось событие; деловые люди должны оставить дело, чтоб идти к суду или докладу, в стан или город. Если при этих условиях община должна участвовать в суде, то она не может участвовать вся; от общины могут стать на суд только ее представители. Так, думаем мы, следует объяснять происхождение судных мужей, на которых совершенно ясные указания мы имеем из XIV в. Первая стадия процесса, в известном судном списке времен Дмитрия Донского, происходит на месте, на спорной пожне. Судья, как бывает почти всегда, когда суд назначен высшей властью, окончив суд, повел дело к докладу. Государыня княгиня Марфа слушала доклад и указала суд, т. е. сказала, как следует решить, а на суде были мужи: староста и с ним еще пять человек. Когда снова поднялся спор по тому же делу, то новый судья допрашивает этих судных мужей, таков ли был суд. Было множество вопросов, касающихся суда, которые не могли иначе разрешаться, как с помощью земских людей. Никто, кроме их, не знал местной пошлины, сроков явки к суду, порядка заключения договоров в данном месте и проч. Обыскать пошлину можно было только при их посредстве, при посредстве тутошних сторонних людей. А между тем судить надо было именно по пошлине. Мы имеем судные списки, в которых вся роль судных мужей ограничивается тем, что они удостоверяют — таков ли был суд, но прежде чем начинались судные речи, которые вносились в протокол, судья должен был осведомиться о многих вещах, без которых нельзя было начать процесса. Для этой цели служили те же местные люди, призываемые к суду в качестве судных мужей. Поэтому выражение, что эти люди на суде «правду стерегут», которое встречаем в начале XVI в., в Псковской летописи (стр. 287), может служить средством для объяснения себе их роли во все рассматриваемое время. Мы видим, что Белозерская уставная грамота даст волостным людям и горожанам право наметывать срочные на княжеских слуг, если кому обида будет. Иначе объяснить себе этого нельзя, как допуская известную земскую организацию, которая защищала перед князем интересы местные, чего бы они ни касались, сборов ли пошлин, или дел суда. Для сбора пошлин та же грамота предписывает наместнику брать их в станах и городах у сотских, а не собирать самим. Для суда требуется их же участие. «А наместником и их тиуном без соцков и без добрых людей не судити суд» (Белоз. уставн). В общем уставе для суда наместников городского боярам и детям боярским, у которых кормление с судом боярским, не велено судить иначе, как при дворском (который ведает слуг князя, см. Вече и Князь, стр. 378), старосте и лучших людях. Дворский поставлен наряду с этими земскими людьми, а присутствие этого лица, конечно, имело не одну цель удостоверения, что суд был так, как писано в судном списке. Особенно в спорах и рядах о земле важно было участие судных мужей. В этих случаях мы их находим всегда у судного списка и у разъезжей грамоты. В старейшем из известных документов этого рода, от XIV в., видим старосту. В грамоте читаем: «а се съезжалися на землю… а земских людей было: староста такойто» и проч. (А. до Юр. б. отн., № 53,1). На разводе земель князьям кемским, в 1462 г., названы двое сотских и один десятский (А.Ю., № 140, то же № 141, 144). Эти люди принадлежали к той общине, которая была заинтересована исходом дела. Если на суде решался вопрос, касающийся разных волостей или разных ведомств, то судные мужи или добрые люди шли к суду в обе половины. В отводной Афанасию Внукову находим на отводе людей, которые стояли со стороны этого вотчинника, городских мужей и волостных, со своим старостой (А.Ю., № 144), в отводной вяжицких крестьян с Юрьевым монастырем были добрые люди со стороны крестьян и со стороны монастыря (там же, № 145).

Нам остается сказать о судебных округах, которыми определялись границы деятельности того или другого судебного должностного лица. Из предшествовавшего изложения ясно, что при всем изобилии случайных особенностей две главных единицы сосредоточивают около себя деление местности на части. Это город и волость или стан. Внутри города могут быть свои разделы, как видим в записи, что тянет душегубством к Москве. Внутри города могут быть изъяты из общего начала подсудности городским властям отдельные дворы. В одной жалованной грамоте сказано, что двор Прилуцкого монастыря на посаде, в Угличе, не подлежит суду угличского наместника, опричь душегубства и разбоя, а судит и ведает дворников посельский того монастыря (А.Э., № 119). Такие явления составляют исключение из общего правила. Пределы города, его уезд, — название, которое показывает, сколько нам кажется, движение от центра, какого бы то ни было, от города, стана, села, ибо и у села может быть, уезд (А.И., I, № 36: дал есми свое село с уездом; примеры названия уездом целой страны см. у Ив. Дм. Беляева, О поземельном владении, стр. 42; случаи употребления слова уезд в смысле округа волости, Вече и Князь, стр. 338), могут быть очень различны. «Московский городской уезд» включает в себе много сел, лежащих у Москвы или на Москве. В таком же смысле к городскому округу причисляются в таможенной белозерский грамоте окологородцы (А.Э., № 134). К городу же принадлежит и посад, как мы сейчас видели в жалованной грамоте угличского князя. Наконец, городские слободы с их населением также тянули к городу, как округу наместничьей подсудности. Для обозначения местности вне городской в языке этого времени обыкновенно берут название центров сперва обширнейшего и потом теснейшего округа: в Московском уезде, в Соболев стану, в деревне такой-то; в Володимерском уезде, в Ополском стану, в селе таком-то (А.Э., № 139). Иногда между обширнейшим и теснейшим округом называют еще средний: в Вологодском уезде, в Воскресенской трети, в Томанском стану, деревня такая-то (там же, № 74). Впрочем, названию трети мы нс встречаем ни в одной жалованной грамоте соответствующей вне городского судебного должностного лица. Эти лица всегда называются или становщиками, что бывает реже, или волостелями. Название волости и стана, как сменяющиеся, достаточно разъяснены в указанных выше сочинениях. В одной жалованной грамоте Василия Темного мы видим, что волостели меняют стан, «пошлый стан покиня», и князь велит им ставиться на старом пошлом стану (А.И., I., № 70). Стан, в смысле места остановки, мог часто быть изменяем сообразно удобствам местности. Если в известном округе появлялось много грамотников, к которым волостель не мог въезжать, то надо было искать другого центра. Границы стана оставались те же, перемена происходила только в средоточии. Название погоста встречалось нам (за исключением вольных волостей) всего чаще в Рязанском княжестве.

Переходим к обзору органов суда в вольных городах.

Вольные города на северо-западе России во всех отношениях представляют собой дальнейшее свободное развитие тех начал, которые лежали в основании юридического быта древнейшей России. Те же обособляющиеся органы суда, которые мы видели в княжеских волостях, мы найдем и в Новгороде, и в Пскове, но здесь более равномерный ход в образовании, с одной стороны, органов суда княжеского, с другой — старых народных учреждений. Ни одно из старых начал юридического быта не пало в вольных городах до исхода XV в., когда силой оружия в первый раз порвана была историческая связь с прошедшим, и московские князья стали повсюду вводить свой суд и свои пошлины.

В Новгороде раньше всех других волостей мы замечаем ясно сознанные и твердо охраняемые народом правила, касающиеся порядка суда. В условиях договоров с князьями, начиная с XIII в., видим:

• 1. Что князь судит сам; но лично судить он не должен иначе, как вместе с посадником (Рум. Собр., I, № 3). Без участия этого народного сановника ни суд его, ни грамоты, им данные, недействительны (там же, № 7). Не только суд новгородский, но и смсстный суд, когда сопрутся общие судьи, идет в князю и посаднику вместе (Рум. Собр., № 20).
• 2. Если князь не живет в Новгороде, то его заменяет наместник. В договорной грамоте Новгорода с польским королем все условия, которые обыкновенно выражаются в отношении к князю, повторены для его наместника (А.Э., I, № 87). Судная грамота говорит то же о наместнике московского князя: «а посаднику судите свой суд с наместники великого князя, по старине».
• 3. Где есть князь, там должны быть и княжие люди, т. е. слуги князя. В договорных грамотах мы встречаем непрерывно бояр и слуг, которые сопровождают князя в Новгород, и которым поручаются судебные должности. Эти должности следующие: а) должность тиуна, который судит в Новгороде вместе с новгородскими приставами. Его назначает, конечно, князь, ибо он не называется нигде наместничьим тиуном; Ь) должность разъезжих судей. Указание на них мы видим в тех грамотах, которые говорят о посылке князем судей в волости на известные сроки (напр., в Рум. Собр., I, № 3, 10); с) должность постоянных правителей в некоторых волостях, противополагаемых новгородским, каковы: Волок и Торжок. По договору с польским королем в Торжке должен быть тиун, который судит вместе с посадником. В других волостях сидели не слуги князя, а мужи новгородские по назначению князя и посадника вместе (Рум. Собр., № 1 и др.); d) должность дворян или приставов. В договорной грамоте Ивана III с Новгородом читаем: «а позов по волостем новгородским позывати позовником великих князей, да новгородским, а в Новгороде позывати князей великих подвойским, да новгородским подвойским» (там же, № 20, II). Наконец, е) при княжеских судьях должны были быть дьяки, ибо Судная грамота разумеет своих дьяков при всяком судье.

Элементы земские с изумительным богатством входят в новгородские судебные учреждения. Начиная с отдельного лица, которое может поставить своих приставов к суду, — это право иметь своих людей у суда проходит по всем составным частям муниципальной организации: «а от конца, или от улицы, и от села, и от ряду, идти (к суду) ятцом, двема человеком, а иным на пособье не идти к суду, ни к розсказу». Что эти составные части муниципия имели внутреннюю крепость, что интересы каждого из членов тесно были связаны с интересами его улицы, ряда, конца, — об этом можем судить по тому, что закон предусматривает возможность наводки на судей и докладчиков от конца, улицы, ряда, за своего кончанского, улицкого, рядовича и проч. Восстановить картину внутреннего строя этих составных частей муниципии мы не можем. Учреждения судебные, по отношению к которым Судная грамота говорит об этих составных частях муниципии, суть центральные для суда и доклада. О докладчиках говорено было выше. Учреждение для доклада состоит из бояр и житьих ото всех пяти концов, от каждого конца по два человека из этих двух только, лучших, высших, аристократических классов. Учреждение для суда составляют: посадник, тысяцкие, владыко и их судьи, т. е. судьи, которые от них получают власть суда. Наконец, центральный форум для провокации составляет всенародное вече.

Для того чтоб определить круг действия обоих народных сановников, посадника и тысяцкого, мы имеем очень недостаточные средства. На пространстве нескольких веков новгородской истории, мы непрерывно встречаем обе должности. Они не могли всегда носить на себе одинаковый характер. Юрисдикция каждого из этих лиц, несомненно, подвергалась многочисленным историческим влияниям, которые сильно должны были видоизменять первоначальный характер обеих должностей, но, во всем этом продолжительном историческом процессе, мы едва можем отметить две, три черты, которые в какой-либо степени определяют роль этих лиц.

Что касается посадника, то его суд всегда был тесно связан с судом князя. Сперва юрисдикция посадника была просто отражением княжеской. До XIII в. посадник новгородский был княжим человеком, от князя заимствовал свою власть, им назначался, им же сменялся. Тогда, по всей вероятности, круг судебных дел посадниковых определялся так же, как круг княжеской юрисдикции. Различные редакции Русской Правды могут служить руководством для заключения о постепенном ее расширении. Но окрепшая, благодаря постоянной сосредоточивающей деятельности княжеской власти, новгородская муниципальная жизнь, с начала XIII в., создает новый характер этой должности. С этого времени посадник есть выборный, сменяемый по суду, совместно с князем действующий, но в то же время поставленный в ближайшее, чем князь, отношение к делам и один только ответственный перед народом. Что посадник ближе поставлен был к делам суда — это с особой ясностью видно в Псковской Судной грамоте, где читаем: «а которой посадник слезет степени своей, орудиа и судове самому управливати», т. е. он сам должен кончать дела, которые при нем начались: «а иному, насед, его судове не пересуживати» (ст. 6). На то же, по нашему мнению, указывает Новгородская Судная грамота, говоря: «а орудие посаднику (и другим судьям) кончати месяц, а дале того орудия не волочить», «а земное орудье — два месяца»; «а которой посадник, межника дав, а поедет прочь из города, не кончав того суда, ино Великим Князем и Великому Новгороду на том посаднике пятдесят рублев, а истцу убытки подоймет». Князь не может быть поставлен в такое отношение к каждому данному делу, как чиновник, ибо князь не есть чиновник; у него волость, власть, как у самого Великого Новгорода. Князь может потерять волость (оже князь ся извинит, то в волость, а муж — в голову), ибо он может быть виноват, но с ним нет никакой возможности судиться, его нельзя заставить отвечать, нет и не может быть для него никакого форума; своей виной князь только разрывает связь с народом; ничего больше произойти не может. Это разрыв союза, одиначества, который возможен в союзах всякого рода. Совершенно другое для народного сановника. С ним можно судиться каждый день, его можно штрафовать, секвестровать все его имущество, посадить в тюрьму, наконец, столкнуть с моста в реку Волхов, ибо над ним есть власть (Новгор. 1-я, под 1209 г). Иногда, как мы видели, князь судит вместе с посадником; в других случаях встречаются имена посадника, тысяцкого, без упоминания князя. Так, в договоре Новгорода с немецкими городами и Готландом говорится о суде перед посадником, тысяцким и купцами, во дворе Св. Иоанна (г. Андреевского, текст этих договоров, ст. X и XI); в другом месте — о суде перед тысяцким, старшинами и новгородцами (ст. XVI), а о суде князя вовсе не упомянуто. Вероятно, в делах уголовной юрисдикции суд посадника и князя вместе был более необходим, чем в гражданских делах.

