Участие адвоката-защитника в производстве в суде второй инстанции

В соответствии со ст. 389.1 УПК право апелляционного обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю и (или) вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы.

В апелляционном порядке могут быть обжалованы решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу.

Конституция РФ гарантирует каждому осужденному за преступление право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом (ч. 3 ст. 50). Право лица, осужденного за какое-либо преступление, чтобы его осуждение и приговор были пересмотрены вышестоящим судом согласно закону, закреплено в п. 5 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Определения или постановления о порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства и другие судебные решения, вынесенные в ходе судебного разбирательства, обжалуются в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу (ст. 389.2 УПК).

Право на пересмотр приговора гарантируется тем, что, с одной стороны, осужденному и его защитнику, потерпевшему и его представителю предоставляется полная свобода обжаловать в апелляционном порядке состоявшийся приговор или иное судебное решение по любому основанию и мотиву и, с другой стороны, тем, что на суд апелляционной инстанции возлагается обязанность принять к своему производству дело, приговор или иное решение, по которому обжаловано заинтересованными лицами, и рассмотреть его по существу, проверив при этом аргументы законности, обоснованности и справедливости приговора в той части, в какой они изложены в апелляционной жалобе. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц.

Обжалование приговора в апелляционном порядке гарантирует, во-первых, исправление возможных ошибок, допущенных судом первой инстанции, во-вторых, возможность реализации положений Конституции РФ, которые предусматривают обязанность обеспечения прав и свобод человека и гражданина правосудием (ст. 18), устанавливает гарантии охраны государством достоинства личности (ст. 21), в-третьих, гарантирует право каждого защищать свои интересы и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45).

Пункт 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) гласит: «Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор:

• 1) по просьбе подзащитного;
• 2) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам;
• 3) как правило, в отношении несовершеннолетнего, если суд не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просил адвокат".

Апелляционные жалоба, представление приносятся через суд, постановивший приговор, вынесший иное обжалуемое судебное решение.

Апелляционные жалоба, представление подаются:

• 1) на приговор или иное решение мирового судьи — в районный суд;
• 2) на приговор или иное решение районного суда, гарнизонного военного суда — в судебную коллегию по уголовным делам верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда;
• 3) на промежуточное решение верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда — в судебную коллегию по уголовным делам соответствующего суда;
• 4) на приговор или иное итоговое решение верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда — соответственно в Судебную коллегию по уголовным делам ВС РФ, Военную коллегию ВС РФ;
• 5) на постановление судьи ВС РФ — в Апелляционную коллегию ВС РФ.

Апелляционные жалоба, представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, — в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления. В течение срока, установленного для обжалования судебного решения, уголовное дело не может быть истребовано из суда. Апелляционные жалоба, представление, поданные с пропуском срока, оставляются без рассмотрения.

Апелляционная жалоба должна соответствовать требованиям ст. 389.6 УПК и содержать:

• 1) наименование суда апелляционной инстанции, в который подаются жалоба или представление;
• 2) данные о лице, подавшем жалобу или представление, с указанием его процессуального положения, места жительства или места нахождения;
• 3) указание на приговор или иное судебное решение и наименование суда, его постановившего или вынесшего;
• 4) доводы лица, подавшего жалобу или представление с указанием оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке;
• 5) перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов;
• 6) подпись лица, подавшего жалобу или представление.

Если жалоба не соответствует перечисленным требованиям, это является препятствием к рассмотрению уголовного дела в апелляционном порядке. В таком случае жалоба возвращается лицу, принесшему жалобу, и назначается срок для пересоставления жалобы. В случае, если требования судьи не выполнены и жалоба в установленный судьей срок не поступила, о чем выносится соответствующее постановление, она считается не поданной. В этом случае апелляционное производство по делу прекращается. Приговор считается вступившим в законную силу (ч. 4 ст. 389.6 УП К).

