Основания и пределы применения иностранного права

Текст печатается по изданию:

Агарков М. М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. Сб. 3. М., 1938. С. 65—72^[1][2][3].

Понятие о применении иностранного права

Центральной проблемой частного международного права является вопрос об основаниях и пределах применения иностранного права. Поскольку же применение иностранного права имеет место, встает вопрос о порядке и методе, которыми при этом должны руководствоваться наши суды.

Так как советское право в ряде случаев допускает применение иностранного права (ст. 7 ГПК РСФСР, ст. 4 Кодекса торгового мореплавания СССР и др.), то поставленный вопрос имеет и теоретическое и практическое значение для советской юридической науки.

Вопрос о применении судом иностранного права можно формулировать следующим образом: можно ли говорить о применении судом иностранного права в том же самом смысле, в котором говорят о применении судом отечественного права (lex fori), или же дело идет об установлении судом некоторых фактических обстоятельств, необходимых для решения дела?

На этот вопрос в юридической литературе дают два ответа.

Одна теория, более старая, но которой до настоящего времени твердо придерживаются представители англо-американской науки, утверждает, что применение иностранного права не есть в собственном смысле слова применение юридической нормы. Суд всегда применяет только свое собственное, отечественное право (lex fori). В некоторых же случаях суд в силу коллизионной нормы, которая содержится в lex fori, должен охранять такие правомочия, которые приобретены не под действием lex fori, а под действием какого-либо иностранного закона. Иностранное право привлекается лишь для того, чтобы определить наличие, содержание и границы тех правомочий, которые возникли не под действием отечественного права суда. Охраняя такие правомочия, суд снабжает принудительной силой не иностранный закон и вообще не иностранное право в объективном смысле (foreign law), а то или другое субъективное право (right), приобретенное под действием иностранного закона. Суд в этих случаях применяет свою коллизионную норму, а иностранное право рассматривает лишь как один из фактов, который должен быть доказан, чтобы можно было правильно применить эту норму. (Westlake, A Treatise on Private International Law, 3^rd ed., § 354; Dicfclykeith, Conflict of Laws, 4^th ed., p. 21. — Относительно представителей этого взгляда в старой континентально-европейской литературе см.: Meily, Das international Zivilprozessrecht, 1906. S. 136. В современной см. Nassbaum, Deutsches Internationale Privatrecht, 1932.

S. 96—103 и Melchior, Die Grundlagen des deutschen Internationalen Privatrechts, 1932. S. 81—97.).

Англо-американская точка зрения не разделяется большинством авторов других стран, которые считают, что суд, применяя иностранное право, применяет его по крайней мере в принципе так же, как и свое отечественное право (Pillet, Principes de droit international privd, 1903, p. 83—86; Niboyet, Qui est ce que la loi etrangere aux yeux de judas d‘un pays determine, «Revue de droit international et de legislation compare», 1928).

Если суд не применяет (в собственном смысле слова) иностранное право, а лишь устанавливает правило, которое в нем содержится и определяет, возникло или нет (или же прекратилось или нет) под действием этого правила чье-либо право, то как процедура, так и метод, которым устанавливается существование и содержание какого-либо иностранного закона, будут в принципе те же, что и для установления фактических обстоятельств дела. Положение стороны, доказывающей существование определенного иностранного закона, будет то же, что в отношении доказывания фактов, которые являются основанием иска или возражения против иска. Равным образом и отношение суда к иностранному праву будет таким же, как к фактическим обстоятельствам дела. Вопрос об иностранном праве будет вопросом факта (quaestio facti), а не вопросом права (quaestio juris).

Наоборот, если применение иностранного права является в принципе таким же, как и применение отечественного права, то порядок и метод, которыми должен руководствоваться суд, будут отличаться от порядка и метода установления (доказывания) фактических обстоятельств дела. Вопросы иностранного права будут для суда вопросами права, а не факта.

Различая вопросы права и вопросы факта, надо дать себе ясный отчет в том, что означает такое различение. Конечно, существование по того или иного иностранного закона есть вопрос факта: существует ли или не существует правовая норма? Но и существование той или иной нормы отечественного права является не в меньшей степени фактом, чем существование иностранной нормы. И вопрос о том, существует ли такая норма, тоже в этом смысле есть вопрос факта. Судье иногда приходится проделать немалую работу, чтобы установить существование той или иной нормы права своей страны. Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам, в частности и по советскому (со значительными, впрочем, особенностями, о которых ниже), по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела.

Советский закон в ряде случаев имеет в виду применение советским судом иностранного права. Однако формулировки соответствующих статей не позволяют извлечь прямого ответа на вопрос, каким порядком и каким методом должен при этом руководствоваться суд. Статья 8 ГПК РСФСР говорит, что «в случае затруднений в применении иностранных законов суд может просить Народный комиссариат иностранных дел войти в сношение с надлежащим иностранным правительством о доставлении заключения по возникшему вопросу». Непосредственно предшествующая ей статья ГПК РСФСР употребляет другую терминологию: «При рассмотрении судом договоров и актов, совершенных за границей, принимаются во внимание законы, действующие в месте совершения договора или акта, если и т. д.». Из того, что ст. 8 говорит о «применении» иностранного права, нельзя делать вывода, что она говорит об этом в том же смысле, как и о применении советского права. Равным образом из того, что ст. 7 говорит не о «применении», а о «принятии во внимание», нельзя сделать обратного вывода, что гражданский процессуальный кодекс относит вопросы иностранного права к вопросам факта, а не права. Таким образом чисто словесное толкование закона само по себе не дает ничего. Поэтому необходимо обратиться к анализу отдельных вопросов, возникающих по поводу применения иностранного права.