Единственная возможная догадка, которой объясняются границы юрисдикции другого народного сановника, тысяцкого, принадлежит почтенному Куницыну, в его Историческом изображении древнего судопроизводства, стр. 40. Основываясь на том, что молодшие и черные люди считались сотнями, он думает, что тысяцкий судил их, судил также дела холопьи, ибо свободный человек, становясь холопом, выходил из тягла, из сотни. Некоторый свет эта догадка, несомненно, проливает на вопрос о суде тысяцкого. Но при этом не следует терять из виду, что никаких указаний на особую подсудность молодших и черных, по всем родам дел, включая сюда и преступления, новгородская история нам не дает. По всей вероятности, в разных случаях молодшис и черные подчинялись не одинаково власти одного тысяцкого, ибо они не только люди своей сотни, своего ряда, но еще свободные люди новгородские, как и бояре, и житьи. Может быть, в известных случаях тысяцкий бывал на суде посадника, как в Москве бывали дворские и сотские; но восстановить эти отношения мы для Новгорода уже нс можем.

У всякого судьи могут быть его судьи. Таких своих судей слал посадник с князем по волостям. Свои судьи были и у тысяцкого. Особый род данных судей составляют межники.

У всякого учреждения или лица, имеющего власть суда, есть свои исполнительные органы. Вече дает своих приставов. В Новгороде они называются софьянами, биричами, подвойскими, изветниками, позовниками, дворянами. Когда Псков отделился от Новгорода, то, в условиях договора в Болотове независимость этого сильного пригорода была выражена так: «ни посадникам новгородским не сидеть во Пскове, ни судить, ни дворянам, подвойским и прочее не позывать псковичей»; стало быть, не иметь Новгороду во Пскове ни судебной, ни исполнительной власти. Только у докладчиков, вероятно, не было исполнительных органов, ибо они указывают суд, а не ведают исполнения приговоров.

У всякого судебного лица есть свои писцы, дьяки; у веча есть свой вечевой или вечный дьяк (А.Э., I, № 59). Наконец, на всякий суд допускаются люди, так или иначе связанные с тяжущимися.

При том характере свободы и личности, которым отличается новгородский юридический быт, понятно, что все, что возрастало и крепло под новгородской державой, могло приобрести способность стать на свои ноги, существовать самобытно, как целое, для себя, если это целое в себе самом находило условия отдельного существования. К концу XIV в. Псков достиг того возраста, когда всякий сам себе выбирает попечителя, и вместе с независимостью от Новгорода установил довольно постоянные отношения к Москве (Рассказы Ив. Дм. Беляева, кн. 3, стр. 258). Псковские судебные учреждения легче и доступнее пониманию, ибо Псков не жил так долго самобытной жизнью, как Новгород; он сошел со сцены еще вполне юным. Некоторая родственность со старшим братом замечается во многих чертах псковских судебных учреждений; но есть и очень важные особенности. Различие младших и старших людей здесь менее видно в судебной организации. Нет доклада к старейшим людям. Вместо доклада в порядке суда установлен доклад вечу в порядке законодательства. Нет провокации к вечу; а «если не всудят судьи в правду, ино им Бог судья». Здесь более спокойный ход развития, от этого легче оседаются юридические начала, лучше вырабатывается право.

Двойственный элемент в псковских судебных учреждениях такой же, как в новгородских. В Псковской Судной грамоте князь судит вместе с посадниками (ст. 1 и 3), он же шлет своих людей на пригороды. Сперва княжие люди сидели только на 7 пригородах; в 1467 г. посадники псковские и Псков дали князю право держать наместников на всех 12 пригородах «и судови судити им, на которых ни буди» (ПСРЛ, IV, стр. 231; быть может, число старост, которым московский князь велел в Пскове «правды стеречи», связано было с числом псковских пригородов). Данных судей для известного дела Псковская Судная грамота упоминает, говоря о межниках (ст. 9). В правой грамоте псковского суда видно, как назначались эти межники и как удостоверялась подлинность снятых ими планов (А.Ю., № 2, план был снят на луб). Выражения: «взять межников и снять с межников межничсство» указывают на то, что порядок производства межевания имел в своем основании начала договорные, которые имели силу для суда третьих. На межу может быть послан княжой слуга, в таком случае при нем должны быть и сотские (ст. 73). При князе упоминаются его пристава, его писцы. Они должны быть люди добрые, неизменны (ст. 54). Княжой человек, подвойский обязан ехать из тех ездов, которые установлены грамотой. Если он не едет, то тяжущиеся могут позываться своими, псковскими подвойскими (ст. 46). То же самое определено и для княжьего писца (ст. 47). Обязанности дьяков заключаются не в одном письме, но и в чтении на суде актов. При мало распространенной грамотности важно были установить правила для чтения документов. Судная грамота велит княжому дьяку честь одни грамоты, городскому — другие; а если пришла грамота с пригорода, то их читает городской дьяк (ст. 73). Право приложить к акту печать принадлежит князю; но если его люди откажут запечатать, когда следует, то можно запечатать у Св. Троицы (ст. 76). Для охранения внешнего порядка в суде были особые подверники, от князя один человек, от Пскова другой (ст. 55).

Что касается земских судей, то здесь первое место принадлежит посадникам степенным, которых в Пскове бывало по два в одно время. Летопись, под 1465 и 1495 гг., упоминает двух степенных посадников. В правой грамоте псковского суда подписались два «посадника степенные, Левонтей Тимофеевич и Степан Михайловича» (А.Ю., № 2). Мы говорили выше, что посадники были ближе поставлены к делам суда, чем князь (ст. 6). В летописи видны случаи, когда ответственность за нарушение закона падает прямо на них (Псковск. 1-я, под 1484 г.). Они «докладывают господина Пскова, которой строки пошлинной грамоты нет» (ст. 101). Следовательно, у них сосредоточивается высшее ведомство судебное и законодательное. Указания на то, что городские судебные учреждения относились к пригородским, как высшие к низшим, видно в известии летописца, что опочане наказаны были штрафом (во сто рублей, в пользу князя) за то, что судили и повесили коневого татя без повеленья Пскова (Псковск. 1-я, стр. 254). Кроме посадников городских Судная грамота называет посадников погородских (ст. 72, может быть, пригородских). На пригороде, вероятно, повторялась та же двойственность в составе судебных учреждений, как и в Пскове, ибо посадники погородские упоминаются независимо от пригородских наместников князя. Кроме этих лиц, в суде не только присутствуют, но и участвуют старосты или сотские. О том, что они именно участвовали в суде, можем заключить из правой грамоты псковского суда, где читаем: «перед господином князем, перед посадники степенными и перед соцкими, на сенех, стоя на суде» и проч., а в заключении названы те же лица, и от имени всех говорится: «оправихом игумена такого-то и всех старцев» (А.Ю., № 2). То же видно из 72 статьи Судной грамоты, где для сотских установлена присяга в том, что они будут судить право. Название сотового или старосты встречается в Судной грамоте несколько раз и не всегда в одинаковом значении. В одном случае староста является представителем юридического лица на суде, именно церкви, как владеющей землей (ст. 64 и 65). Посадник может держать старощсние церковное, и, несмотря на то, что он есть лицо, власть имеющее (волостель), он может перед судом защищать свою церковь. В других случаях староста и сотский суть лица, которым являют о событии (ст. 33), которых посылают с суда, чтоб снять межу (А.Ю., № 2, Судн. гр. ст. 73), перед которыми совершается продажа с публичного торга изорничьего имущества (ст. 71). К названию старосты присоединяют иногда ближайшие определения или по месту, где он действует, таков староста пригородский (ст. 72), или по роду дел, в которых он участвует, таков губской староста (ст. 71). Не подлежит сомнению, что сотские или старосты были в Пскове представителями тех земских единиц, в которые группировались все тяглые люди для государственных податей и повинностей. По роду дел, в которых они участвуют (земленые, губные дела, продажа имущества изорника), видно, что они стоят в связи с общиной, ибо община тянула поземельное тягло, ибо на чьей земле совершилось преступление, тот, прежде всего, и должен уведаться с судебной властью. От общины и должны были сидеть на суде ее представители во всех этих делах. Следы непосредственного суда общины мы находим в тех местах Псковской грамоты, где господин с изорником судятся «в закличь» (ст. 38). Суд перед пировым старостой и пивцами составляет совершенно специальный forum для ссор и преступлений, которые происходят во время пира (ст. 33 и 106).

Псковских приставов, дворян, ПОДВОЙСКИХ и дьяков много раз упоминает и Судная грамота и летопись (см. указан, выше места и Псковск. 1-я, стр. 223, где дьяк идет воеводой охвочих людей против немцев, берет полону без числа и возвращается здрав).

Что касается судебных округов в вольных городах, то здесь к тем двум главным моментам, около которых образовались в княжеских волостях округа наместничьей и волостелиной юрисдикции, присоединяются многочисленные исторические видоизменения. Таково, например, отношение старых городов к пригородам. Попытка объяснить трудный вопрос об отношениях города к пригороду сделана в сочинении Вече и Князь (стр. 23−31, 87−97). Мы видели сейчас, что новгородцы посылали в Псков своих посадников и звали псковичей на суд своими приставами. Псков был в таких же отношениях к своему пригороду, Опокам. В Судной грамоте находим, что в Псков приезжали из пригородов судиться о земле (ст. 73). Есть одно известие в Псковской летописи, из которого видно, что псковские пригороды (12) были поделены между городскими концами (6) по жребию (Псковск. 1-я, 1468 г.) В Новгороде, может быть так же, соответственно пяти городским концам, земля делилась на пятины. К докладу шли, конечно, не одни дела городские; а состав суда докладчиков основан на разделении города на пять концов. Если пятины были связаны с концами, то подчинение их тому же суду докладчиков будет более понятно, нежели при противоположном предположении (мнение о позднейшем происхождении пятин см. в Записк. Имп. Русск. Геогр. Общ., кн. VIII, статья Неволина; Ист. Рос. с древн. врем., т. IV, 2-е изд., примеч. 424; в Новгородск. 1-й, под 1359 г., названы села по имени словенского конца: «и иных сел словеньских много взяша», первоначальное отношение пяти частей города к пяти частям земли могло очень изменяться вместе со временем). Город и пригород одинаково противополагаются волости и селу («копить волость в город», Новгор. 1-я, 1340 г.; Псковск. Судн. гр., ст. 26, 34 и 74), горожанин — селянину (ст. 34). Новгородская Судная грамота также упоминает село, волость и город. Затем города имеют свои посады (Псковск. Судн. гр., ст. 7, Псковск. 1-я лет.; 1465 г.) и свои уезды. Название уезда в Новгороде встречается в летописи, где говорится о постройке церкви новгородскими прасолами за 50 верст от города (в других списках за 8 верст, Новгор. лет., 1403 г.; в договори, гр. в Рум. Собр., I, например, № 2, указано расстояние от города, где князь может устраивать свои бойни, именно за 60 верст). Обыкновенным средством для обозначения единицы внегородской служит волость и погост. Новгородская 1-я летопись, под 1417 г., говорит, что был мор в Новгороде, на пригородах, в волостях и погостах. В Пскове чаще упоминаются одни волости (Псковск., 1-я, 1443 г., 1477). В предисловии к изданной Ив. Дм. Беляевым переписной книге находим подробные указания на различные округи, которые упоминаются в Новгороде и в Пскове (Временник, кн. II, стр. 48). Автор говорит, что губа и погост значили здесь то же, что в московских владениях волость или стан, т. е. подразделение уезда, а самый уезд назывался присудом; губы чаще встречаются в Пскове. Укажем на одну статью Псковской Судной грамоты, в которой погост означает не округ, а место около церкви, где пристав читает позовницу перед попом в том случае, если сам ответчик отказывается слушать призыв к суду (ст. 24).

Переходим к обозрению начал подсудности, насколько они ясны в современных памятниках.

Мы уже имели случай несколько раз указывать, что ни приговоры суда, который некомпетентен в данном случае, ни действия исполнительных органов (приставов), при тех же условиях, не имеют никакой силы. Начиная с жалованных грамот, мы встречаем везде повторяющееся положение, что срочная, которую наметывает не надлежащий пристав и бессудная, которая взята не по надлежащей срочной, не в срочную и не в бессудную. Sententia a non suo judice lata nullam obtinet firmitatem. Итак, если цель суда заключается в постановлении приговора, то надобно для каждого данного дела сперва найти компетентного судью. В Древней Руси подсудность лиц той или другой судебной власти определяется прежде всего местом жительства на территории самостоятельного князя или вольного города. Все люди, живущие в волости, тянут судом и данью по земле и по воде (Рум. Собр., I, № 28 и др.). Нужен особый договор с князем или вольным городом для того, чтоб получить свободу от суда или строить свой суд на их земле. Такие договоры заключались нередко с иностранцами. Инокняжцу достаточно поселиться в соседнем княжении, чтоб тотчас же подчинить себя суду этого князя. Мы видим в жалованных грамотах, что люди, переселявшиеся из одного княжения в другое, заранее освобождаются от суда волостелей и наместников и получают льготный суд; то же самое и для бояр, живущих в известном княжении, и для монастырей. Им тоже нужно дать льготу, чтоб освободить их от обыкновенного порядка суда. Не службой боярина, а местом его жительства определяется его подсудность. В договорах князей встречается постоянно правило, что боярин, который живет в одном княжении, а служит другому князю, судится по месту жительства (Рум. Собр., I, № 33, 76: на чужих боярах дань и суд, как на своих). Не только постоянное жительство на известной территории подчиняет лицо суду территориальной власти, но точно так же и временное пребывание. Поэтому лодья, проходящая по чужим водам, должна иметь льготную грамоту того князя, в воды которого она входит, если ее хотят освободить от суда этого князя (А.Э., I, № 42, Д.А.И., I, № 286, А. до Юр. б., № 33; также другие суда, возы, ватаги А.Э., № 2). Поэтому же никакое лицо, хотя бы беглый холоп, должник, рубежник, душегубец и проч. не может быть взят в чужом княжении без участия тамошних органов власти (Рум., Собр., I, № 17, 28, 48). Князья непрерывно уговариваются друг с другом, чтоб чужие пристава не въезжали в их волости ни за чем (там же, № 29 и др.).