Следует обратить внимание на предмет и предел судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции. Апелляционная инстанция проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции (ст. 389.9 УПК). Если при изучении уголовного дела будет установлено, что судом первой инстанции не выполнены требования ст. 389.6 и 389.7 УПК, судья возвращает уголовное дело в этот суд для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению данного уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Не может быть отменен оправдательный приговор, постановление о прекращении дела или иное решение, вынесенное в пользу подсудимого, по мотивам существенного нарушения его процессуальных прав в ходе судебного разбирательства^[1].

В настоящее время суд апелляционной инстанции рассматривает дело в составе одного судьи (ст. 30 УПК). Федеральным законом от 29.12.2010 № 433-ФЗ в ст. 30 УПК внесены изменения, согласно которым рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется:

• 1) в районном суде — судьей районного суда единолично;
• 2) в вышестоящих судах — судом в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции, за исключением уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также уголовных дел с апелляционными жалобой, представлением на промежуточные решения районного суда, гарнизонного военного суда, которые рассматриваются судьей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда единолично.

При рассмотрении дела в порядке апелляции судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим или одним из судей, участвующих в рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанции, содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, существа апелляционных жалобы и (или) представления, возражений на них, а также существа представленных дополнительных материалов.

После доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционные жалобу, представление, и возражения другой стороны. При наличии нескольких жалоб последовательность выступлений определяется судом с учетом мнения сторон. Затем суд переходит к проверке доказательств. В подтверждение или опровержение доводов, приведенных в апелляционных жалобе, представлении, стороны вправе представить в суд апелляционной инстанции дополнительные материалы.

Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым.

Ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном ч. 1 и 2 ст. 271 УПК. При этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции.

Доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как и в суде первой инстанции, в апелляционной инстанции секретарем судебного заседания ведется протокол судебного заседания.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются:

• 1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;
• 2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;
• 3) неправильное применение уголовного закона;
• 4) несправедливость приговора;
• 5) выявление обстоятельств, указанных вч. 1 ип. 1 ч. 1.2ст. 237 УПК (ст. 389.15 УПК).

В результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает одно из решений:

• 1) об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения;
• 2) об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора;
• 3) об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора;
• 4) об отмене приговора, определения, постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства;
• 5) об отмене оправдательного приговора и о вынесении оправдательного приговора;
• 6) об отмене определения или постановления и о вынесении оправдательного приговора либо иного судебного решения;
• 7) об отмене приговора, определения, постановления и о возвращении дела прокурору;
• 8) об отмене приговора, определения, постановления и о прекращении уголовного дела;
• 9) об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения;
• Ю) о прекращении апелляционного производства.

Следует подчеркнуть, что большое количество апелляционных жалоб приносят именно адвокаты.

При составлении жалоб адвокат должен хорошо знать закон, уметь правильно с позиции зашиты его истолковать и дать обоснование необходимости его применения судом при рассмотрении жалобы на состоявшееся по делу решение; хорошо знать судебную практику, общие принципиальные указания Пленумов ВС РФ, а также указания по конкретным категориям уголовных дел.

Немаловажную роль для апелляционной инстанции играет протокол судебного заседания. Адвокат вместе со своим подзащитным или самостоятельно изучает протокол судебного заседания и в случае обнаружения несоответствий в протоколе приносит на него замечания. Замечания на протокол судебного заседания (ст. 260 У П К) могут быть принесены по следующим основаниям:

• — в протоколе судебного заседания не отражены важные для подзащитного или доверителя (имеется в виду потерпевший) обстоятельства, установленные в судебном заседании;
• — в протоколе судебного заседания могут быть неправильно либо неточно записаны установленные и исследованные судом доказательства.

