Обзор и критика важнейших современных теорий права

Общая характеристика

Как уже было отмечено во Введении, на решение проблемы о существе права было потрачено в течение прошлых столетий и в новое время весьма много труда; определений права было предложено необозримое множество, но ни одна из бесчисленных попыток решить проблему существа права не увенчалась научным успехом, так что в последнее время начал проявляться скептицизм насчет самой возможности ее решения.

Приводить и разбирать все предложенные теории здесь не представляется возможности и надобности. Изложение важнейших теорий прошлого времени, имевших в свое время значение, но отошедших в область истории, относится к области истории философии права. Здесь мы остановимся только на таких теориях, которые не лишены значения и играют известную роль в современной науке права.

Для сознательного и критического отношения к существующим формулам определения права и к современной литературе о праве вообще, кроме изложенного выше (§§ 14−16) о природе и тенденциях юриспруденции, о природе и составе права в смысле юридического словоупотребления и о неизбежных пороках всякой попытки определить это право как единый и особый класс явлений, необходимо иметь в виду еще следующее:

1. В основе работы мысли философов и юристов, направленной на установление понятия права, нет сознания того, что задача должна состоять в самостоятельном образовании класса и классового понятия, годного для творчества научных теорий, для адекватного познания и причинного объяснения явлений и т. д. Задача понимается на почве методологических недоразумений в том смысле, что дело идет об обозрении всего того, что относится к праву, т. е. того, что так в данной сфере, в сфере юристов привычно называется, для нахождения путем от влечения общих всему этому признаков и о сравнении с другими, «сродными» явлениями, для отыскания отличительных признаков (ср.: Введение, § 4).

Традиционно принято относить к таким «сродным» явлениям, от которых необходимо отличать право: 1) нравственность, 2) общественные нравы, обычаи (Sitte, Herkommen в новейшей литературе, вместо этих выражений иногда применяется выражение «конвенциональные правила») и 3) религию.

По поводу традиционного сопоставления права, нравственности, нравов и религии следует отметить:

Нравы (Sitte) или, точнее, соответствующие правила поведения (их имеют в виду юристы, сопоставляя нравы с нормами права) представляют не что иное, как различные позитивные правила поведения, поскольку они опираются и ссылаются как на авторитетно-нормативные факты на массовое поведение других (на то, что так поступали предки или так поступают другие, таков обычай и т. д.). Сюда, в частности, относятся: 1) нравственные правила (соответствующие переживания чисто императивного характера со ссылкой на обычаи предков, священную традицию и т. д.) — обычная, на нравах, обычаях основанная нравственность. Само название «нравственности» (и другие соответствующие имена: мораль, mores — нравы, этика, ethos по-гречески — нравы, Sittlichkeit от Sitte — нравы и т. д.) произошло от слова «нравы» вследствие того, что на низших ступенях культуры народная нравственность имеет по преимуществу позитивный характер со ссылкой на обычаи предков. Так как к нравам относятся и нравственные нравы, обычная нравственность, то традиционное сопоставление «нравственности» и «нравов» как чего-то сродного, но отличного, следует признать неправильным. 2) Затем к нравам относятся и правовые нравы, обычное право — императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на нравы предков, установившиеся обычаи и т. д., так что и сопоставление права и нравов как чего-то сродного, но отличного, следует признать неправильным. 3) Нравы бывают и эстетические — обычная эстетика (могущая быть разделенной на традиционную и модную или новомодную). Наряду с разными принципиальными практическими суждениями и правилами поведения, с нормами в нашем смысле (ср. выше, § 1) в области нравов имеются и оппортунистические, утилитарные переживания и правила поведения — утилитарные нравы. В особенности на низших ступенях культуры, при отсутствии сознательно-научной агрономии, техники и т. д. люди считают удачным, полезным, целесообразным поступать так, а не иначе, например, сеять так и в такое, а не иное время, воспитывать детей так-то и т. п., потому что «таков обычай», «так нас воспитывали» и проч.

Отсюда видно, что традиционный четырехчленный ряд — право, нравственность, нравы и религия, поскольку дело касается нравов, народных обычаев, — представляет весьма уродливое с научной точки зрения явление, а именно комбинацию двух классификационных ошибок: 1) противопоставление как отличного того, что на самом деле тождественно, 2) сопоставление как сродного существенно разнородного (поскольку нравы содержат и утилитарные элементы — не нормы вообще)'.