Не только по отношению к самостоятельным политическим единицам, но также и по отношению к отдельным судебным округам местом жительства определяется, прежде всего, связь лица с судебной властью. Льготный суд переселившихся крестьян, привилегированная подсудность для грамотников всегда даются в виде освобождения именно от местных органов судебной власти. Если нужно было освободить вотчинника от этой подсудности особым законом, то понятно, что без этого он ей подчинялся. Мы видели, как многочисленны стали такие льготы в княжеских волостях. В вольных городах их было менее.

Если подсудность определяется местом жительства лица, то это еще не значит, что местная судебная власть, одна, как она есть, представляет собой все, что нужно, для того, чтоб составился надлежащий форум для всякого лица и для всякого дела, которое возникнет в се округе. Наместники и волостели во многих случаях не могут действовать иначе, как с участием других лиц, которым подчиняется тяжущийся, как служилый, как податной человек. Если этими отношениями не изменяется необходимо форум, если, в данном случае, наместник может посылать своего пристава, наметывать срочные, выдавать бессудные, правые, исполнять решение, то, однако, все эти действия совершаются с участием сотских, десятских, дворских и других лиц, ведавших отдельные отрасли управления. Таким образом, при всем том, что место жительства лица служило, прежде всего, средством для определения его форума — в личном положении тяжущегося может быть много условий, которые оказывают влияние на самый состав суда. Судят служилого человека, который под дворским, с наместником сидит дворский, хотя не он, а наместник дает приставную, правую и проч.; судят черного, — у того же наместника должен сидеть староста. То же самое в Новгороде, где на суде сидят люди от ряда, сотни, улицы, от конца, если судится их человек. Итак, принадлежность лица к тому или другому общественному союзу и ведомству не изменяла его подсудности по месту жительства, но она оказывала влияние на состав суда.

Вопрос о подсудности тогда осложняется, когда на суд должны стать два лица, компетентные разным судьям. Если в римском праве возникал такой вопрос, то руководящим принципом служило известное положение, что подсудность определяется по лицу ответчика: actor rei forum sequi debet. Кто из двух лиц есть ответчик, чем различается отношение суда к истцу и ответчику, это совершенно ясно выработано в римском процессе. Судебное решение должно обвинить или оправдать именно ответчика, поэтому понятно, что его forum должен решить вопрос при столкновении компетенции. Если различие сторон в процессе не так ясно, если оба тяжущиеся суть истцы, если судебное решение оправдывает и обвиняет ту и другую сторону, то может ли в этих условиях найти себе постоянное приложение принцип римского процесса? Естественным образом, нет. Отношение сторон в нашем суде состязательное, договорное, равное. Такое отношение сторон должно отразиться и на составе суда. Суд для двух лиц разной подсудности должен состоять из двух судей, из судей той и другой стороны, словом, суд должен быть сместный. Все акты суда должны исходить от обоих судей, до самой правой грамоты (по суду или бессудной). В жалованной грамоте Василья Темного митрополиту Фотию читаем, на случай сместного суда, правило: «а грамоту правую дают оба судьи» (А.Э., I, № 23). Мы говорим до самой правой грамоты, ибо, когда есть уже приговор, тогда ясно — кто ответчик; поэтому в исполнительной стадии не нужна более конкуренция обоих судей, «а истцово доправляет тот пристав, чей будет виноват» (там же). Так следует, по нашему мнению, объяснять необходимость сместного суда. Случаи, где он имел место, очень многочисленны, и мы, к сожалению, здесь не можем пересчитать их все. Вопрос о сместном суде так обширен и любопытен, что мог бы составить предмет целой монографии. Наши юристы, которые думают, что в суде главное дело было доход, конечно, должны иначе объяснять необходимость сместного суда. «Главная цель сместного суда состояла в разделении между двумя судьями присуда, т. е. судебных пошлин» (Судебн. Инст., стр. 162). Главная цель сместного суда, думаем мы, состояла в постановлении приговора надлежащими судьями, как и во всяком суде. Когда такой приговор был постановлен, то судья виноватого должен был дать пристава против своего человека.

Пристав взыскивал то, что следовало по суду, а судьи делились присудом.

Понятно, что не всегда и нс везде процессуальные роли истца и ответчика в одинаковой мере были неопределенны; поэтому в отдельных случаях видно стремление практики установить более твердые начала для разрешения вопросов подсудности. Так, в договорной грамоте тверского князя с Новгородом читаем: «а имуть чего искати на новгородцех или на новоторжцех, суд с новгородцем в Новгороде, а с новоторжцем в Торжку, или чего имуть искати новгородцы или новоторжцы на тверитине, суд им в Твери (Рум. Собр., I, № 18). Здесь ясно, что форум ответчика определяет подсудность, или, по крайней мере, место суда: actor sequitur forum rci. Также определяется форум в жалованных грамотах, когда ищут на грамотникс. «А кому будет дело до игумна или приказчика, ино яз сам сужу, или: мой боярин введенный». В других случаях есть признаки подсудности по месту совершения преступления (Рум. Собр., I, стр. 29, 2-й столб.; Псковск. Судн. гр.: вести ему к роте псковитину, где татьба учинилась), по месту, где взят вор с поличным («а приведут тверитина с поличным к новгородскому посаднику, или новгородца к тверскому князю и его наместнику, судити его по крестному целованью…» № 18). Очень важное в практическом отношении начало видно в этом же договоре, где читаем: «а где орудие почнет, ту его и кончати», ubi coeptum est semel judicium, ibi et finem recipere debet. Несомненно, что в тех случаях, когда дело шло о преступлении и гражданском взыскании за одно, подсудность по преступлению определяла forum всего процесса. Далее, для дел частного права forum contractus должен был иметь большое приложение. Суды церкви по делам о наследстве были в значительной степени условлены свободным выбором тяжущихся. В частных сделках иногда встречаем заранее установленное условие, чтобы взыскивать долг любым приставом (А.Ю., № 243). Мы указали отдельные явления, касающиеся вопроса о подсудности, не с той целью, чтоб ими доказывать существование постоянных начал, которых эти явления служат выражением. Твердых и постоянных принципов не могло выработаться до тех пор, пока не выяснилось вполне процессуальное положение каждой из тяжущихся сторон. Потребность обращаться то к сместному суду, то к высшему судье с просьбой дать судей на одно дело лучше всего свидетельствует о недостатке постоянных и твердых начал в вопросах этого рода.

Если для данного случая найден надлежащий форум, то только в этих пор может быть речь о процессе.

Стороны, действующие в процессе, называются иногда истцами (Новгор. Судн. гр.), иногда сутяжниками (Псковск. Судн. гр., ст 55. Не знаем, отчего г. Чеглоков думает, что название «тяжущийся» позднейшего происхождения, и полемизирует Куницына; см. Юр. сб. Мейера, Казань, 1855 г., стр. 24), иногда одна сторона называется истцом, ищеей, жалобником, челобитчиком, — другая — ответчиком (Судебник Ивана III). Никаких определенных ограничений права лично стать на суд мы в это время не видим. Всякий свободный, без различия пола, мог сам за себя искать и отвечать на суде. Относительно возраста встречается ограничение права малолетним целовать крест ранее двенадцати лет (Рум. Собр., I, № 63; ПСРЛ, I, стр. 163, Сузд. лет., стр. 78). Так как это акт, к которому очень часто обращались в судах, то следует думать, что за детей моложе этого возраста на суд являлись их опекуны. Что касается несвободных, то для них право искать иногда ограничивается требованием поручительства (Рум. Собр., I, № 28: «а иметь с кем холоп тягатися, а не будет по нем поруки, ино холопа обвинить, да выдать осподарю»). В Новгороде холопа и раба без осподаря не судят (там же, № 6). Псковская Судная грамота не говорит ничего о несвободных людях. От имени юридических лиц действуют и органы, это выборные от общины или слуги монастырей или старосты церквей.

В Новгороде, как мы видели, тяжущиеся должны были необходимо стать лично на суд, кроме исключительных случаев (см. выше). Но это требование простирается только на начальное действие процесса, на крестное целованье при начале суда. Затем Новгородская Судная грамота допускает, вместо тяжущихся, ответчиков, под которыми здесь разумеют судебных представителей. Те же лица называются в Пскове пособниками. Псковская Судная грамота говорит, что тяжущиеся должны прийти в судебницу одни. Пособников могут иметь при себе только женщины, дети, старики, чернецы и глухие (ст. 55. В тех случаях, когда этим лицам дается право поставить за себя наймита для судебного поединка, глухой не упомянут, ст. 21 и 33, а назван увечный и больной). Став на суд со своими пособниками, эти лица действуют и сами, насколько могут. Но именем пособника Псковская грамота называет и судебных представителей, которые действуют в отсутствие самого тяжущегося (ст. 66). В Пскове установились два в высшей степени важных ограничения права принимать на себя хождение по чужому делу. Одно состоит в том, что никакой «властель» (лицо, власть имеющее) не должен «тягаться за друга, опрочь своего орудья»; особенно это запрещено всяким посадникам (т. е. степенным, старым, городским и пригородским). Это постановление, напоминающее римские законы Юстинианова кодекса: ne liccat potentioribus (властели) patrocinium litigantibus pracstare vel actiones in se transferre. Другое ограничение заключается в том, что один пособник не должен в один день «за два орудья тягаться» (ст. 64−67). Новгородская Судная грамота дает понять, что лицо, отвечающее на суде за другого, не становится в силу этого субъектом процесса: «а во чье будет место ответчик срок взял, а до того сроку сведется ему смерть, ино на той срок стать самому истцу, или иного ответчика поставить, а не станет сам, или иного ответчика не поставит, ино тым его и обвинить». В силу обычая или закона за детей отвечали и искали отцы, старшие родственники или опекуны, мужья искали за жен, сыновья за вдовых матерей. Так как процесс держался на началах договорных, то судье ex officio не было надобности заботиться о том, чтобы на суд стал надлежащий истец или ответчик. Если лица, пришедшие к судье, не выражают сомнений насчет legitimatio ad causam, то суд предполагает, что сомнений нет. В одной правой грамоте московского суда мы видим, что ищет некто Матфей на многих людях, а стали на суд немногие. Истец сам обращается к судьям и говорит, что не все стали на суд, кому следовало. Тогда «судьи спросили Васюка (ответчик), отвечай, и в отца своего и в братьи место отвечаешь ли, и отчего ты перед нами Григорья и его детей не поставил?» Ответ такой: «в отца место и братьи отвечаю, а Григорий болен, а дети его уехали в Каргополь, да прислали за себя таких-то». Судья спрашивает у присланных: точно ли они уполномочены отвечать за Григорья? Ответ утвердительный. Но надо еще, чтоб истец сказал свое слово, ибо от него зависит, принять или не принять состязание с этими лицами. На вопрос судьи он говорит: «коли, господине, приехали в Григорьева место и его детей, и яз и на них ищу» (А.Ю., № 19).

Третьи лица могут быть привлекаемы к суду в качестве соучастников тяжбы (шабры в Новгор. Судн. гр., сябры в Псковской). Иногда мы видим, что они являются как auctores, как лица, от которых та или другая сторона производит оспариваемое на суде право (Опис. Госуд. арх., стр. 202). Если auctor обязывался очищать приобретателя от вступщиков, то естественно, что он мог требовать, чтобы его уведомили о начавшемся процессе; иначе могли возникнуть недоразумения в случае неблагоприятного исхода тяжбы.

Вот все, что мы можем сказать о лицах, между которыми происходит судебное состязание. Теперь скажем о действиях этих лиц. Новгородская Судная грамота разделяет весь процесс на три стадии: суд, доклад, поле. Кроме доклада, которого нет в псковском процессе, те же стадии представляются нам везде. Но прежде чем начался суд стороны должны предпринять некоторые предварительным действия, и эти действия имеют очень важное процессуальное значение. Они могут быть весьма различны, смотря по тому, что лежит в основании иска. Если в основании иска лежит преступление, то первым действием обиженного должна быть явка. Явка состоит в извещении суда или окольных людей о совершившемся. По своему происхождению явка, несомненно, относится к очень старому времени, когда непосредственно связанные с лицом люди, его община, принимали деятельнейшее участие в защите нарушенных прав. По мере того как эта деятельность отходила в другие руки, явка отчасти сохранялась в прежнем виде, отчасти видоизменялась. Псковская Судная грамота требует, чтоб татьба и бой были явлены старостам, окольным суседом, или иным сторонним людям, на пиру — пировому старосте и пивцам (ст. 21 и 23). Это действие имеет важное значение в процессе. Судьи, прежде всего, обращаются к истцу с вопросом, являл ли он кому о бое, грабеже и проч., и этим уславливается ход доказывания (там же, ст. 21). В московской практике видим, что иск о грабеже отвергнут потому, что истец в том доводу не учинил на них (ответчиков) никакого и не явил никому (А.Ю., № 17). Явка о преступлениях перед наместниками требуется очень часто в жалованных и уставных грамотах. Так, в одной Белозерской грамоте видно, что грамотник обязан являть наместнику обо всех смертных случаях, которые произойдут на его земле, «а наместник у них ничего не возьмет по сей грамоте» (Д.А.И., I, № 190). Это привилегия, исключение; стало быть, правилом было, что наместники получали сбор от явки. Белозерская Уставная грамота называет самосудом те случаи, когда «поймают татя с поличным, да отпустят его, не явя наместнику» (А.Э., I, № 123).

