Предправо: понятие и виды
Следует обратить внимание на уникальный и глубокий проект, который лишь в общих чертах намечен Ж. Карбонье в изучении предправа и инфраюридических явлений, т. е. подобий права, которые расплывчаты, рудиментарны, существуют, как правило, в узкой среде, небольших группах населения. Речь идет прежде всего о функционировании остатков старого, официально уже не действующего права, а также о праве… Читать ещё >
Предправо: понятие и виды (реферат, курсовая, диплом, контрольная)
Пре, вправо — явление, которое непосредственно предшествует юридическому закону и сходное с ним.
Следует обратить внимание на уникальный и глубокий проект, который лишь в общих чертах намечен Ж. Карбонье в изучении предправа и инфраюридических явлений, т. е. подобий права, которые расплывчаты, рудиментарны, существуют, как правило, в узкой среде, небольших группах населения. Речь идет прежде всего о функционировании остатков старого, официально уже не действующего права, а также о праве, предшествующем юридическому закону. Именно близость к праву, похожесть на него делает их особенно интересными для научного анализа, который, возможно, поможет, но аналогии пролить свет на генезис собственно юридических процессов. Речь идет прежде всего о фольклорном и вульгарном праве, детском праве, праве очереди[1].
«Фольклорное право» — это элементы права, содержащиеся в народных традициях, осколки старого права, сохранившиеся в народной среде в виде местных устных обычаев, единственной санкцией за несоблюдение которых служат ирония и насмешка. Фольклор как наука изучает народные традиции. Правовая фольклористика — производная от него специальная отрасль. Она представлена рядом ученых и имеет свою литературу. Во все эпохи антиквары-коллекционеры собирали юридические древности. Таковы, например, в античную эпоху Варрон, Плутарх и другие. Однако как осознанное научное направление правовая фольклористика начинается в XIX в. и связана с именем братьев Гримм и книгой «Юридические древности германцев».
Одной из задач учения о предправе выступает юридический анализ сборников фольклора, выявление элементов права, складывающихся в народных праздниках, обрядах и связанных с ними обыкновениях. Так, например, обычай устраивать громкий шум, топот и крики перед домами вдовцов или вдов, вторично вступающих в брак, можно интерпретировать как явление, в зародыше содержащее правовую норму в виде дозволенного людьми поведения (шум, топот, крики перед домом), а также санкцию (наказание) за вторичный брак в виде демонстрации враждебности и требования заплатить откупное[2].
Лик права, пришедший из древности, содержит, например, норму, обязывающую найти тело погибшего родственника, и санкцию, которая направлена на само действующее лицо, когда люди идут на лишения, нравственные страдания, подвергают себя опасности в процессе поиска. (В этом отношении характерен случай с длительностью и риском поиска матерью и друзьями киносъемочной группы во главе с С. Бодровым-младшим, погибшим от схода лавины в Кармадонском ущелье на северном Кавказе.).
Из анализа элементов юридического фольклора и жизненных обстоятельств обнаруживается сущностная черта права, которое предшествует юридическому закону. Право, рождающееся спонтанно, слито с действием, оно функционирует потаенно за ширмой деяния, делает последнее целевым, разделенным на стадии, нормирует его, усиливает результативность, рационализирует модель поведения человека.
Истоки фольклорного права теряются в глубине веков. Высказана гипотеза о том, что оно представляет собой доисторическое право[3], однако способно проявляться в самых неожиданных современных ситуациях.
«Детское право» — это похожие на правовые нормы и формы поведения, складывающиеся в группах детей, а также в комплексных группах, где дети общаются с некоторыми взрослыми. Правомерен ли перенос того, что мы наблюдаем в группе детей, на юридические явления в обществе взрослых? Дж. Морено считает, что детские и юношеские группы последовательно от года к году спонтанно проходят стадии интеграции, аналогичные тем, которые переживали древние общества в ходе исторической эволюции. Если это так, то для того чтобы раскрыть далекое прошлое правовых институтов, важно понять, как функционируют детские группы[4].
«Детское право» имеет различные аспекты. В детерминации его норм и форм поведения могут в одних случаях преобладать внешние факторы (влияние общества взрослых), а в других — внутренние (свойственные самой детской группе), поэтому можно говорить как о заимствованных, так и спонтанных элементах детского права.
В первом случае речь идет о праве, которое навязано ребенку обществом взрослых, прежде всего и главным образом в семье, а также в школе и на улице. Если ребенок подчиняется этим правилам, то происходит это потому, что он уважает взрослых. Уважение предков и старших и есть тот самый элементарный механизм, который придавал обязательную силу обычаю — прототипу нормы права.