Важно не пропустить срок ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения на него замечаний. Ходатайство об ознакомлении подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам. Ходатайство не подлежит удовлетворению, если уголовное дело уже направлено в апелляционную инстанцию или по истечении срока, предоставленного для апелляционного обжалования, находится в стадии исполнения. Председательствующий обеспечивает сторонам возможность ознакомления с протоколом судебного заседания в течение 3 суток со дня получения ходатайства. Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. Если протокол судебного заседания в силу объективных обстоятельств изготовлен по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, то участники судебного разбирательства, подавшие ходатайства, должны быть извещены о дате подписания протокола и времени, когда они могут с ним ознакомиться. Время ознакомления с протоколом судебного заседания устанавливается председательствующим в зависимости от объема указанного протокола, однако оно не может быть менее 5 суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае, если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним (ч. 7 ст. 259 УПК).

При этом защитник должен иметь в виду, что утвержденные судом замечания на протокол судебного заседания являются составной частью протокола судебного заседания в целом, и поэтому на содержащиеся в этих замечаниях факты адвокат может в своей апелляционной жалобе ссылаться как на установленные доказательства по делу.

Форма изложения замечаний на протокол судебного заседания не определена законом и соответствующими инструкциями. Однако следует учитывать, что эти замечания должны быть изложены в такой форме, чтобы суд мог принять решение по каждому отдельному замечанию. Поэтому адвокат должен учитывать, по крайней мере, два обстоятельства:

• 1) замечания должны быть принесены раздельно по двум указанным основаниям;
• 2) в каждом направлении каждое отдельно взятое замечание должно быть пронумеровано применительно к каждому допрошенному лицу либо о других обстоятельствах.

Для составления обоснованной юридически грамотной апелляционной жалобы адвокат, кроме безупречного знания всех материалов дела, должен иметь в своем распоряжении следующие документы:

• — копию приговора;
• — протокол судебного заседания;
• — записи досье;
• — подбор соответствующих статей УК и УПК;
• — соответствующие постановления Пленумов ВС РФ и, в частности, постановление от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре».

При изучении приговора защитник должен уметь обнаружить и раскрыть содержание и характер допущенных судом ошибок. После рассмотрения уголовного дела по существу и вынесения приговора или иного судебного акта адвокат при необходимости может вновь обратиться к изучению материалов дела для сопоставления сведений и фактов, изложенных в приговоре, их соответствия протоколу судебного заседания и материалам дела.

Наиболее часто встречаемые в обжалуемых приговорах ошибки состоят в следующем:

• 1) в описательной части приговора суда неправильно, необъективно, с позиций обвинительного уклона изложены обстоятельства дела;
• 2) в приговоре суда не приведены доказательства для обоснования каждого вмененного подсудимому эпизоду обвинения. Нередки случаи «выхода суда за пределы объема предъявленного подсудимому обвинения»;
• 3) нет обоснования примененной квалификации действий признанного виновным. Обойдены, неоценены доказательства, не подтверждающие выводы суда о виновности подсудимого;
• 4) избранная виновному мера наказания является чрезмерно суровой, несправедливой и не соответствует данным личности и объему и содержанию вмененных ему преступных действий.

Подтверждение полномочий адвоката на участие в суде апелляционной инстанции оформляется адвокатским ордером, который выдается адвокатским образованием.

Участвуя в суде второй инстанции, полномочия адвоката не сводятся исключительно к аргументации своей позиции по постановленному приговору. Адвокат также вправе заявлять ходатайства, отводы составу суда и иным участникам процесса, представлять дополнительные материалы, доказательства, высказывать мнение по сделанным заявлениям и ходатайствам иных лиц, знакомиться с дополнительно представленными сторонами доказательствами, участвовать в исследовании доказательств. Деятельность адвоката должна быть активной.

Решение, принятое судом второй инстанции, может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке и порядке надзора.

• [1] Отмена приговора «в интересах закона» известна, например, во Франции под названием"кассация в интересах закона", однако само решение кассационного суда представляет собойупрек судьям, допустившим нарушение закона, но не влечет за собой нового рассмотрениядела. См.: Уголовно-процессуальное право РФ: учебник / под ред. П. А. Луп и некой. М., 2005.С. 210.