Явить о событии можно и при отсутствии противной стороны, и когда противник находится налицо. В последнем случае дело не ограничивается одной явкой. Другое действие, которое предшествует суду, составляет призыв или соглашение стать на суд.

Мы видели еще в Русской Правде, каким образом совершается призыв к суду. Там это был акт, лежавший главным образом на лице, которое требует суда. Расстояние от этого акта до суда так незначительно, авторитет лиц ближайших к сторонам так еще силен, круг дел, по которым судились, такой тесный, что Правда почти вовсе не останавливает внимания на этом моменте. Есть случаи, в которых и теперь призыв или привлечение к суду совершается в первообразнейшей форме. В договорной грамоте Дмитрия Донского с тверским князем читаем: «а кто от нас пригонит в твою отчину за холопом или за должником, а изымает сам, без пристава, да поставит перед тобой, или перед наместники, или перед волостели, в том вины нет». Но мы пришли бы в большое заблуждение, если бы приняли такой порядок за обыкновенный способ призыва к суду. Хорошо, если самоуправство на этот раз направлено было против настоящего должника или холопа. В таких случаях Древняя Русь терпела иногда даже открытые насилия, без различия против кого бы они ни направлялись. Василий Васильевич дозволил крестьянам одного монастыря бить своих ездоков, которые станут ездить непошлой дорогой (А.Э., I, № 63). Несомненно, что это были исключения допускаемые, так сказать, utilitatis causa, в отдельных случаях, против злоупотреблений, которые при ином способе действия могли часто оставаться безнаказанными; но юридическая точка зрения совершенно другая. Мы видим повсюду, что насильственные действия против лица, хотя бы оно было виновно, влечет за собой самые тяжкие последствия. Обыкновенно всякое самоуправство приравнивается к грабежу (см выше, в разборе Псковск. Судн. гр., и ст. 45, 63). Новгородская Судная грамота, в двух разных случаях, в делах о земле и в исках о грабеже, пожоге, холопстве и проч., повторяет, что до суда на землю не наезжать, и для второго рода дел, до суда над ним (т. е. над ответчиком) силы не деять, а кто силу доспеет, ино тым его и повинить. В московской практике видим, что одна сторона винит другую на суде в самоуправстве: отнял у меня «сильно, без суда и без пристава» (А.Ю., стр. 33). Против беглого холопа берется особая беглая грамота, чтоб схватить его при первой встрече, без пристава (там же, № 17, в приговоре, позже — № 23).

В действиях лиц до начала суда замечается некоторая двойственность. С одной стороны, в них видны черты свободной сделки, характер договорный, с другой — эти действия составляют проявление односторонней воли, власти одного лица над другим. Черты свободного соглашения особенно ясны в действиях, предшествующих суду гражданскому. Нам необходимо хорошо вникнуть в их значение, ибо с некоторыми из них соединяются очень важные юридические последствия. Восстановить вполне определенные очертания этих действий особенно трудно, потому что акты процессов, дошедшие до нас от этого времени, все изображают движение дела только с тех пор, как оба тяжущиеся стали уже перед судьей и начали судебное состязание. С другой стороны, законы, которые говорят о том, что делается до суда, берут обыкновенно такие положения, в которых является действующей власть. Пристав едет с позовницей и либо требует, чтоб ответчик немедленно стал на суд, либо ловит его, вяжет, сковывает и привлекает силой к суду. Понятно, что одно лицо, истец, может только тогда вызвать эту энергию власти против другого, когда дело идет о преступлении, или когда частное требование приобретает в глазах суда характер бесспорного. Это последнее имеет место в двух случаях: во-первых, когда истец может с помощью документов, например кабалы, полной грамоты или с помощью свидетелей убедить судью, что его требованье основательно; во-вторых, когда, истец не только имеет средства убедить судей, но когда в то же время ответчик не хочет прийти к судье, не принимает вызова В последнем случае остается заключить, что ему нечего возразить против иска, и суд выдает на него правую без суда. Вот два положения, около которых преимущественно обращаются определения законов рассматриваемого времени. Но не такими мерами власти определяются отношения сторон до суда, когда нет преступления, когда обе стороны хотят судиться, когда приготовляется настоящее гражданское состязание. В этих случаях отношение обеих сторон равное. Если один позвал другого приставом, то в свою очередь противник такого же пристава может взять на него, ибо правы оба, оба истцы. Там, где процессуальные формы рельефнее, там виднее это начало равенства сторон. Древнейшая новгородская рядная говорит о споре, который происходит между двумя лицами о земле. Оба спорящие прежде суда нарядили подвойских и среклись идти к суду. Новгородская Судная грамота дает ответчику право искать на истце, и оба иска рассматриваются как одно дело. В Псковской Судной грамоте обе стороны позываются приставом, если между ними был бой, и они не хотят кончить дело миром (ст. 74). Существенным образом в деле гражданском тот акт, которым определяется отношение сторон перед процессом, есть договор, совершаемый при участии официального лица, пристава, это срочная, ибо два лица среклись прийти к судье.

Но что же это за договор? Какие из него рождаются отношения? Какое значение он имеет для тяжущихся, для процесса? У одного из наших юристов мы находим очень любопытную мысль, которой он хочет объяснить отношения тяжущихся до суда и после начавшегося суда. По поводу старого термина: земли находятся за приставом, Ф. М. Дмитриев говорит: начавшийся суд прекращает прежние отношения тяжущихся (Судебн. Инст., стр. 179). К сожалению, далее эта мысль не развивается. Когда же суд начался? Что значит прекращает прежние отношения? Чем заменяются эти прежние отношения? Когда мы вникаем в смысл приведенных здесь слов, когда мы задаем себе эти вопросы, то нам невольно приходит на мысль теория римского процесса. Все знают, что именно там определился известный момент, когда прежние отношения тяжущихся прекращались и возникали новые. Ошибался ли г. Дмитриев, когда применял римское понятие к нашему процессу? Мы думаем, что нет Сожалеем только, что он не остановился более на этом в высшей степени важном вопросе.

Известно, что в древнейшем порядке римского суда, в заключении процесса in jure, происходил торжественный акт между сторонами, который назывался litis contestatio. Когда перед претором фиксирован был спор, и стороны готовы были идти к судье, то они обращались к свидетелям (ибо в старое время не было письменности), резюмируя все происшедшее (отсюда и название contestatio litis, от testis), и заключали торжественный контракт, в силу которого они обязывались подчиниться решению судьи. В процессе per formulas такого акта не было надобности совершать. С этих пор тем же названием, которым прежде обозначалось известное действие, стали обозначать определенную стадию, определенный (момент) процесса, ту стадию, которая проходит между процессом in jure и in judicio. К концу третьего века исчез всякий след прежнего разделения между jus и judicium, но момент litis contestatio остался, и его устанавливают на том фазисе процесса, когда стороны выяснят перед судом предмет спора. Итак, несмотря на все видоизменения форм процесса, практика всегда стремится отыскать черту, которой бы разграничивались прежние отношения сторон и новые процессуальные. Какое же значение имеет этот момент в процессе, какая его сила, зачем нужно его определить? В старом классическом праве актом litis contestatio прекращались прежние отношения сторон и возникали новые, из нового договора; поэтому, если раз дело дошло до этого акта, впоследствии — до этого момента, то прежнего иска уже нет, и чем бы ни кончился суд, никогда более не может быть речи о старом праве (принцип процессуальной консумции). В Юстиниановом законодательстве этот принцип едва виден в самых слабых остатках, которых никто не угадывал до открытия Гаевых институций. Итак, здесь уже нельзя сказать, что прежнее право с той минуты, как оно выведено в суд, исчезло без всякого следа (если суд кончился возражением, которое только отсрочивает право искать, то истец опять может прийти с прежним иском).

Другое действие litis contestatio остается в силе и в позднейшем праве. Оно состоит в том, что из litis contestatio возникает новое обязательство. Содержание этого обязательства можно формулировать так: ответчик обязан допустить, чтоб суд решил дело на основании litis contestatio, то есть по условиям того времени, когда наступил этот момент. Если в то время судебное решение должно было состояться против него, то оно должно состояться и теперь, и именно в таких размерах, как следовало тогда. Дело в том, что от начала процесса и до судебного решения может пройти очень значительный промежуток времени. В эти года, пока длится процесс, может произойти много перемен, может миновать срок давности, может умереть истец или ответчик. Никто, конечно, не виноват в том, что не всякое дело возможно решить в ту минуту, когда с ним обратились к суду. Как же следует поступить, чтоб перемены, происходящие во все время от начала до конца процесса, не оказывали влияния на судебное решение? Надо, естественно, решать дело во всякий последующий пункт времени так, как оно было бы решено, если бы процесс вовсе не длился, а оканчивался в ту же минуту, как начался. Такова задача теории процесса. Надо, чтобы право из прежнего своего состояния, где оно подлежит различным влияниям, перешло в новое, процессуальное состояние, в котором этих влияний нет. Римское право совершеннейшим образом выполняет эту задачу. Если процесс начался, если наступила litis contestatio, то: 1) с этих пор прекращается течение давности, на которое ответчик мог основать свое возражение против иска. Если мое право нарушено 9 лет тому назад (предполагая, что давность, которая погашает иски, которая дает ответчику возражение против иска, есть 10-летняя) и через 9 лет я начал судиться, то пусть процесс длится еще несколько лет, судья должен решить так, как решил бы в момент начавшегося суда, т. е. дать мне иск и отвергнуть возражение (praescriptio) ответчика; 2) этим актом прерывается течение той давности (usucapio), которая нужна для того, чтобы владелец приобрел право собственности на вещь, которой владеет. Если я сидел на земле, до начавшегося процесса три года, а давностный срок, положим,.

5-летний, то хотя бы ко времени судебного решения прошли все требуемые пять лет, суд должен решить не по условиям этого времени, а по условиям, которые были в момент litis contestatio; 3) все иски, которые не переходят на наследников, достигнув момента litis contestatio, становятся наследственными. Отчего? Причина опять та же: надо, чтоб судья решал дело так, как он решил бы его в момент litis contestatio. Никакие перемены, происшедшие в то время, когда длился процесс, не должны оказывать влияние на его решение: ни течение давности, ни смерть той или другой стороны. Мы покажем далее еще причину, по которой иски, непереходящие на наследника, после litis contestatio становятся переходящими.

Нам нет надобности здесь исчерпывать всю римскую теорию. Выработанная до самых последних консеквенций, она представляет нечто неповторяющееся и неподражаемое. Но те существенные основы этого учения, на которых мы сочли полезным здесь остановиться, до такой степени уславливаются самой природой дела, что нельзя себе представить никакого процесса (кроме, конечно, расправы с виноватым на том же месте и в том же часе, когда он совершил вину), в котором бы не было более или менее ясного стремления установить определенный пункт времени, когда он начался, и принять в основание решения условия, которые тогда существовали.

Если в XIV—XV вв., в той сфере частной практики, которую мы старались изобразить в начале третьей главы, никак нельзя предполагать возможности такого быстрого решения дел, как в эпоху Русской Правды (что процессы действительно шли не скоро, для этого нет даже надобности в предположениях, ибо мы увидим дальше, что дела, засуженные при Донском, оставались нерешенными 13 лет), то мы должны найти признаки определенных воззрений на то время, которое необходимо протекает от начала до конца суда, мы должны найти стремление определить, в каком пункте процесс считается начавшимся. И мы действительно находим и то и другое.

Укажем сперва на те явления, в которых видно стремление установить понятие о начавшемся суде. Мы видели выше, что в основе гражданского процесса лежит желание обеих сторон судиться. Одного желания недостаточно. Надо, чтоб стороны предприняли известные действия, из которых было бы ясно, и что они хотят суда, и о чем они хотят судиться. В судных списках, когда стороны стоят перед судьей, мы находим не только уясненный уже вопрос о тяжбе, но мы видим обыкновенно собранными все средства, какие имеют стороны, чтоб нападать и защищаться. Судья уже находится на спорной земле, обе стороны стоят перед ним, за ними их послухи, судные мужи и проч. Очевидно, что многое сделано прежде. Стороны берут сроки стать на суд тогда, когда уже весь процесс инструирован. Этот срок, этот уговор прийти к судье по известному делу и есть тот акт, которым заключаются все предварительные действия. Этот акт должен быть совершен с участием официального лица, пристава, и с ним соединяется понятие о начавшемся процессе. Отсюда идет новое, процессуальное состояние права, хотя трудно сказать в точном смысле, чтобы прежние отношения тяжущихся с этим прекращались. Итак, надо, чтобы тяжущиеся позвались приставом. Псковская Судная грамота говорит: если был бой между двумя людьми, и они не позвались приставом к суду, то князю продажи нет. Побившиеся мирятся, никакого процесса между ними не было, иск не был выведен в суд потому именно, что они не позвались приставом (ст. 74). Это дело о личном вознаграждении. Другое дело видим в Новгороде. Два человека спорили о земле, уговорились идти к судье, взяли подвойских. Это опять последний акт, которым заключаются предварительные действия, и которым знаменуется готовность идти к суду. Вместо суда совершается ряд (А.Ю., № 257). В московском суде, где менее рельефны формы, точно так же, с самого начала XV в., видим, что князь различает дела, которые за приставом, или по которым поруки взяты. Эти дела считаются засуженными. Им противополагаются другие, которых не искали. Признак начавшегося суда опять тот же (Рум. Собр., I, № 36). Как действует в этих случаях пристав: берут ли его с суда, или он имеет специальные полномочия в данное деле (см. например, А.Э., I, № 112, Д.А.И., I, № 206), едет ли вместе с ним к ответчику сам истец (Псковская Судная грамота, ст. 63), или он действуете один, избирает ли он поручителей по своему усмотрению или с согласия заинтересованного (такой пример видим в жалов. гр., А.Э., I, № 73, по иску на крестьянах-серебренниках) — это не особенно важные видоизменения. Гораздо важнее другой вопрос: какие последствия влечет за собой засуженное дело, как рассматривается то время, когда длится процесс?