Еще хуже традиционное сопоставление с правом, нравственностью и нравами религии как чего-то сродного, но специфически отличного. Религия обнимает всевозможные психические переживания: разные эмоции (мистического страха, уважения, любви и т. д.), разные эмоционально-интеллектуальные сочетания, в том числе суждения и убеждения не практического (касающегося надлежащего поведения), а чисто теоретического свойства («вера», например, относительно существования, происхождения богов, их отношений друг к другу и к людям, их свойств) и проч., поскольку эти разнороднейшие по природе и составу психические переживания связаны с представлениями известных высших существ, божеств как реальных. Среди прочих разнородных элементов религии имеются и разные практические суждения и правила поведения, в частности: 1) утилитарные, например, относительно наиболее выгодного и целесообразного отношения к божествам для достижения их помощи в чем-либо; в устранении болезни (первобытная медицина есть религиозная техника и состоит главным образом в искусстве изгонять из тела разные представляемые злые существа, причиняющие болезни, с помощью других существ, богов), в достижении удачи в сражении, обильного потомства, богатства, рая и проч.; 2) принципиальные, нормативные: а) эстетические (правила эстетики, благолепия культа, устройства и украшения храмов; первобытное искусство: музыка, танцы, архитектура и проч. имеет по преимуществу сакральный, религиозный.

«Нравы», «обычаи» играют большую роль не только в правоведении, но и в разных других науках, в науке о нравственности, этнографии, социологии, истории и т. д., но ясного и отчетливого понятия, что такое нравы, в этих науках не имеется, и потому отношение их к нравам заключает в себе много туманностей и недоразумений.

характер); 3) этические в общем смысле, в частности, нравственные (религиозная нравственность, например, христианская, буддистская, магометанская и проч.) и правовые (выше, § 5). К этому еще следует добавить, что разные религиозные правила покоятся в то же время на правах, традициях или, что-то же, разные «нравы» могут иметь и имеют религиозный, сакральный характер, бывают религиозными нравами.

Отсюда видно, что традиционный ряд якобы сродных (к какомуто общему роду, как виды, относящихся), но специфически отличных явлений: нравственность, право, нравы, религия, поскольку дело касается религии, содержит те же классификационные несообразности, которые содержатся в сопоставлении нравов с тремя прочими членами ряда, только в еще худшем виде вследствие обилия разнороднейших элементов религии, относящихся совершенно к другим областям психики, чем право и нравственность. Сопоставление нравственности и права с религией в смысле ходячего учения — столь же неудачная идея, как, например, сопоставление права и нравственности с отношениями детей к родителям, подчиненных к начальству и т. п. (эти отношения так же, как и отношения людей к божествам, могут быть и нравственными, и правовыми, и разными иными: любовными, корыстными и проч. и проч.).

Понятия нравов и религии могут и должны быть поставлены в связь с понятиями нравственности и права, но только не в традиционной, а совсем иной форме, соответствующей началам научной классификации. А именно: 1) разделив нравственность на интуитивную и позитивную, следует позитивную нравственность, в свою очередь, разделить на разные виды, соответственно разным категориям нормативных фактов, на которые опирается и ссылается позитивная нравственность, на а) законную, например, ссылающуюся на божеские веления, постановления вселенских соборов, б) обычную, основанную на правах, ссылающуюся на обычаи предков, и т. д. И то же относится к праву (и к другим правилам поведения, эстетическим и т. д.). 2) Независимо от предыдущего деления нравственност ь следует делить на а) светскую и б) религиозную, сакральную; точно так же право следует делить на а) светское и б) религиозное, сакральное; это деление, между прочим, было известно разным юриспруденциям: древних и современных теократических государств, и играло большую роль в средневековой юриспруденции; в новом правоведении произошел регресс науки, состоящий в исчезновении этого деления и замене его указанным неудачным противопоставлением права и религии.

Что касается остальных двух членов традиционного четырехчленного ряда, то смысл и классификационная правильность или неправильность их сопоставления зависит от того, что подлежащие имена «нравственность» и «право» обозначают, какие классы (или эклектические группы явлений) они обнимают. Так как господствующее мнение под нравственностью, как видно уже из противопоставления ее нравам и религии, разумеет нечто иное, нежели установленное выше понятие нравственности, в частности, обозначает этим именем такую группу' явлений (точного научного определения нравственности вообще в науке еще не имеется), которые нравственности в установленном выше смысле всех односторонне-императивных этических переживаний не исчерпывает, а под правом разумеет, в свою очередь, такую группу явлений, которая обнимает лишь некоторые элементы гораздо более обширного класса императивно-атрибутивных переживаний, то «право и нравственность» в смысле господствующих понятий (представлений) во всяком случае правильного и исчерпывающего деления соответствующего высшего рода на два вида не представляет. Различные элементы соответствующего высшего рода остаются, так сказать, висеть в воздухе, без пристанища в науке; они между существующими классами и соответствующими классовыми науками не распределены и остаются без познания и изучения. Следует притом отметить, что господствующие теперь воззрения на природу права (как велений одних по адресу других, причем обыкновенно предполагаются соответствующие угрозы на случай неисполнения, ср. ниже) таковы, что приписывание ему сродства с нравственностью по меньшей мере научно необоснованно; приказы с угрозами и подлинная нравственность — две совершенно различные вещи и называть их сродными не следовало бы.