Выделяют также «имитированное детское право». Дети в своих играх подражают юридическим отношениям взрослых. Так, нередко, они играют в договор. В известном смысле это карикатурное огрубление права. Имитация нередко сочетается с традицией. Модель их взаимосвязи сложилась очень давно, и она была сохранена многими поколениями именно с помощью детского фольклора. И сегодня дети доносят до нас образцы архаического права. У французских детей есть такая песенка: «Кто дает и отнимает, того дочкой змеи называют». Конечно, было бы натяжкой услышать в этой песенке отзвук ст. 894 Гражданского кодекса Франции, согласно которой подаренное не может быть потребовано обратно, но текст как бы воспроизводит миф, содержащий намек на змеиный яд, появляющийся в подарке при его возврате. Это позволяет думать, что перед нами заимствование права взрослых, совершенное в далекие времена, и оказавшись в какой-то ситуации, дети вполне способны оценить ее с помощью подобного юридического мышления. Так формируется спонтанное право, и это наивное творение может пролить некоторый свет на формирование сходных механизмов в праве взрослых[5].
Из взаимодействия детей можно уловить право предлагать какую-то игру, право на доказывание того, каким было событие на самом деле, право на инициативу, право на доклад взрослому, право на выбор друга, право на изоляцию от других детей, право секретничать, право придумывать клички. На основе анализа подобных прав и особенностей их функционирования можно утверждать, что существенная характеристика права, которое предшествует юридическому закону, состоит в том, что оно присваивается индивидами в ходе общения.
Ж. Карбонье ввел понятие «вульгарное право», представляющее собой смесь местных обычаев и классического римского права, в определенной степени деформированного и искаженного. За этим историческим фактом можно увидеть тенденцию простонародной среды создавать для себя особый вид права, который носит подчиненный характер и сочетает собственные обычаи с элементами, заимствованными в праве государственном.
Ж. Карбонье подчеркивает, что между составными частями «вульгарного права» происходят соединения и разъединения: то «вульгарное право» «портит» позитивное право и даже доводит его до состояния безжизненности, практической бесполезности формально действующих норм, то, наоборот, позитивное право переходит в контрнаступление, стремясь с большим или меньшим успехом отбросить «вульгарное право», объявить его недействительным и даже наказуемым. Иногда между ними устанавливается компромисс, и позитивное право включает в себя определенную дозу «вульгарного права». В глазах юристов это явление фактическое, а не юридическое, потому они не занимаются им. Исключение составляют лишь случаи, когда «вульгарное право», прячась за некоторыми общими формулами позитивного права, пытается получить признание судов и тем самым государственную санкцию. Наиболее яркие примеры подобного явления свободный союз (= гражданский брак) наряду с браком, официально регистрируемым[6].
Чтобы лучше изучить «вульгарное право», необходимы опросы населения, включая отдаленные местности. Таким путем можно, например, узнать, что в отличие от позитивного права, где письменная форма договора важна лишь для его доказывания, но не является условием его действительности, «вульгарное право» считает, что по некоторым видам договоров, в том случае, если они не были заключены в письменном виде, стороны свободны от обязательств.
Другой пример. Позитивное гражданское право подходит к принципу общности имущества супругов в том, что касается недвижимости, с рядом ограничений. Недвижимость, которой супруги владели до вступления в брак или которая досталась им во время брака по наследованию, не входит в общность. «Вульгарное право» придает принципу общности имущества универсальное значение. Когда был проведен опрос о брачном имущественном режиме, то большинство опрошенных считали, что недвижимое имущество, полученное одним из супругов по наследству во время брака, включается в общее имущество супругов[7]. Это, естественно, неверно с точки зрения позитивного права, но одновременно является отражением в сознании людей практики «вульгарного права».
Одна из форм «вульгарного права» требует особого внимания. Речь идет о том, что как только власть создавала собственно юридические институты, призванные реализовать право путем четко регламентированного процесса, тотчас же спонтанно возникала потребность иметь и другие каналы сообщения между правом и массой населения. Эти каналы, как правило, являются менее формалистичными, более доступными и простыми. Складывается особый вид «подъюстиции», призванный реализовать, в частности, и то, что является «почти правом». Во Франции таковым является полицейское расследование, существующее наряду со следствием, возложенным на суд. В современной России это так называемые «журналистские расследования», действующие наряду со следствием.
«Право очереди» — это стихийно возникающие права, которые характерны для любой очереди. Исследованиями законов очереди занимался Рене Монье[6]. «Право очереди» сложноструктурировано. В нем можно выделить: право стоять первым, право встать без очереди, право устанавливать запись очередности, право нарушать очередь, право выдавливать из очереди (например, стариков, детей, больных), право защиты того, кто стоял, право выйти на время из очереди, предупредив другого, и др. Ясно одно, право очереди можно реализовать, используя принуждение со стороны тех, кто стоял: психологическое принуждение, физическое принуждение, принуждение со стороны продавца. В очереди действует жесткий правовой механизм.
Таким образом, расчленение и анализ всего веера прав, рождаемых в повседневной жизни, позволяет отработать методику описания самостоятельных сегментов таких прав, понять их специфические функции, изучить аппарат принуждения, обслуживающий эти сегменты, а в конечном счете раскрыть многоаспектный потенциал социального творчества индивидов, связанный с тайной образования и применения юридического нрава.