Попытаемся различить в нашей практике указанные выше основы римской теории.

1. Если текла давность, по которой ответчик мог бы приобрести возражение против иска (praescriptio), мог бы сказать истцу, что он не отвечает, потому что истец долго не искал, то все время, которое проходит от начала процесса и до заключения его, не идет в счет этого давностного срока. Судья должен решить так, как он решил бы в ту минуту, когда начался процесс. Василий Дмитриевич в договоре с рязанским князем в 1402 г. учреждает давность (условную, конвенциональную) для дел общего суда, считая время назад от этого года. Московский князь говорит, «а суд вопчий межи нас по преставленье отца моего, в. к. Дмитрия Ив., а которых дел не искали при отце моем, пристава не было, за поруку не дан (акт, которым очень часто обеспечивалось исполнение срочной; поруку по делам сводят, давая этому акту значение прекратившегося спора, еще ранее, в договоре Донского с тверским князем, Рум. Собр., I, №. 28), тому погреб, а кто за порукою и за приставом был, тому суд». Итак, если событие, из которого возникло исковое право, произошло в течение последних тринадцати лет (от 1389 до 1402), то общие судьи дают суд; если такое событие случилось прежде 1389 г., то ответчик может возразить истцу, что иски по этим делам потушены давностью. Но это возражение может иметь место только тогда, когда по делу не было предпринято надлежащих процессуальных действий, когда стороны не позвались приставом, или не взяли порук в явке к суду. В противном случае, иск не может быть погашен давностью, и в 1402 г. судьи решают дело так, как бы должны были решить, положим, в 1380 г. Все время, в течение которого дело было за приставом, не идет в счет давности, рассматривается как один момент. Это и есть то, что мы называем процессуальным состоянием права. В таком состоянии оно должно находиться вследствие того, что между сторонами возникли новые отношения, новое обязательство — стать перед судьей и подчиниться его решению на основании условий, которые существовали в момент срочной. Так было установлено для дел общего суда. Но тот же князь установил давность и для дел своего княжения. Если в договоре эта давность имеет характер замирения в прошлых делах, что, однако, не мешает нам в ней. различать взгляд того времени на момент начавшегося суда и на процессуальное состояние права, то учреждение давности для дел внутри княжения, и при Василии Дмитриевиче и при Иване III, составляет настоящий закон, который действует ровно по тем же началам, как и договорная давность для дел общего суда. Василий Дмитриевич учредил давность для дел о земле за пятнадцать лет (О поземельном владении, стр. 14; того же автора: Как понимали давность и проч.?, стр. 11; Опис. Госуд. арх., стр. 213, где грамота Ивана III, упоминающая давность, которую учинил дед его, напечатана еще в 1850 г.; давние тяжи упоминаются в Ипатьевской летописи, стр. 140, в XII в.; давние люди в Рум. Собр., I, № 4 и 5, в конце XIII в. Часто особенно говорят в договорах о делах, по которым суд от века. Может быть и прежде были какие-либо сроки давности, но мы их не знаем. С. М. Соловьев и Ив. Дм. Беляев видят давность в 15-й ст. Тр. сп. Русской Правды; но здесь в самом деле разумеются скорее химические причины и влияния: «труп сгнил от давности», чем настоящая давность); Иван — трех и шестилетнюю давность, как было говорено выше. В Судебнике, ровно так же, как в договоре московского князя с рязанским, ответчик имеет возражение (praescriptio) против иска только тогда, когда весь срок протек до начала процесса, «а которые земли за приставом в суде, и те земли досуживати». Здесь яснее, чем где-либо, выражено, что дело, которое за приставом, есть дело засуженное, что тут уже начался процесс, и его остается только досудитъ.

Итак, допроцессуальное состояние права отличается от процессуального. В первом — право живет, имеет способность изменяться; во втором — оно существует только как логическое основание, на котором должно быть построено решение суда. Черта, отделяющая то и другое, определяется признаком, что дело состоит за приставом.

2. Мы видели выше, что в римском праве момент начавшегося суда прерывает течение так называемой приобретающей давности (usucapio). Псковская Судная грамота говорит, что владелец тогда станет собственником земли, когда он обрабатывал ее 4 года, и притом, если в эти четыре года противник не наступался на землю и не судился с ним. Эти последние слова не могут иметь смысла суда, который начался и окончился; они могут значить только, что противник не начинал судиться в эти четыре года. Когда суд считается в Пскове начавшимся, это видно в приведенной выше ст. 74.

Итак, в счет четырех лет идет только то время, которое минуло до начала суда. Судья, севши судить, должен узнать — не наступался ли противник на землю в течение четырехлетнего срока, не позывался ли приставом. Если стороны позывались приставом, то решение должно быть таково, каким оно было бы в этот момент, т. е. если до срочной прошло 4 года, то владелец должен быть признан собственником; если до срочной не исполнилось полных 4 лет давностного владения, а прошло всего, положим, два года, и теперь, спустя еще. два или три года, дело досуживается, то судья должен сказать владельцу: хотя ты владел и пять лет, но три последних года дело было за приставом, я должен решить так, как решил бы три года назад, должен тебе отказать, ибо тогда за тебя была только 2-летняя давность.

3. Что касается третьего из указанных нами выше в римской теории последствий начавшегося суда, именно, что иски, которые не наследственны сами по себе (hochst personliche Rechte), становятся наследственными с тех пор, как дело засужено, то к бедным явлениям практики XV в. его трудно приложить. В Риме иск об обиде становился с момента litis contestatio иском об определенной сумме денег, и если иск об обиде не мог, как строго личный, перейти на наследника, то для требования определенной суммы денег, в которое облекался этот иск с минуты litis contestatio, этого препятствия не существовало. Мы не можем указать в XV в. ничего параллельного; но обращаем внимание наших юристов на 257-ю ст., гл. X, Уложения 1649 г., где говорится особенно о наследственности иска, или вернее требования о вознаграждении за доказанную уже обиду, когда ответчик, в иску не разделався, умер.

Вот главные черты, на которые мы хотели обратить внимание в вопросе о начале процесса и о процессуальном состоянии права. Оставляем в стороне некоторые другие вопросы, касающиеся канцелярского производства, ибо все это разъяснено давно уже и в достаточной степени (см. например Историю образования и развития системы Русск. гражд. судопроизводст. до Уложения, М. Михайлова, 1848 г., стр. 73 и след.) — О судебном поручительстве находим большой трактат в Судебн. Инст., стр. 201 и след.

Мы видели, что дело за приставом есть такое, по которому начался процесс. За приставом могут быть люди, если по иску они должны подвергнуться личной ответственности. На это указывает и Судебник, и летописи (напр., Псковск. 1-я, стр. 286, 287; также любопытно известие той же летописи, где говорится, что посадники, обвиненные в незаконных действиях, были призваны к суду: из заповеди закликаны; ср. в Псковск. Судн. гр. слово закличь). За приставом могут быть движимости. В Пскове пристав берет для обеспечения долгового взыскания вещи должника (Судн. гр., ст. 62). Наконец, за приставом могут быть земли. Г-н Дмитриев не сделал попытки объяснить это понятие. Вопрос особенно важен, когда говорится о земле, состоящей за приставом. На степени предположения мы считаем по этому поводу возможным сказать следующее. Есть случаи в жалованных грамотах, где князь в виде особой льготы заповедует или лес, принадлежащий монастырю, или рыбные ловли, или дороги, запрещая въезд в этот лес, ловлю рыбы или проезд по дороге. В таких случаях заповеданное имущество защищается особым способом, и для этой цели князь дает специального пристава (см. выше, о приставах и о жалован. грам.). Возможно, что в тех случаях, когда земли спорные отдавались за пристава, этот пристав обязан был охранять их как заповеданные, от наезда до суда. С другой стороны, весьма вероятно, что такие земли не подлежали отчуждению. Для такого предположения мы имеем аналогию в том, что предпринимал пристав с вещами движимыми, которыми обеспечивалось требование. Такие вещи брались у хозяина и отдавались сторонним людям, или оставались у пристава (Псковская Судная грамота, ст. 62). Как практическим образом осуществлялось это запрещение продавать недвижимости, для этого указанием может служить одна жалованная грамота, в котррой говорится, что заповедь дороги должна быть закликана на торгу (А.Э., I, № 81, ср. также заповедь беглого раба в Русск. Пр., Тр. сп., ст. 106). Новгородская Судная грамота дозволяет в спорах о земле требовать с начала суда о наезде и грабеже, который, конечно, кончался решением вопроса о владении, и уже после этого судиться о самом праве на землю.

Переходя к обозрению той части процесса, которая называется в это время судом, в тесном смысле, и не включает в себя необходимого судебного решения (кроме Пскова, где нет доклада), мы сделаем краткое замечание об одной особенности старого процесса. Иски, по различию прав, на которых они основаны, разделяются на вещные и личные. Об этом мы уже говорили, разбирая Русскую Правду. Но при свойственной всякому юному праву материальности представлений, это различие иногда очень маскируется. Мы видим часто, что каков бы ни был иск, личный или вещный, стороны, став на суд, приносят с собой тот предмет, посредством которого должно реализоваться судебное решение, например известную сумму денег, которой следует уплатить долг или вознаградить за обиду, или заплатить за наем (Псковская Судная грамота, ст. 40, 98, 100), и спор идет об этих деньгах совершенно так же, как о вещах: деньги кладутся у креста, та или другая сторона целует крест, берет деньги, как вещь в иске вещном. Существо права от этого, конечно, не изменяется. Требовать, чтоб ответчик до суда приносил всегда с собой деньги, не было никакой возможности, но такой обычай, когда он имел место, мог часто вести к самому простому и скорому окончанию дела.

Судом называется и весь процесс, и только та его часть, в которой происходит судебное состязание. «И судьи вас в том деле судили, да доклад нам учинили стати на Москве за списком» (А.Ю., № 269). Здесь судили, значит только разбирали дело, а не решили его. То же в жалованных грамотах: «а игумен с прикащиком судит, да судив, меня доложит, а я сам того дозрю, прав ли, виноват ли» и проч. (напр. А.Э., I, 373). На суде, в этом смысле, наиболее важную сторону дела составляет процесс доказывания. Когда стороны стали перед надлежащим судом, когда судьи поцеловали крест, что будут судить в правду, то за этим тотчас начиналось судоговорение. Мы не видим, чтоб с этим актом начавшегося судебного состязания соединялись какие-либо определенные юридические последствия. Можно только догадываться, что именно отсюда считался тот краткий срок, в который новгородцы требовали от своих судей окончания судебного разбирательства.

Так как роли истца и ответчика нс были уяснены в принципе, то в распределении между сторонами обязанности доказывать необходимо происходило колебание. Обе стороны приходят защищать заподозренное право. Только в заключение суда виноватый подвергнется всем последствиям не только своей вины или неправоты, но и штрафу за ведение неосновательного процесса. Если право каждой из сторон заподозрено, то естественно, что очередь в доказывании нс может быть строго выдержана. Очень многое зависит от уменья поставить противника в невыгодные условия. В правых грамотах мы имеем такие процессы, в которых одна сторона прямо винит другую в наезде на ее землю или в захвате силой, и ответчик тотчас же принимается доказывать свое право на землю, хотя истец еще ровно ничего не доказал (А.Ю., № 3, 4, 5, 8, А. до Юр. б., № 52, I). В правой грамоте № 11 один винит другого, что он посек сильно его лес. Ответчик говорит, что сек лес, но не идет далее; тогда судья спрашивает истца: отчего он зовет тот лес своим? Очень хорошим примером защиты ответчика посредством простых отрицаний может служить правая грамота № 12 (отчасти также № 17). В этом случае истцу стоило больших усилий, чтобы доказать свой иск. В некоторых процессах можно видеть довольно точное приложение правила, что всякий доказывает те факты, на которых хочет основать свою юридическую претензию (№ 18 и 19). Если вся задача судьи заключалась в том только, чтоб собрать доказательства и представить их к докладу, то понятно, что дьяк должен быть обращать особенное внимание только на то, чтоб в докладном списке были все доводы обеих сторон, в каком бы порядке они ни следовали. Это еще более затрудняет понимание и без того трудного вопроса об очереди в доказывании. В числе средств доказывать есть такие, в которых вопрос о тяжести доказывания переходит в вопрос о праве. Эти случаи мы увидим, говоря о присяге по Псковской грамоте.

Что касается собственного признания, то оно обыкновенно, если простирается на весь иск, исключает необходимость суда. «А холопа, должника, поручника, кому нс будет суда, тех выдаю без суда, а кто речет суд, тому суд» (Рум. Собр., I, № 5). В одной правой грамоте видно злоупотребление, которое делали беглые холопы из собственного признания, как способа доказывать. Княгиня Щенятева ищет против некоего Онисимки, которого зовет своим холопом. Онисимко винится в холопстве и в сносе, а после оказывается, что он «княгининым иском клепался, потому что его хотели отстоять от настоящего господина» (А.Ю., № 22). «Признание предполагается в случае неявки» (Судебн. Инст., стр. 225), но такое предположение может быть разрушено, если обвиненный докажет, что нс явился на суд не по своей вине (см. выше, о третейск. суде, и ниже, о бессудных).