Какой классификацией психических явлений, определяющей отношение права и нравственности друг к другу (их общую природу и специфические различия), исчерпывающей соответствующий высший род и определяющей дальше положение этого высшего рода (стало быть и обоих видов) среди прочих психических явлений, следует заменить традиционные сопоставления, видно из изложенного выше в §§ 1,2 и сл.

2. Не обладая сознательными критериями для классификации этических явлений, в частности, руководствуясь при отнесении или неотнесении к праву разных явлений своими привычками называния, юристы находятся при этом естественно и психологически неизбежно в умственной зависимости от того государственного и вообще правового строя, на почве которого вырабатываются эти привычки называния, привычки отнесения или неотнесения разных объектов по лингвистическим ассоциациям к «праву». Что по официальному праву на данной ступени культуры находится вне государственного вмешательства и нормирования, то и приноравливающиеся к этому привычки называния официальной юриспруденции проявляют тенденцию исключать из сферы права: соответствующие явления представляются юристам вообще не относящимися к праву, «несомненно» не правом и т. д. К отсутствию классификации по существу, соединения в одно и разделения явлений по их природе, составу и т. д. и замене этого случайным признаком наличия или отсутствия начальственного призвания известных положений и покровительства присоединяется новая случайность при определении того, какого рода явления следует относить или не относить к праву, зависимость от того, как к ним относится государство данного времени. Это — источник разных дальнейших ошибок и недоразумений при определении понятия права и вообще построении общих учений о праве, его элементах, субъектах и т. д.

Выше, между прочим, было упомянуто, что средневековая юриспруденция не только не противопоставляла права религии, но и делила право на религиозное и светское (и придавала первому величайшее значение в правовой жизни вообще). Точно так же не может быть речи об исключении религиозного права из сферы права со стороны, например, магометанской юриспруденции. Теперешней же европейской юриспруденции кажется, что религиозные правила «несомненно» не право и т. д. Это недоразумение, недоразумение даже с точки зрения отнесения к праву только таких явлений, которые бывают официальным правом, объясняется тем, что современные европейские государства (исключая, впрочем, Турцию) в отличие от средневекового теократического строя, от восточных государств и т. д., не включают в сферу официального нормирования подлежащих вопросов.

По правам известных ступеней культуры, и притом и по официальным правам, правовые обязанности и права приписываются, между прочим, и животным, покойникам и т. д., но современной юриспруденции такое право, право, регулирующее отношения между людьми и животными, между живыми и мертвыми и т. п., представляется «несомненно» не правом, и к числу аксиом современной теории права и тезисов, включаемых в определения права, относятся положения, что право касается только межчеловеческих отношений, регулирует только человеческое поведение, защищает, разграничивает и т. п. человеческие интересы и проч.

На известных низших ступенях культуры праву и государству, особенно теократическим государствам, чужд принцип свободы совести, свободы религиозных убеждений как таковых, свободы политических убеждений и т. п., и соответствующее право требует правоверия, политической благонадежности, постановляет наказания за следование еретическим учениям и проч. Современное официальное право культурных государств уже этих явлений не знает; и теперешние теоретики выставляют положение, что право регулирует только внешнее поведение, не касается внутреннего мира и т. п., что, впрочем, ошибочно, представляет прыгающее положение и относительно современного официального права.

Вообще суждения современной юриспруденции о всяком праве по содержанию современного официального права — обильный источник пороков прыгания определений права и разных других учений (например, о субъектах права и т. д.) современной юриспруденции.

3. О пороках хромоты и прыгания современных учений о праве можно говорить лишь в относительном смысле, в том смысле, что эти учения во всяком случае страдали бы пороком абсолютной ложности (ср. о понятии и причинах абсолютной ложности теорий: Введение, § 5). Уже во Введении (§ 2) было выяснено, что юристы находятся под влиянием «оптического обмана», скрывающего от их взора реальные и поддающиеся наблюдению феномены и заставляющего их усматривать наличие в разных сферах разных несуществующих вещей (что порождает соответствующие ошибочные, абсолютно ложные учения: наивно-реалистические, наивно-нигилистические и наивно-конструктивные). Ознакомление с природой правовых явлений затем выяснило, что причина этого коренится в эмоциональной природе права, с которой связано переживание специфических эмоциональных фантазм, проекций (выше, §§ 2 и ел.). И здесь можно сказать, что сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, нс допускает познания себя, и что выяснение природы права доставляет вместе с тем объяснение бедствий, испытываемых наукой о праве в области попыток познания права.