Различное значение, которое принадлежит вопросам права и вопросам факта, традиционно выражается следующими положениями. Правовые нормы известны суду (jura novit curia), факты же должны быть на суде доказаны. В состязательном процессе это противопоставление характеризуется формулой, с которой судья как бы обращается к стороне: da mihi facta, dabo tibi jus. Для советского гражданского процесса, в котором судье принадлежит не пассивная, а активная роль, эта формула не годится. Однако различение вопросов права и вопросов факта все же сохраняет свое значение.

Отношение советского суда к закону может быть охарактеризовано следующим образом.

1) Суд должен знать закон. Это не означает, что судья в каждый данный момент должен отчетливо представлять себе всю совокупность ш норм, из которых состоит законодательство его страны. Такое знание невозможно. Но это значит что он должен для каждого представленного на его разрешение спора суметь найти, понять и применить соответствующие нормы. При этом установление наличия и содержания закона не составляет предмета какой-либо процессуальной процедуры. Знание закона есть вне-процессуальное знание суда. Стороны в процессе ссылаются на закон, а не доказывают существование его. Суд не может обязывать какую-либо сторону доказывать существование закона или возлагать на нее невыгодные последствия незнания судом закона.

2) Суд должен понять, т. е. истолковать содержание закона.

В случае неясности или пробела в законе, суд должен решить дело, «руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

3) Нарушение или неправильное применение действующих законов является основанием к отмене судебного решения в кассационном порядке (ст. 237 лит. «а» ГПК РСФСР).

Отношение суда к фактическим обстоятельствам дела построено на других началах.

• 1) Суд должен установить те факты, от которых зависит решение дела. Установление фактов, существенных для дела, составляет предмет целого ряда процессуальных действий, в совокупности представляющих так называемое доказывание (допрос свидетелей, экспертиза и т. д.). Доказательства представляются сторонами. Кроме того, суд сам в силу ст. ст. 5 и 118 ГПК РСФСР должен принимать меры для установления фактов, необходимых для решения дела. В частности, этим советский процесс отличается от процесса, построенного на состязательном начале, в котором доказательства могут быть представлены лишь сторонами. Суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Однако знание фактических обстоятельств, на которых основывается решение, не всегда является для судьи процессуальным знанием. В числе таких фактов могут быть и такие, которые не требуют установления в процедуре судебного доказывания (например, дата Великой Октябрьской социалистической революции или какой-либо другой общеизвестный исторический факт). В силу ст. 120 ГПК РСФСР суд определяет, можно ли признать какое-либо обстоятельство не нуждающимся в доказательствах. В некоторых случаях для разъяснения возникающих при разборе дела вопросов могут потребоваться специальные знания, например, из области медицины, бухгалтерии и т. п. Судья может обладать этими знаниями, но может и не обладать. Если суд не обладает этими знаниями, то он может назначить экспертизу (ст. 152 ч. 1 ГПК РСФСР). Но если в составе суда имеются лица, обладающие достаточными познаниями в соответствующей области, то суд может вынести решение и без назначения экспертизы (ст. 152 ч. 2 ГПК РСФСР). В тех случаях, когда суд для обоснования решения пользуется знанием, полученным не в порядке судебного доказывания, это знание является так же, как и знание закона, вне-процессуальным. Однако есть существенная разница. Существование закона никогда не является предметом доказывания в специальном значении этого термина. Что же касается фактических обстоятельств, то в некоторых случаях, в зависимости от характера фактов и от наличия у данного состава суда тех или иных знаний, они могут не нуждаться в доказывании.
• 2) Суд по внутреннему убеждению оценивает доказательства и устанавливает существенные для дела факты.
• 3) Неправильная оценка судами первой инстанции фактических обстоятельств дела не может служить основанием для кассации. Кассационная инстанция должна исходить из фактов, как они установлены первой инстанцией. Поводом для отмены решения кассационной инстанцией, кроме нарушения или неправильного применения действующих законов, может служить только явное противоречие решения фактическим обстоятельствам дела, установленным разрешившим дело судом (ст. 237 лит. «б» ГПК РСФСР).

Исходя из этих основных начал, определяющих отношение суда к закону и к фактическим обстоятельствам дела, следует установить, каким должно быть по советскому праву отношение суда к иностранному закону.

• [1] Разделение на три части (параграфа) произведено автором; наименования пара
• [2] графов даны нами. В оригинальном источнике — ошибка в нумерации частей — I,
• [3] и IV (нет части с номером II). Как мы уже отмечали во вступительной статье, этаглава — единственная, от комментирования которой (в силу специфики ее предмета) мы посчитали целесообразным воздержаться.