В порядке исторического развития способов доказывать на суде первое место принадлежит послушеству. Мы старались выше (стр. 94−107, 193, 194) показать, какое важное значение, в особенности для права частного, имело в Древней Руси послушество.

Значение и сила послуха в древнем праве определяются, по нашему мнению, с одной стороны, двумя субъективными условиями: 1) ссылкой лица, совершающего акт или стоящего на суде, которое хочет на него послаться; 2) тем, что сам послух также хочет стоять за известное дело; с другой стороны — его роль определяется отношением л- целому делу, ко всему иску, а не к отдельному факту, как роль свидетеля, хотя и последнее возможно.

Попытаемся разъяснить все эти черты, руководясь современными актами:

Во-первых, ссылкой сторон определяется значение послуха. В одной правой грамоте мы видим, что судья спрашивает у ответчиков, кому ведомо то обстоятельство, на которое они указывают в свою пользу? Ответчики говорят: «ведомо, господине, людям добрым, волостным, а на них ся не шлем (хотя они и добрые люди, и то обстоятельство им ведомо), а дайте нам, господине, с Ефимом (истец) крест животворящий, да лезем, господине, с ним на поле биться». Никаких объективных условий недостаточно, чтоб дать сторонним людям силу, решающую в моем деле: надо, чтоб я сам сослался на них. Если существенна ссылка лица на послуха, то понятно, что едва есть такая ссылка, как значение послуха становится решающим для той стороны, которая на него послалась. Псковская Судная грамота говорит: «а на которого послется истец, а послух нс станет, или, став на суде, не договорит в тыя же речи, или переговорит, ино тот послух не в послух, а тот не доискался» (ст. 22). Если бы в послушестве все дело было в том, что послух «слышал клич обиженного, или слова тяжущихся, заключавших договор» и проч. (условия объективные; мы привели слова г. Энгельмана, стр. 137), — то с какой стати давать решающую силу его словам? Он мог легко ослышаться, мог недослышать; его слова должны иметь цену отчасти, их следует поверить словами других. Иное дело, если вся сила в том, что на него послался истец, и он отказывается говорить в его пользу; тогда понятно, что он не послух, и что пославшийся проигрывает дело так же, как проиграл бы его, если б ему дозволили назвать себе свободно судью, и этот судья решил бы дело против него. Отсюда же понятно и другое положение Псковской Судной грамоты, в котором читаем: «кто не слался, ино его тем не повинити, что не слался» (ст. 23). Обоюдная ссылка всего желательнее. Тогда дело тотчас решается. Судьи могли склоняться к вынуждению тяжущихся к такой ссылке угрозами обвинить в противном случае. Закон прямо запрещает это. Судья не должен пристрастно (говоря на канцелярском языке, от слова стращать) действовать на тяжущихся. Но, естественно, что лицо, которое находило себе послуха, выигрывало в глазах судей, и выигрывало, именно благодаря этому послуху. Поэтому противник, если не хотел послаться, — на того же послуха, должен был с ним у ее даться. Новгородская Судная грамота говорит: «а кого опослушествует послух, ино (опослушествованный) с ним уведается в две недели…, а кто не почнет позыва ти в те две недели послуха (или истца), ино дать на него грамота судная по тому послушеству».

Во-вторых, значение послуха уславливается тем, что он сам хочет стоять за известное дело. Мы видели, что послух становится в такое решительное отношение к спору, что от него прямо зависит приговор суда. Сначала, предположительно, послухи брали массой, количеством. Теперь все законы говорят: послуху быть одному (Псковск. Судн. гр., ст. 110, и Новгор. Судн. гр.). В Псковсковской грамоте объяснено, почему должен быть один послух: «того деля, занеж и поле присужать» (ст. 26). Итак, послух должен стать к суду, должен стать один, говорить в те же речи, как истец, принять вызов на поединок. Понятно, что нс только того, кто слышал клич обиженного, или кто видел совершившееся, но никого нельзя было заставить прийти к суду, когда у суда такие большие требования. Видел ли, слышал ли человек, по другому ли поводу он уверился в правоте этой или другой стороны, это не важно, а важно именно то, что он один всеми средствами хочет защищать одну сторону против другой. Важность заключается в субъективном моменте, в уверенности, а не в объективных условиях, виденьи, слышаньи и проч., ибо все это удобнее исследовать не одним послухом и не посредством боя. Поэтому, если послух не захотел стать на суде, или не договорил в те же речи, то этим дело должно кончиться, и послух не может быть ни к чему вынуждаем. Иначе утратится весь смысл послушества. Нигде первоначальный смысл послушества не утратился так, как в московском законе. Судебник говорит: «послуху, не видев, не послушествовати, а видевши, сказати правду, а послушествует лживо, не видев, а обыщется, то опосле, ино на том послухе гибель истцова и убытки»; далее: «а послух не пойдет пред судью, есть ли за ним речи, нет ли, ино на нем истцово и убытки взять». Здесь уже очевиден пристрастный характер суда. Закон требует, чтоб послух говорил о том только, что видел. Это собственно обратило бы его в свидетеля de visu. Но в то же время видел он или нет, есть за ним речи или нет, волей-неволей он должен стать по требованию суда. Поединок для послухов остается. Повторено даже положение Псковской пошлины, что послуху наймита нет. Это очень важное усиление тяжести послушества, которое имело весь свой смысл в Пскове, где в то же время сами стороны могли ставить за себя к полю наймитов. Но, повторяя псковский закон, Судебник тут же уничтожает его силу, ибо дает право послуху ставить наймита в тех же случаях, как и сторонам (Собр. важнейш. памяти., стр. 182). Не надо, конечно, думать, чтоб это направление законодательства тотчас оказало влияние на практику. В нем видны только будущие сыскные стремления суда, где власть станет допытываться правды, вынуждать ее силой.

Пока волей послуха определялось его отношение к делу, до тех пор, понятно, только свободный человек мог быть послухом, ибо раб не может своей охотой, без воли господина, подвергать себя опасности быть убитым на поединке. Послухи и мужи, т. с. свободные люди, одно и то же в Древней Руси: слова послушествоватъ и мужевать сменяются одно другим. Если раб станет в послухи, то подразумевается, что ему дозволил господин. В таком смысле Новгородская грамота говорит, что раб может быть послухом, но прибавляет, что только против раба. По мере того как в Москве казенный элемент в суде торжествовал надо всем, и это начало должно было изменяться. Значение холопа, не как послуха, а как видока, как уличающего, а не решающего, видно в течение всего древнего периода, ибо наш суд, допуская всю силу проявления личности, в то же время всегда и везде сохранял характер суда власти, а не поникал перед личными чувствами тяжущихся.

3) Роль послуха определяется отношением к целому иску. Мы выше старались показать, что лица, на которых слались стороны, первоначально должны были иметь значение не только поддержки притязаний сторон в данном деле, но и значение поддержки самого существа права, которое выводится в суд (стр. 179). Там, в эпоху Русской Правды, нам трудно было развивать это далее. Теперь, осмотревши внешний и внутренний строй юридической сделки, мы легче разъясним нашу мысль. С таким значением является власть духовная, призываемая к послушеству у завещательных актов. Послухом у такого акта будет отец духовный завещателя тогда, когда завещатель совершает этот акт, проникшись началами нравственными, которые освящает церковь. Тогда церковь гарантирует силу такого акта. Акт получает силу юридического именно потому, что завещатель положился, послался на тех, кто ведает закон церкви. Все, что написано в духовной, и эта часть церкви по душе, и эти манумиссии, и эти очищения души от долгов, — все это проходит в жизнь, получает признание, становится обязательным силой гарантии, которую дает этим стремлениям власть церкви, которой служители пишутся послухами в завещаниях. В этом смысле мы говорим, что послухи поддерживают не только право в конкретном случае, а что они дают силу права в глазах суда тому, в чем без них не было бы вовсе юридического элемента. Священник, подписавшийся на духовной, приходит на суд защищать не право данного лица отказать такое-то имение в пользу церкви, а.

право делать такие отказы вообще, обязанность для наследника выполнять такие отказы вообще. Он стоит за основания и указывает их: надо выполнить последнюю волю завещателя, надо отпустить рабов, дать часть церкви, очистить его от долгов, потому что все это лежит на душе умершего, а пастырь церкви есть пастырь душ… Сверх того, священник, подписавшийся на духовной грамоте известного лица, есть в особенности его пастырь духовный, его духовный отец. Как призванный именно к этому делу, он есть послух, обязанный защищать права умершего. Он не свидетель только и не душеприказчик, а защитник и заступник христианских стремлений вообще, и в особенности таких стремлений в ближайшей своей пастве. Поэтому в завещаниях пишут: «ия то свидетели и прикащики такие-то. А более того не виноват никому ничем, разве Богу душою. А на то Бог послух и отец мой душевный, поп Илья, служитель св. Дмитрия. А кто се рукописание преступит, или посудит, сужуся с ним в день страшного суда перед Богом». (А.Ю., № 409, IV). Никто, кроме церковной власти, не мог провести таких идей в жизнь и в юридическую практику. Это мы наблюдаем там, где формы рельефнее, где лучше сохранились исторические элементы в праве, в новгородских завещаниях. Но существо дела везде одно и то же. Церковь и ее служители везде активно участвуют в сделках mortis causa, не как свидетели только, которых роль есть всегда пассивная.

Если послух шел защищать притязания одной стороны на суд, то как свободный человек он должен был принять вызов противника, взяться за оружие. У церкви, у ее представителей нет меча. Она иначе заступается, ее оружие другое, она указывает суду закон святых великих князей, которые уставили ей ведать дела наследования, так тесно сливающиеся с делами души, и верою утверждается власть этого закона (см. выше о церковных уставах).

Послухи, которые стояли у сделки по делам inter vivos, или которые приходили к суду, тоже защищали притязания в самом их существе, и в данном случае в особенности. Подписавшийся на акте сделки послух обязан был блюсти ее силу; поэтому такой послух не мог требовать, чтоб, например, продажа имения за его послушеством была кассирована по его личной претензии, как родственника продавца (Правой Грамоте № 4, в А. до Юр. б. относ.). Он сам гарантировал ее силу, он так же активно участвовал в сделке, как сам продавец.

Мы сказали, что послух в данном деле становится в определенное отношение к целому иску. Надо это доказать. В Новгородской Судной грамоте мы видим, что ответчик (представитель) должен с послухом на учане (т. е. при начале дела) крест целовать. Крест целуют сами стороны, ибо они вступают в борьбу, в состязание. С послухом надо целовать крест, потому что и он активно участвует в процессе, не как свидетель, ибо свидетель есть только средство для заключений судьи. Он не виноват, что видел что-либо. Это не есть акт воли. Он ничего не решает, а рассказывает только, что видел случайно. Послух участвует в деле, как сама сторона. Поэтому Новгородская Судная грамота говорит, что по послушеству ответчик (reus) должен уведаться в две недели или с послухом, или с истцом, и если не у ведается, то на него дается Судная грамота, но если послух или истец хоронится (скрывается) от него в те две недели, то «послушество не в послушество, а другого истца (опослушествованного) тым и оправить». В Пскове та же точка зрения. Послух говорит в тыя же речи с истцом (ст. 20). Что это может значить, как не то, что он поддерживает истцов иск, т. е. говорит, что ответчик грабил и должен заплатить столько-то за грабеж (ст. 22), что он должен истцу столько-то и проч. Если, сказано в 20-й ст. Судной грамоты, послух стал на суд, «а послухует (не послушествует: это важно для филологов) в ты же речи, ино тот суд судит на того волю, на ком сочат (т. е. ищут): хочет с послухом на поле лезет, или послуху (в тексте г. Мурзакевич поставил имен, падеж; г. Энгельман заменил дательным, стр. 167; г. Устрялов оставил именительный, стр. 126; смысл будет, только тогда, когда мы поставим дательный) у креста положит, чего искал». Итак, послух бьется, ему кладут у креста предмет спора, цену иска, точно так же, как самому истцу (напр., ст. 17), стало быть, он и берет в свои руки эту спорную вещь. Мы думаем, основываясь на этом, что послух становится в определенные отношения к целому иску. Московский закон, как мы говорили, утратил историческое понимание послушества, но и в нем видно, что послух принимает решающее положение в отношении ко всему иску, ибо при ложном послушестве, если то обыщется, послуху угрожают штрафом, равным цене всего иска и всех проторей, как будто он был сам судьей в данном деле и судил неправильно.

От послуха следует отличать наймита, который тоже бьется за чужое дело, но за деньги. Свободный муж защищает другого на суде бескорыстно. Он сам может искать наймита, и Псковская Судная грамота запрещает ему это безусловно. Судебник дозволяет в известных случаях наем для состязания и истцу и послуху. Но и здесь только механическая сторона дела переходит на наемника (см. Собр. важнейш. памяти, стр. 182). В Судебнике читаем: «…ино наймита нанять вольно, а истцом или послуху целовати, а наймитом битися».

Вот явления, которые привели нас к тому взгляду на послушество, который мы старались поддерживать во всей этой книге. Не подлежит сомнению, что трудный и в высшей степени важный вопрос о послушестве может быть еще далее разъясняем. Но мы думаем, что только с той точки зрения, которую мы здесь старались установить, этот важный вопрос может быть приведен к полной ясности. Послухи — это свободные, призываемые сторонами мужи, третьи лица, которые являются и в сделках и в процессе, в последнем как поддерживающие притязание сторон и решающие юридическое состязание.