Как бы то ни было, за реальное в праве современное правоведение принимает эмоциональные фантазмы. Правовые проекции, сообразно мистически-авторитетному, императивному характеру подлежащих эмоций, происходят в двояком направлении: с одной стороны, так сказать, вверх, в пространство проецируются соответствующие высшие нормы, с другой стороны, в направлении представляемых субъектов проецируются обязанности-права, правоотношения. Таким образом, с наивно-проекционной точки зрения в праве имеется двойной ряд (мнимых) реальностей, двоякого вида право, два права. Так, современная наука и различает два права: так называемое объективное право или право в объективном смысле, разумея под этим нормы права, и субъективное право, право в субъективном смысле: правоотношения, права и обязанности (принимая притом правоотношения, права и правовые обязанности за три различных реальности, ср. ниже). Отношение этих двух прав в современной юриспруденции представляется в неясном и неопределенном виде; их называют двумя «сторонами» права или двумя «элементами» права; с другой стороны, объективному праву приписывается способность «порождать» субъективное право; обязанности, права создаются, порождаются нормами; как составные элементы чего-либо сложного или разные стороны чего-либо, имеющего две стороны, могут порождать друг друга, это остается невыясненным.

Если право, таким образом, сложное, состоящее из двух элементов, «объективного» и «субъективного», или двустороннее явление, причем нормы — одна сторона, право в субъективном смысле — другая сторона, то, казалось бы, определение природы права, понятие права просто должно было бы обнимать сложное целое, а не один из двух элементов, или обнимать обе стороны, а не быть односторонним. Тем не менее, в науке права установилась традиция при определении природы права, при образовании понятия права принимать во внимание только одну «сторону» права или один «элемент», а именно так называемое объективное право, нормы.

Таким образом, по установившейся традиции (рациональное оправдание ее отсутствует) проблема определения природы права сводится к вопросу, что такое юридические нормы (а затем, независимо от этого, в других частях системы делаются попытки решения не менее неразрешимой для современной юриспруденции проблемы о природе права в субъективном смысле).

Правовые нормы (под влиянием императивного характера эмоций) принимаются в современной науке права за веления. Интуитивного права и разных таких видов позитивного права, где нет никаких велений свыше, современное правоведение не знает. Работает юриспруденция главным образом на почве официальных законов, и этим главным образом определяются ее учения о праве. Здесь, в области законного права, имеются веления, исходящие от государственной власти, и таким образом подыскана к нормам соответствующая реальная величина (на почве смешения норм с имеющимися в этой области права нормативными фактами — наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2). Но сверх законного права юриспруденция знает и признает и, особенно в международной области, разрабатывает еще обычное право. Нормы обычного права не представляют велений свыше, а суверенные государства не признают над собой вообще никакой власти, которая бы могла им повелевать. За неимением подлинных велений таковые конструируются современной наукой права от себя (наивно-конструктивная теория). Считается, что и обычные нормы — веления, выражения «общей воли» участников общения и т. п. Впрочем, и подведение всех законных норм под понятие велений встречает разные препятсгвия и затруднения. Но эти проблемы принято обсуждать в другой связи и части системы. При определении природы права нормы принимаются за веления, и вопрос определения права сводится к нахождению общих и отличительных признаков этих норм-велений.

Критиковать и опровергать теории, построенные на охарактеризованной выше почве, особенно если наперед известны разные источники неизбежных пороков и ошибок, нетрудно. Выдвигать против них весь аппарат соображений, которые можно было бы привести, хотя бы с помощью намеченных выше общих положений, не представляется уместным и необходимым, тем более что это отчасти нетрудно каждому самому исполнить. Нижеследующий краткий критический обзор главнейших теорий, ознакомление со смыслом и главнейшими недостатками которых необходимо для сознательного отношения к современной литературе нашей науки, ограничивается главнейшими такими возражениями, которые возникают с точки зрения этих же теорий (и правил элементарной логики); т. е. он ограничивается применением того же оружия, которым оперируют эти теории, исходит из тех же точек зрения, которыми они руководствуются, и поэтому имеет главным образом характер раскрытия их формально-логических пороков. В частности, применяемое существующими теориями общее понятие норм условно принимается за правильное, и дело идет только о проверке правильности приписываемых им разными теориями в качестве differentia specifica специфических свойств (например, принудительности и т. п.). Критика с точки зрения научной методологии и с точки зрения классификационной годности подлежащих классовых понятий уже доставлена в общем виде во Введении и в предыдущем изложении.