В ближайшей связи с послухами старая практика знает еще другой вид сторонних людей, принимающих участие в состязании, это старожильцы, соседи, знахари. С послухами они имеют общего то, что их роль тоже переходит в решающую; стало быть, и они не составляют средства доказывать в строгом смысле. В одном московском процессе суд прямо возлагает на старожильцев решение спора о меже. «А отвести, сказали докладчики, ту землю ищеиным старожильцам с иконою, и по которым местам они поведут, по тем и грани класть». «И Ефим, Окулов сын, с товарищами (так звали истцовых старожильцев) взял Пречистые образ, да став у реки, тако рек: левая, господине, сторона — земля Пречистыя Богородицы, Ферапонтова монастыря, а правая— Есюнинские волости. И судья Ф. Гневашов, куды старожильцы шли с иконою, туды и межу учинил, грани тесал и рубежи клал и ямы копал» (А.Ю., № 20). Это замена доказательств, которых не было в данном случае. Судьи всегда стараются привести стороны к общей ссылке на старожильцев, но это обыкновенно не ведет к цели.

Отметим те черты, в которых не сходится этот род сторонних людей с послухами: 1) старожильцы и соседи являются только в делах поземельных, тогда как послухи видны по делам о займах, бое, грабеже и проч.; 2) если одна сторона выставила своих старожильцев, то другая может против них поставить других; первый выставивший не обязывает этим противника к вызову его старожильца на поединок; 3) закон не требует, чтоб старожилец приходил один, как послух; напротив, они всегда являются в числе трех, четырех и более. Мы не имеем средств доказать, что большее количество необходимо давало перевес одной стороне. В процессах обыкновенно с обеих сторон является по нескольку лиц; но легко могло быть, что, при подавляющем большинстве противник и не заводил суда. Итак, это первый объективный критерий, который мог иметь силу в связи с другими; 4) другой объективный критерий для оценки показаний старожильцев заключается в том, что они должны помнить за много лет; и чем дальше хватает их память, тем, естественно, они больше имеют цены. В одной правой грамоте, напечатанной г. Калачовым, в Ак. до Юр. б. отн., видим, что истцовы старожильцы помнят за 30 лет, а ответчиков за 50, и судья склоняется в пользу ответчика; 5) третьим объективным критерием в делах о меже для суда служит знание старожильцев, которое можно проверить. Они должны быть здешние и сведущие люди. В Правой Грамоте А. Ю., № 20, оказывается, что один из старожильцев не сумел вести по меже, когда ему это было предложено.

С настоящим характером свидетелей являются люди сторонние, добрые, перед глазами которых случайно произошло событие. Также как количество послухов на суде сводится к одному, также здесь оно восходит от 2 до 3, от 4 до 5 (см. Псковская Судная грамота, ст. 8, 26, 48, 52, 53, 54). Они показывают «как право, перед Богом», что на их глазах произошло то-то. Ни крестного целованья, ни боя от них не требуется. Некоторое смешение свидетеля с послухом мы указали выше в московской практике.

Что касается письменных актов, как способ доказывать, то мы отчасти уже коснулись этого предмета, говоря о внешней стороне юридических сделок (стр. 207 и след.). Мы видели там, что, начиная с XIV в., у нас знали акты как способ доказывать на суде. Иначе нельзя объяснить условий о возвращении акта тому, кто его выдал (особое название взметных грамот по происхождению указывает на то же), изрезыванье грамот в знак уничтожения сделки (Рум. Собр., I, № 12 и 14), обеспечения требований посредством отдачи в залог грамот на землю (А.Ю., № 409, I, Псковская Судная грамота). Все это свидетельствует о том, что с обладанием акта соединялось понятие о достоверности, а иногда (кабалы) и о самом существовании права. Если мы станем следить за средствами, которые служили для того, чтобы сделать несомненной подлинность акта, то увидим в этом отношении очень большое разнообразие. Одним из самых распространенных средств были печати. Повсюду мы видим, что акт приложения печати совершается или при самих лицах, совершающих его, и в акте помечается, что «у печати стоял такой-то», или при их уполномоченных (А.Ю., № 71,1, III, № 10, 257, V). В некоторых актах приложение печати вошло рано в обычай, и на них особенно отмечается, если в данном случае печати не было (А.Ю., № 232). Какие прикладывались печати — это разнообразится без конца. В Судебнике видим официальное лицо, которое прикладывает печати к актам судебным и пользуется от этого особым сбором. В частной практике печатают именными печатями, печатями духовных отцов, церквей, иногда просто крестцом или монетой (для последнего см. А.Ю., № 5 и 411). На необходимость печати у официальных актов указывает правая грамота от 1490 г. (А.Ю., № 5). Другим средством удостоверения подлинности акта служили подписи. Письмо целого акта своей рукой встречается редко (Рум. Собр., 1, № 112). Судебник даст особую силу отпускной, которая писана рукой господина (Собр. важнейш. памят., стр. 173). Акт, написанный рукой лица, которое выдало его, естественно, служил доказательством против него, хотя это не исключало ни возможности опровержений самой сделки, ни возможности доказать, что подпись или выдача была вызвана обманом, вылгана (А.Ю., № 6). Способ совершения, который сообщал наибольшую достоверность акту, знаком нам в псковской и московской практике. Это — написание акта в двух экземплярах, причем один выдавался в руки лица, а другой, слово противу слова, хранился в публичном месте (Судн. гр., ст. 13, 32, 37, в ларе у св. Троицы, А.Ю., № 11, данная, которой подлинник в казне). Название таких актов крепями (А.Ю., № 3 и 18) указывает, что в них совершающие видели упрочение самого права, которое таким актом удостоверялось. Что касается актов, которые исходили от власти, то сила их есть сила акта публичного. Кроме правых грамот, докладных, бессудных, беглых и проч., в одной правой грамоте упоминается по делу о земле городская сотница. Ф. М. Дмитриев останавливается на том, что дело было решено против этой сотницы. Но подлинность этого акта не опровергалась, и истцы только доказывали, что их право не имелось в виду при написании сотницы (А.Ю., № 5). Судебник с особым вниманием говорит о формальных принадлежностях судебный актов. Все они должны быть за дьячьими подписями и печатями. Суд, кроме предъявления документа, требовал еще очищения его (А.Ю., № 3). Об этом мы будем иметь случай сказать позже, говоря о действиях суда. Безусловно, письменная форма совершения сделок требовалась в немногих случаях. Наиболее ясные указания на этот счет дает только Псковская Судная грамота (см. выше). К документу, когда он был надлежащим образом совершен, присоединялись многочисленные приписки. Такие приписки находим на духовных грамотах (А.Ю., № 410, 411), говорится о них также при упоминании кабал (Рум. Собр., № 49). К правым грамотам приписывается исполнительное производство, к жалованным — позднейшие подтверждения. О том, что письменный акт был нужен на суде не как доказательство только, мы говорили выше (стр. 216 и след.).

Крестное целованье, как способ доказывать, имело очень широкое приложение. В договорных грамотах оно в некоторых случаях заменяет самый суд. Так, новгородцы уговаривались с князьями о возвращении сел, зашедших за их слуг, Новгороду, и если покупщик не знал продавцов, то от него требовалась присяга, и он получал от Новгорода цену отобранного имущества. В случае отказа от предложенной присяги ему предоставлялось узнать своего продавца (Рум. Собр., I, 5, 15, 16). Также в договорах с иностранцами, по поводу грабежа иностранных товаров, новгородцы дают послам ганзейским «крестное целованье про тый товар», и послы целуют крест, что, вероятно, составляло собственно juramentum qvantitatis (ДА.И., I, № 7).

В московской практике особенно трудно уловить значение присяги, как способа доказывать на суде. Стороны беспрестанно предлагают ее и связывают с судебным поединком, но в делах поземельных присяга сторон, когда не было других доводов, едва ли могла служить средством доказывать; суд обыкновенно только испытывает готовность принять присягу, но не дает присяги (А.Ю., № 18). Из одной правой грамоты (№ 17) видим, что в поземельных делах вперед должны были идти доводы, т. е. доказательства, которые приводят к материальной, а не формальной истине. Судебник дает присягу (очистительную) ответчику в том случае, когда он не может привести лучших доказательств (ст. о торговцах). Присяга должна быть совершена лично самим тяжущимся (arg. А.Э., I, № 7). В Москве судебная присяга называется великого князя крестным целованием (Судебн. и А.Ю., № 20). На степени вероятного легко допустить, что присяга, как juramentum delatum, имела место так же часто, как и другие формы договорного разрешения споров.

Особого внимания заслуживает присяга, как способ доказывать, по Псковской Судной грамоте. С характером очистительной, для ответчика, при отсутствии других доказательств, она встречается несколько раз (ст. 43, 53, 103). Рассматривая принятие присяги как тяжесть, Судная грамота несколько раз указывает, что присяга не должна быть принимаема, совесть лица не должна быть отягчаема, когда есть другие средства убедить судью. Если я представил свидетелей, что владел 4−5 лет землей, что обрабатывал ее и проч., то присяги нельзя требовать, целованья в том нет (ст. 8). То же при доказательстве посредством третьих лиц принадлежности имущества по титулу наследования и купли (ст. 52, 53). Точка зрения на присягу как на тяжесть видна еще в одной статье. Присяги нельзя предлагать там, где нравственное чувство без этого усиления (Scharfung des Gewissens) предполагается достаточно напряженным: на останки женины мужу целованья нет, и он отдает их как право, по душе', то же самое для жены (ст. 84).

С другой стороны, допущение присяги как главного средства доказывать, предполагает большую долю доверия к тому, чья affirmatio religiosa принимается за доказательство; поэтому она предоставляется лицу только в некоторых указанных законом случаях, и тогда она составляет право этого лица. В этом виде присяга дается или на две воли (самому целовать крест, или деферировать на противника), или на три воли (целовать, деферировать, или звать на бой). Все зависит от различия юридических отношений, в которых находятся стороны. Залогоприниматель имеет заклад, залогодатель говорит, что сумма, в которой дан залог, — Юр., залогоприниматель, — что 20 р. Кто виноват, что нет записи? Конечно, залогодатель, ибо принимателю не нужно записи: у него есть вещь; поэтому в споре присяга дается принимателю на две воли (ст. 28; еще любопытнее ст. 100: приниматель, отрицающий залог, предполагается принявшим чужую вещь на сохранение, и ему даются на выбор три воли). Право выбора из двух или трех способов действия уславливается также свойством дела. Спорит господин с изорником. Для доказательства, что изорник жил на селе, господин должен привести свидетелей. Если за этим спор будет о покруте, то при отсутствии других доказательств господину предоставляется присяга на две воли, он или сам присягает, или возлагает присягу на душу изорника (ст. 48; то же доверие к господину в споре с наймитом, ст. 40), поля нет. Если невестка клеплет свекра в своих вещах, по смерти своего мужа, то опять присяга дается свекру на две воли (ст. 85). Если в споре об учебном мастер спорит с учеником, то присяга дается учителю также на две воли (ст. 95). Нам нет надобности разъяснять разумность оснований, на которых держатся эти простые правила. Присяга во всех этих случаях отдается судом той или другой стороне (оттуда название судной роты: «а который истец на судный роте не станет», тот должен заплатить весь иск, ст. 92), и в то же время в ней наилучшим образом сохраняются те элементы свободы, которые лежали в основе старой римской формы juramentum delatum и relatum. Следует ли отличать от этой присяги роту вольную, которую упоминает та же грамота в двух статьях (33 и 109), и чем именно они различались, сказать трудно, ибо указанные статьи слишком кратки и отчасти испорчены.

От суда, в смысле судоговорения, древние памятники отличают особую стадию, поле. Стоять у суда и стоять у поля — это два во многих отношениях различные положения, хотя цель судебного состязания и цель поединка одна и та же.

Поле отчасти является в тесной связи с послушеством, ибо послух вызывает противника, отчасти — особо от послушсства, ибо состязаются и сами тяжущиеся. В том и другом случае судебный поединок представляет явление однородное с другими видами судов Божьих. В нем тот же элемент веры в божественную Десницу, которая дает торжество правому, как и в испытании, водой и железом. Из первых же ясных указаний на обряды судебного поединка мы видим, что польщики ходили перед состязанием к духовному лицу, причащались и целовали крест (Послание Фотия новгородцам, 1410 г.; А.Э., I, № 369). Противодействие духовной власти такому взгляду долгое время нс было решительным, ибо еще по Псковской Судной грамоте, которая была принята на вече с благословения псковского духовенства, к полю идут не только миряне, но даже чернецы, хотя последним дозволяется ставить за себя наймита. Судебник, сделавший во многих отношениях крутой поворот от старых взглядов, удерживает поле. Проповедь церкви, клонившаяся к искоренению этого обычая (указ, выше послание, кто убьет на поединке, тот, по Великого Василия слову, душегубец именуется), могла вызывать в людях верующих тяжкие скорби духа, готовность вынести всю строгость церковной спитимии, но не уничтожала веры в непосредственное участие Бога в делах людей. Эта вера приводила их не к одним поединкам. В ней же находил умирающий побуждение очищать свою душу от всех житейских счетов, чтобы загробный его покой не был ничем нарушен. Запрещение хоронить убитых на поединке могло воздерживать от принятия вызова только того, кто не имел веры в свое право, ибо только он мог пасть в состязании.

Власть противодействовала поединкам только в той мере, в какой право могло определиться и получить ясность без этого крайнего средства. В этом направлении действует Судебник и Псковская Судная грамота. Для Новгорода у нас меньше указаний (см. договор с Польск. корол., А.Э., I, № 87). В Судебнике по роду дел нет ограничений для поля, но в практике видим, что там, где сторона хочет боя тогда, когда она имела бы всю возможность иначе доказывать, суд не допускает состязания (А.Ю., № 18). Мы выше говорили, что пошлины с виноватого очень усиливаются, если он окажется виноватым у поля. Псковская Судная грамота в указанных выше делах дает то две, то три воли одной из сторон. Везде, где дается только две воли, поединок не может быть допущен. Кроме того, в одной статье прямо сказано, что через заклад поле не присуждать (ст. 27). Также в заемных делах без заклада требовалась, безусловно, запись, если дело было выше рубля.

Порядок состязания такой: 1) суд назначает срок стать у поля. Срок статьи длится несколько дней. В одной грамоте видим, что один из тяжущихся стоит 7 дней, а на восьмой извещает окольничего, что противник бежал (А.Ю., № 17); 2) состязание должно происходить (в Москве) перед окольничим и дьяком. Они пересрочивают сроки, допускают наймитов (впрочем, об этом идет речь иногда и на суде, А.Ю., стр. 48), отсылают опричных людей, делают заключение об исходе. Куницын думал, что в Новгороде у поля был посадник и наместник, ибо в их пользу есть пошлина (стр. 115, прим. 1. h). На этом одном нельзя основаться, ибо и в Москве бояре имели пошлину с полыциков, а у поля сидел окольничий; 3) у поля должны быть поручники и стряпчие сторон (Судебн. и А.Ю., № 17; в № 10 говорится «о поруке в статье, ставиться по вся дни»). Эти лица не имеют при себе оружия и доспехов. На поруку в статье отдают недельщики, но неставшего нс привлекают силой, а винят за неявкой; 4) закон стремится везде уравнять механические силы состязающихся (Псков. Судн. гр., 112, 35, и Судебн.); 5) перед состязанием целуют крест сами стороны, хота бы бились наймиты; 6) для случаев, когда допускаются наймиты, закон дает совершенно определенные указания.

В результате борьбы получалось юридическое торжество победившего.

Что касается жребия как способа решать спор, то мы его встречаем очень часто в летописях, но не для судебных дел (напр. Новгор. 1-я, под 1388 г.: обедня у св. Софии, вече, протопоп выносит жребии, и оставшийся на алтаре считается указанным Богом; см. выше; также 1415 г., 1421; Псковск. 1-я, 1468 г.).

Переходим к обзору действий суда.

Мы видели, что стороны обращаются к содействию официальных лиц до начала процесса. Во время судебного состязания деятельность судей обнаруживается в следующих случаях:

• 1. Суд поручает своим людям исследование событий на месте их совершения, если дело идет о преступлении (Псковская Судная грамота, ст. 54). В московской практике видим, что дьяки были посланы с суда для осмотра знаков от побоев. Они доставили подробное описание всего, что видели, и суд на этом основывает свои заключения (А.Ю., № 17). В новгородской и псковской практике по делам поземельным дают межников для снятия планов местности, если надо иметь в виду эти условия при решении дела. В Москве эти лица не встречаются, но зато самый суд обыкновенно происходит на месте, на спорной земле.
• 2. Если средством доказывать служат третьи лица, то иногда судья содействует их привлечению. Так, в Москве недельщики ставят к сроку послухов грамотных (А.Ю., № 1) и старожильцев (№ 8 и 17).
• 3. Если стороны доказывают грамотами, то суд дает свои заключения о достоинстве документа («воззрив в грамоту, судья ее похвалил» т. е. нашел все нужные формальные принадлежности, № 11). По сомнениям, выраженным противной стороной, предпринимается сличение почерков. Для этого на суд представляются другие документы, писанные тем же лицом. Судьи показывают оспоренный документ вместе с другими сведущим людям, на этот раз дьякам великого князя, «и дьяки, смотрев, сказали, что та купчая и деловая и запись, — все трои одна рука» (А.Ю., № 13). В Пскове суд сличает представленный документ с лежащим в ларе.
• 4. Весьма важное значение во время процесса имеют отсрочки, которые дает суд сторонам для представления доказательств, или, если на суде стоит ответчик (судебный представитель), то для призыва к делу самого истца (А.Ю., № 3). В Новгороде отсрочка (dilatio, differre cognitionem) происходит в тех же формах обоюдного соглашения, как и срочные; в московской практике срочные и отписные даются или по взаимному соглашению, или по односторонней просьбе, если суд находит ее основательной
• (Собр. важнейш. памяти., стр. 175, А.Ю., № 1). Производство по отписям лежит на дьяках.
• 5. Все действия сторон и суда должны иметь характер полнейшей достоверности. Для этой цели с XIV в. у суда ведется протокол, в котором отмечается все происходящее на суде. Этот акт и называется судным списком. Его упоминает Двинская Уставная грамота.

В Пскове грамоту, которую выдают сторонам, также называют судной. В Новгороде судный список составляли дьяки со слов рассказчиков, и сами рассказчики прикладывали к нему свои печати.

• 6. Судьи решали дела по суду, без суда, или заключали ту стадию процесса, которая называется судом в тесном смысле, определением доложить высшему судье. Рассмотрим сперва ту стадию, которая называется докладом.
• 7. Доклад имеет в своем основании или ограниченную юрисдикцию того судьи, который производил суд, или несогласие двух судей на сместном суде, или, наконец, желание судьи узнать мнение высшей власти о данном деле. Старейший из этих трех поводов к докладу, по всей вероятности, представлял спор между двумя судьями. Только с тех пор как уяснились отдельные моменты процесса, — а это было, конечно, явлением относительно позднейшим, — могло войти в постоянный порядок обращение низших, зависимых судей к высшим. Что касается третьего повода, именно желания судьи узнать, как следует решить дело, то в этом почти нет возможности уловить никаких постоянных начал. Василий Дмитриевич в одной жалованной грамоте предусматривает возможность, что грамотник не всхочет судить известного дела, и требует, чтоб такое дело шло к докладу. Правые грамоты представляют случаи доклада в самых разнообразных делах. Иногда, по-видимому, судья докладывает князю единственно потому, что судятся лица, высоко стоящие в обществе. Такой повод виден в правой грамоте по спору княгини Кемской с родственниками ее мужа о купчей на его вотчину (А.Ю., № 13). Дело было вполне уяснено на суде, но судья всетаки нашел нужным доложить великому князю, и решил дело по его повелению. В других правых грамотах доклад, по-видимому, уславливается тем, что суд шел о землях волостных. Если такие земли не могли быть отчуждаемы, если дозволение их приобретать давалось как особая льгота, и для этого нужна была жалованная грамота, то естественно, что в споре о принадлежности таких земель к волости судья должен был докладывать князю, кроме случаев, когда судье или писцу даны были специальные полномочия для разбора и решения таких дел.

Какой бы ни был повод доклада, если судья рекся доложить в заключении суда, то он должен был дать срок сторонам, т. е. назначить время, когда они должны стать к докладу. По различию родов дел пристав отдает иногда обоих истцов на поруки (А.Э., № 75). Выражение — поставить к докладу за списком — указывает, что к сроку, назначенному для доклада, перед высшим судьей должен был быть положен протокол судоговорения (А.Ю., № 269). Во многих правых грамотах мы видим, что судья, производивший суд, сам кладет список у доклада (А.Ю., № 3, 4, 5, 6, 7, А. до Юр. б., № 52, III). Личное присутствие судьи у доклада было тем более необходимо, чем менее были развиты письменные формы. В начале XVI в. мы видим, что иногда послушество присылается на суд со слугой письменно, за недосугом стать лично (А.Ю., № 13). Точно то же встречается и при докладе. В одной правой грамоте читаем, что стороны были поставлены к докладу и список положен каким-то слугой судьи, который просто назван Офоней.

Если обе стороны или одна из них стали к докладу за списком, то с этим вместе мы имеем все необходимые условия для движения дела у доклада. Мы видели, что суд, возводя дело к докладу, не дает никакого решения по существу спора (любопытен случай как бы предварительного распоряжения суда перед докладом в споре о меже: «и отводчики велели тесати потесы, а граней класти не велели до вел. князя докладу», А.Ю., № 11). Производство у доклада есть, таким образом, продолжение процесса, начатого перед судьей. Это расчленение всего судопроизводства между двумя лицами. Ничего общего ни с производством по жалобе, ни с апелляцией доклад не имеет. Низший судья сообщает высшему все, что он узнал из судоговорения, высший указывает, как следует решить.

Так как указать решение можно, только имея в виду все данные подлежащего разбору дела, то первым действием у доклада должно быть чтение протокола судоговорения. За этим следует вопрос высшего судьи: таков ли был суд, как писано в списке? Какой бы ни последовал ответ, высший судья или снова обращается к разбору дела, или указывает суд по имеющимся в судном списке данным. При отрицательном ответе (суд был, но не такой), у доклада происходило особое производство, которого целью была поверка показания сторон. Средством для этого служили судные мужи, которые встречаются и у доклада, хотя не всегда (А.Ю., № 14: ответчики говорят, что суд был не такой, как писано, «и послалися обе стороны на судных мужей»). Существо доклада от этого не изменяется. Если у доклада открывались новые доводы, или к докладу не стала одна из сторон, то эти обстоятельства принимались во внимание докладчиком, как они должны были бы быть приняты во внимание судьей, если бы тогда обнаружились. Производство у доклада заключалось повелением или указом — как решить дело, кого оправить и кого повинить.

• 8. Итак, судебное решение, составляющее цель суда, дается или по суду, или по докладу. Содержание судебного решения должно теснейшим образом примыкать к содержанию иска. В практике правых грамот видим, что в иске вещном судебное решение формулируется в смысле присуждения вещи: «и по вел. князя слову судья ищей оправил и спорные села им присудил» (А.Ю., № 13). Это то, что в римском праве называется pronuntiatio. К этому присоединяется, смотря по делу, решение о вознаграждении за убытки, о судебных расходах и проч. (№ 16 и 17). В одной правой грамоте видим, что волокита была взята за три года (№ 11). Эти взыскания, также как личные взыскания вообще, определяются только количеством в решении суда, и иногда тут же следует указание на способ взыскания (№ 10). Почти постоянной принадлежностью судебного решения было указание его мотивов.
• 9. Заключительным действием суда была выдача акта, который удостоверял бы права лица, основанные на судебном решении. Название правой грамоты есть общее для всех актов такого рода. Упоминание их мы находим еще в XIV в. (Опис. Госуд. арх., стр. 201). Выдача такого акта происходила по просьбе оправданной стороны. Это ясно из одной мировой, где стороны обязуются не брать у судьи правой (А.Ю., № 269), также из правой грамоты № 11, где читаем: «князь Василий велел нас оправити и грамоты нам, господине, правыя велел просити у судьи». Правая по суду выдавалась не непосредственно после состоявшегося решения. В псковской практике видим, что в правой описаны и исполнительные действия, предпринятые на основании судебного решения. Если правая была выдана по суду, то в основании ее лежала вся процедура на суде, у доклада и иногда в исполнительной стадии. Таким образом, в нее входил список судный, докладной и описание исполнительных действий (примеры в Архивег. Калачова, 1855 г., кн. II, 1-я пол., ст. Ив. Дм. Беляева). При скудости юридических понятий, всякий юридический акт должен был носить в себе элементы, восполнившие эту скудость. Точно так же и в правые грамоты вводятся иногда такие определения, которые при большем развитии юридических понятий должны были бы мыслиться сами собой, как существенные свойства судебного решения. Так, в правой грамоте № 2 (А.Ю.) читаем сперва решение и затем приписку: «а потом о том тяжи не быти». Этим суд хочет укрепить незыблемость своего решения. В связи со всем содержанием судного списка, с мотивами, которые выражал судья, с указами высшего судьи (в решении говорится обыкновенно: «а потому, т. е. по выше показанным данным, и по слову великого князя») — правая грамота представляла собой полнейшее, хотя весьма тяжелое средство установить на место прежних юридических отношений тяжущихся новые, имеющие в своей основе судебное решение.

Если правую дают без суда, то здесь деятельность суда и ее результаты несколько иные, чем при выдаче правой по суду. В этом отношении любопытно сравнить два таких акта от разного времени, которые опубликованы г. Беляевым и Калачовым. В бессудной XV в., «судья вспамятовал тот срок словесный и по тому сроку истца оправил, а ответчика повинил» (Арх. г. Калачова. 1855 г., кн. II, 1-я пол., стр. 131). Бессудная была выдана на третий день по сроке. Известно, как выработано производство по срочным в Судебнике. В бессудной, опубликованной г. Калачовым, видим, что, «судья, воззря в срочные, и по приставню слову», выдает грамоту без суда. В самом акте решение выражено условно: «ожь будет срок его прав, и так, как пристав сказывал, а ответчик и его люди не на службе, а будет срок их не прав, а ответчик и его люди на службе, и грамота моя не в грамоту» (А до Юр. б. отн., стр. 184 и 185).

В правых грамотах, если они выданы до исполнения решения, часто встречаются очень подробные предписания, как следует его исполнить (А.Ю., № 20). Во всяком случае, обязанности по исполнению распадались между самим судьей и его исполнительными органами.

Производство по жалобам на судей видно лишь в слабых очертаниях в Белозерской Уставной и в Новгородской Судной грамотах. В первой — на судью намётывают срочную, если кому обида будет; во второй сказано, что если судья, до которого будет дело сторонам, станет от них скрываться, то казнить его всем Великим Новгородом. Судебник, в случае решения не по суду, дает суд с головы. Псковская Судная грамота против неправды судей призывает Суд Божий, в страшный день второго пришествия Христова.